Экзамен зачет учебный год 2023 / Гарбарино-Недвижимое-имущество-и-транскрипция-в-итальянском-праве

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

(pagg. 559 ss.). Сходная мера содержится в самом Кодексе о культурных ценностях и пейзаже, который в ст. 45 и последующих статьях предусматривает, что Министерство культурных ценностей может устанавливать «дистанции, размеры и иные нормативы, направленные на предотвращение того, чтобы подвергалась опасности целостность недвижимых культурных ценностей, портился их перспективный вид или освещение либо ухудшались условия окружающей среды и декора». Устанавливающий такие меры акт, принимаемый в завершение особой административной процедуры урегулирования спора с собственниками соответствующих объектов недвижимости, должен быть транскрибирован в реестрах недвижимого имущества в соответствии с ч. 2 ст. 47 указанного Кодекса, уточняющей, что такой акт «действует в отношении всякого последующего собственника, владельца или держателя по любому основанию объектов недвижимости, к которым относятся данные пред-

писания».

Loaded: 11-03-2017 PMt 14:11:37

144

User:rbevzenko@gmail.com IP adress:

Научный перевод

му смешению между сферами частного и публичного права22, несколько ослабляя сплоченность системы, которая при ее построении разработчиками Гражданского кодекса была подчинена единой логике, имевшей в виду исключительно динамику правоотношений по поводу недвижимого имущества, складывающихся между частными лицами.

4. Транскрипция и имущественный режим семьи

niugi, in Trattato di diritto privato, diretto da M. BESSONE. Torino, 2011; A. GALASSO, Libro primo. Art. 159–230.

Regime patrimoniale della famiglia, in Comm. Cod. Civ. Scialoya Branca, a cura di F. GALGANO. Bologna, 2003.

Loaded: 11-03-2017 PMt 14:11:37

145

User:rbevzenko@gmail.com IP adress:

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

Необходимо отметить, что режим общности имущества, если иное не предусмотрено соглашением, распространяется исключительно на приобретения, совершенные, в том числе по отдельности, после заключения брака24. Недвижимое имущество, принадлежавшее каждому из супругов на момент заключения брака, остается поэтому его индивидуальной собственностью, так же как является индивидуальной собственностью недвижимое имущество, поступившее супругу в дар или по наследству (ст. 179 b) либо приобретенное по цене отчуждения личного имущества или путем обмена на него, если об этом было ясно заявлено в момент приобретения (ст. 179 f). Изменения в юридической судьбе этих вещей, находящихся, как было сказано, в индивидуальной собственности, транскрибируются по общему правилу в пользу или против отдельного заинтересованного супруга. Иное дело — если супруги используют инструмент брачного соглашения для выведения недвижимых вещей из-под законного режима общности имущества, которому в остальном подчиняются. В этом случае ст. 2647 ГК, измененная в 1975 г. Законом о реформе семейного права, предписывает транскрипцию такого соглашения (так же, как должно быть транскрибировано учреждение имущественного фонда, предназначенного для удовлетворения потребностей семьи и включающего недвижимые вещи: см. ст. 167 и след. ГК) — транскрипцию, которая должна будет производиться «за счет» обоих супругов*.

Деликатной проблемой, возникшей после введения законной общности имущества супругов, является — в том числе в плане транскрипции — судьба приобретения недвижимости отдельно только одним из супругов (разумеется, при действии режима общности имущества). Пункт а ст. 177 ГК прямо устанавливает, что объектом общности имущества являются также приобретения, сделанные раздельно в период брака. Впрочем, хранитель реестров не может совершить транскрипцию на имя также и супруга, не значащегося в правоустанавливающем документе, поскольку таковой не выступает стороной подлежащего транскрипции акта (что находит подтверждение и в судебной практике25). Из этого следует, согласно преобладающему в доктрине мнению26, что супруг, не являющийся стороной договора, приобретает ex lege и может ссылаться на свое приобретение erga omnes в том числе на основе одной только транскрипции в пользу другого супруга. С точки зрения практической следует добавить, что изменениями, внесенными в 1985 г.27, были

24См. ст. 177 ГК, которая устанавливает, что объектом законного режима общности имущества супругов являются: «a) приобретения, сделанные обоими супругами совместно или раздельно в период брака, за исключением относящихся к имуществу личного пользования; b) плоды от имущества, принадлежащего каждому из супругов, полученные и не потребленные к моменту прекращения режима общности; c) доходы от раздельной деятельности каждого из супругов, если к моменту прекращения режима общности они не были потреблены; d) предприятия, управляемые обоими супругами и учрежденные после заключения брака. В случае если речь идет о предприятиях, принадлежащих одному из супругов со времени до заключения брака, но управляемых обоими супругами, режим общности имущества распространяется только на прибыли и приращения».

*То есть по отношению к ним («за счет» — выражение, зачастую используемое на практике). — Прим. пер.

146

User:rbevzenko@gmail.com IP adress:

Научный перевод

переформулированы требования к содержанию формуляра-заявки о транскрипции*, предусмотренные ст. 2659 ГК: установлено, что в ней должен указываться также имущественный режим каждой из сторон, если она состоит в браке, «согласно тому, как это вытекает из их заявления, выраженного в правоустанавливающем документе, или из свидетельства должностного лица органов записи актов гражданского состояния». Таким образом смягчается острота некоторых проблем, которые могут возникнуть вследствие непосредственной возможности произвести транскрипцию приобретения, сделанного отдельно лишь одним из супругов, только в его пользу в условиях действия режима имущественной общности.

Завершая этот краткий экскурс в тему семейного права и транскрипции, хотелось бы лишь отметить, что в целях противопоставимости третьему лицу — приобретателю требуется транскрипция судебного акта о предоставлении семейного жилья, принадлежащего на праве собственности одному из супругов, другому супругу, с которым при разлучении** или разводе оставляются дети28. Дискуссионным, однако, является вопрос о том, подлежит ли транскрипции протокол о добровольном разлучении супругов***, если он содержит положения, закрепляющие имущество на праве собственности или пользования. Часть доктрины29, за которой следует также судебная практика, склоняется к отрицательному ответу, исходя из того, что такой протокол не может считаться публичным актом, подлежащим транскрип-

*Nota di trascrizione (букв. «записка о транскрипции») — заполненный формуляр, содержащий необходимые сведения о транскрибируемом акте (о которых см. ниже) и выполняющий также функцию заявления о совершении транскрипции. — Прим. пер.

**Личное разлучение (separazione personale) — мера, направленная на раздельное проживание супругов, независимая от развода или предшествующая ему (по общему правилу), которая может выражаться в соглашении самих супругов или приниматься по суду (ст. 150 и след. ГК Италии). — Прим. пер.

28На эту тему, довольно сложную вследствие первоначальной нескоординированности регулирования, с одной стороны, при разлучении, а с другой — при разводе, см., напр.: F. GAZZONI, Op. cit. 1, I, 359 ss. В связи с данным вопросом следует прежде всего вспомнить о позиции Конституционного суда, который решением от 27.07.1989 № 454 признал неконституционность вытекающего из этого различия в правовом положении детей, оставленных с родителем, за которым признавалось право пользования супружеским жильем: этот родитель сохранял право проживать в жилом помещении даже при его отчуждении третьим лицам, однако лишь в случае разлучения, но не развода. Вследствие этого в Закон о разводе были внесены изменения, прямо предусмотревшие, что также и в последнем случае акт о предоставлении жилья противопоставим третьим лицам «в соответствии со ст. 1599 Гражданского кодекса», третья часть которой устанавливает в том числе, что нетранскрибированные договоры найма недвижимости непротивопоставимы третьим лицам — приобретателям, за исключением лишь случаев, когда с начала найма не истек девятилетний срок и при этом (ч. 1 ст. 1599 ГК) дата найма является определенной и предшествует отчуждению имущества. Недавно, однако, все это регулирование было изменено Законодательным декретом от 28.12.2013 № 154, который ввел в Гражданский кодекс понятие «родительская ответственность» взамен «родительская власть» (см. ст. 316 ГК). В связи с этим в ГК была введена ст. 337 sexties, в первой части которой устанавливается, что пользование семейным жильем предоставляется «с учетом в первую очередь интересов детей», и предусматривается, что акт о его предоставлении (равно как и акт о его отзыве) является транскрибируемым и противопоставимым третьим лицам в соответствии со ст. 2643 ГК.

***Протокол о добровольном разлучении супругов (verbale di separazione consensuale dei coniugi) — заменяющий судебное решение акт, совершаемый в присутствии судьи и содержащий соглашение супругов об их разлучении и о регулировании их имущественных отношений. — Прим. пер.

consensuale, in Riv. not. 1990. 1411. Contra см., напр.: G. OBERTO, I trasferimenti mobiliari e immobiliari, in Fam.

e diritto. 1995. 173.

Loaded: 11-03-2017 PMt 14:11:37

147

User:rbevzenko@gmail.com IP adress:

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

ции в соответствии со ст. 2657 ГК, хотя председатель суда, отражающий в протоколе волю разлучающихся супругов, должен рассматриваться в качестве публичного должностного лица. Вследствие этого необходимо, чтобы супруги вновь воспроизвели свою волю по поводу недвижимости уже в присутствии нотариуса и чтобы таким образом был составлен акт, подлежащий транскрипции. Поэтому протокол приобретает качество акта, содержащего обязанность заключить договор30.

5. Транскрипция и атипичные акты: ст. 2645 ГК

Обратимся теперь к ст. 2645 ГК, которая представляет собой, так сказать, «замыкающую норму» системы, ибо предусматривает следующее:

«Статья 2645. Иные акты, подлежащие транскрипции. Должны равным образом делаться публичными с последствиями, предусмотренными предыдущей статьей, любой иной акт или властная мера, производящие в отношении недвижимого имущества или прав на него какое-либо из последствий договоров, упомянутых в ст. 2643, если только из закона не вытекает, что транскрипция не требуется или требуется для иных последствий».

Необходимость в этой норме обусловлена в том числе тем фактом, что итальянская система договоров (а также вообще сделок) не основывается на принципе жесткой типичности, что в отношении договоров прямо установлено в ст. 1322 ГК, освящающей договорную автономию сторон как с точки зрения содержания, так и в части свободы сторон заключать договоры, которые «не относятся к типам, имеющим специальное регулирование, при условии, что согласно правопорядку они достойны защиты». Законодатель имел в виду таким путем воспрепятствовать тому, чтобы какой-нибудь нетипичный, но — по воле сторон — имеющий вещно-правовые последствия акт по поводу недвижимости, возникший, например, в коммерческой практике, не подпадал под действие норм о транскрипции. По существу, типичность относится к правовому эффекту (вещному), так что любой акт, производящий такой эффект, в том числе и за пределами известных типов договоров, односторонних актов (таких, как письменный отказ от права), судебных решений и других прямо предусмотренных мер, подлежит транскрипции.

6. Последствия транскрипции

Перейдем теперь к анализу ст. 2644 ГК, устанавливающей основополагающий для итальянской системы принцип транскрипции, а именно противопоставимость транскрибированного акта третьим лицам.

«Статья 2644. Последствия транскрипции. Акты, перечисленные в предыдущей статье, не имеют действия в отношении третьих лиц, которые приобрели права

148

User:rbevzenko@gmail.com IP adress:

Научный перевод

на недвижимое имущество по какому-либо основанию в соответствии с актом, транскрибированным или инскрибированным ранее транскрипции указанных актов.

После того как транскрипция произведена, против того, кто транскрибировал, не может иметь действия какая-либо транскрипция или инскрипция прав, приобретенных в отношении произведшего ее лица, хотя бы приобретение восходило к предшествующей дате».

Согласно одному авторитетному мнению31, ст. 2644 доказывает, что главная цель транскрипции состоит не в публичности информации (т.е. не в том, чтобы сделать доступными сведения об актах распоряжения недвижимым имуществом), а, как уже было сказано, в том, чтобы подготовить систему для разрешения конфликтов, могущих возникнуть в имущественном обороте. Из этого следует, что объектом транскрипции является не сам по себе акт (как на первый взгляд можно было бы заключить из самого содержания только что приведенных статей ГК), а сопровождающее этот акт изменение вещного типа в правоотношениях (за исключением случаев с договорами найма на срок, превышающий девять лет, и освобождений от наемной платы в аграрной или иной сфере*), дабы оно стало противопоставимым любому третьему лицу, которое в последующем транскрибирует какой-либо акт, приводящий в отношении недвижимости к правовому изменению вещного типа32. Очевидно, что конфликт — разрешаемый всегда в пользу первого транскрибировавшего — может иметь своим предметом не только переход права собственности, но также и установление на имущество ограниченных вещных прав. Так, если предмет первой транскрипции — установление сервитута или узуфрукта, такое ограниченное вещное право вполне может быть противопоставлено тому, кто в последующем транскрибирует договор, направленный на переход собственности, в котором продавец заявит и гарантирует, что имущество свободно от какого-либо ограниченного вещного права, и наоборот.

Эта система приводит к тому, что в конкретной ситуации преимущество с точки зрения принадлежности вещного права может иметь недобросовестная сторона или, по крайней мере, сторона, чей правопредшественник (например, продавец) недобросовестен. Другая сторона имеет, однако, возможность требовать возмещения ущерба как посредством договорного иска (в рассматриваемом примере против продавца), так и с помощью иска внедоговорного против второго приобретателя на основании ст. 2043 ГК, доказав в этом втором случае вину последне-

*Поскольку, согласно преобладающему, хотя и не единственному мнению, эти акты имеют не вещный, а обязательственный эффект. — Прим. пер.

сложившееся на практике, отмечает, что «в плане терминологии корректным представляется использовать исключительно выражение „транскрипция эффекта“ или же „транскриптивный эффект“, однако остается незыблемым (как, впрочем, и желал законодатель), что на практике можно говорить также о транскрипции актов, если при этом ясно понимать, что в действительности то, что служит объектом транскрипции, — это всегда и только лишь правовой эффект (Ibid. 67). Противоположную, но столь же авторитетную позицию в более старой литературе см.: S. PUGLIATTI, La trascrizione immobiliare. I. Messina,

1945. 13 ss.

Loaded: 11-03-2017 PMt 14:11:37

149

User:rbevzenko@gmail.com IP adress:

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

го33. Если, далее, имеет место злоумышленная преднамеренность, правопорядок также предусматривает такие средства защиты, как ординарный ревокаторный иск (ст. 2901 ГК)34, удовлетворение которого может приводить в пользу истца — первого приобретателя к объявлению в его отношении недействительной второй продажи, хотя бы и транскрибированной ранее, позволяя тем самым применить принцип prior in tempore potior in iure к моменту заключения договора.

Завершая рассмотрение этого вопроса, отметим следующее. В общем, чтобы лучше сообразовать строгое применение консенсуалистского принципа с потребностями защиты правового оборота, итальянский законодатель предпочел предоставить возможное преследование ненадлежащего использования системы транскрипции или даже злоупотреблений ею исключительно сфере проявления частной автономии: при незыблемой действительности первой транскрипции решение о том, предъявлять ли своему контрагенту иск о возмещении договорного или внедоговорного ущерба с известными последствиями в области бремени доказывания, предоставляется стороне, считающей себя понесшей ущерб вследствие транскрипции ее акта во вторую очередь. Из двух интересов — частного интереса такого потерпевшего и публичного интереса в определенности перехода собственности — преобладает, безусловно, второй.

7. Основание для транскрипции и роль нотариуса: публичный акт и заверенное частное письмо

Теперь хотелось бы остановиться на вопросе, ключевом, на мой взгляд, для понимания той важнейшей роли, какую играют итальянские нотариусы в сфере актов по поводу недвижимого имущества (в первую очередь, разумеется, купли-продажи, но также и всех других актов, имеющих вещный эффект). Заметим, что ст. 1350 ГК предписывает под страхом ничтожности, что имеющие вещный эффект договоры

fraudis между самим должником и третьим лицом (т.е. соответственно причиненный кредитору ущерб и

знание третьего лица о злом умысле должника или злоумышленный сговор между ними. — Прим. пер.).

Loaded: 11-03-2017 PMt 14:11:37

150

User:rbevzenko@gmail.com IP adress:

Научный перевод

(однако то же следует сказать и об имеющих такой эффект односторонних актах) заключаются посредством публичного акта или частного письма. Статья 2657 ГК («Основание для транскрипции») предусматривает, что «транскрипция не может быть выполнена иначе как в силу судебного решения, публичного акта или частного письма с удостоверенной либо подтвержденной в судебном порядке подписью». Ясно, что случай транскрипции, выполненной в силу судебного решения, является исключительно редким (если не «патологическим»), поскольку представляет собой результат судебного спора, так же как и акты в форме частного письма с подтвержденной в судебном порядке подписью35. Поэтому в подавляющем большинстве случаев стороны обращаются к нотариусу, чтобы он составил публичный акт36, как таковой пригодный для транскрипции. Совершенно маргинальны, хотя и возможны, случаи, когда стороны обращаются к нотариусу за простым удостоверением подписей на письменном акте, ими же самими составленном37, и, как бы то ни было, в этих случаях нотариус также обязан осуществлять контроль за законностью содержания акта, представленного ему сторонами для удостоверения подписей на нем38*. С другой стороны, если не принимать во внимание незначительные исключения, именно нотариусу закон доверяет составление публичных актов, равно как и удостоверение частного письма. Исключения могут относиться к особым актам, в которых задействованы публичные органы управления, которые иногда могут использовать собственного служащего (как, например, секретарь коммуны) в качестве составляющего акт должностного лица, или к второстепенной возможности — все так же для публичных должностных лиц — удостоверять подписи граждан. Тем не менее сложность и деликатность договоров, относящихся к переходу права собственности на недвижимость, часто приводят к тому, что и

35Согласно ст. 2702 ГК «частное письмо, пока оно не оспорено по мотиву подлога, является доказательством того, что [содержащиеся в нем] заявления исходят от подписавшего его [лица], если тот, против кого данное письмо предъявлено [в процессе], признает его подписание, или же если оно рассматривается в силу закона как признанное», или если согласно п. 2 ч. 1 ст. 215 ГПК явившаяся сторона в процессе «не отказывается его признать или не заявляет о его непризнании на первом заседании или в первом ответе после его предъявления» (т.е. в первом письменном процессуальном акте этой стороны. — Прим. пер.).

36Согласно ст. 2699 ГК под публичным актом понимается «документ, составленный с соблюдением требуемых формальностей нотариусом или иным публичным должностным лицом, уполномоченным придавать ему публичную достоверность в месте, где этот акт совершается». (Здесь «публичная достоверность» [pubblica fede] акта означает, что такой акт, пока он не оспорен по мотиву подлога, презюмируется исходящим от того, кто значится его автором, и отражает его волю. — Прим. пер.).

37Удостоверенное частное письмо — это частный документ, в отношении которого нотариус (или иное должностное лицо) свидетельствует, что он был подписан в его присутствии субъектом, личность которого была установлена. Следовательно, нотариус не является автором того, что изложено в представленном ему документе, ограничиваясь удостоверением подписи (или подписей), совершенных в его присутствии. См. об этом ст. 72 Закона от 16.02.1913 № 89 (так называемого Нотариального закона); ср.: G. CASU, in Codice della Legge Notarile, a cura di G. MARICONDA, G. CASU, V. TAGLIAFERRI. Torino, 2013. 369 ss.

38Такая обязанность в настоящее время предусмотрена ч. 1 ст. 28 Нотариального закона, которая гласит: «Нотариус не может принимать и удостоверять акты: 1) если они прямо запрещены законом или явно противны добрым нравам либо публичному порядку...» Распространение этой обязанности нотариуса также на удостоверение частного письма («Нотариус не может... удостоверять акты...») было осуществлено п. «а» ст. 12 Закона от 28.11.2005 № 246, который снял высказывавшиеся ранее по этому поводу сомнения.

User:rbevzenko@gmail.com IP adress:

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2017

cit., 85 ss.

Loaded: 11-03-2017 PMt 14:11:37

152

User:rbevzenko@gmail.com IP adress:

Научный перевод

ющего лица (protagonista) или, по крайней мере, одного из главных действующих лиц (coprotagonista) по части информации о недвижимости: в общем, «нотариус — это гарант правильности операций, связанных с оборотом недвижимости»42. Это положение напрямую приводит к тому, что судебная практика рассматривает как недобросовестное вследствие грубой небрежности частное лицо, освобождающее нотариуса от исследования реестров недвижимости (так называемого ипотечного исследования)43. И наоборот, если нотариус ошибается, то почти всегда можно презюмировать добросовестность стороны: в этом случае будет иметь место ответственность нотариуса как свободного специалиста44.

8. Реестры недвижимости и процедура транскрипции

153

User:rbevzenko@gmail.com IP adress: