3. Промежуточные итоги

Таким образом, в отношении нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК в российской доктрине выработалось два подхода: большинство исследователей рассматривают данную норму сквозь призму англо-американской доктрины эстоппель, меньшинство же указывает на то, что подтверждение сделки имеет сделочную природу.

Учитывая то, что эстоппель как таковой давно существует в российской судебной практике⁹⁸ и его юридическим фундаментом выступает принцип добросовестности в объективном выражении (п.3 ст. 1 ГК) вкупе с запретом заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10 ГК), латентным плюсом применения данного подхода будет являться приложение принципа добросовестности в отношении подтверждения сделки, которая будет увеличивать степень судейского усмотрения в признании действий стороны сделки в качестве подтверждения: отказ в признании оспоримой сделки недействительной будет лежать в области судейской дискреции.

Однако в этом же будет заключаться и минус, ведь такой подход будет влиять на правовую определенность участников оборота: возможным последствием широкого судейского усмотрения может стать, например, вменение знания о пороке сделки ее стороне.

Более того, по нашему мнению, какое-либо приложение правил об эстоппеле, выработанное многолетней практикой судов common law в странах англо-американской правовой семьи, не даст никакого разумного инструментария для использования абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК в правоприменении, учитывая абсолютную казуистичность института эстоппель: Black’s Law Dictionary содержит определения около 30 различных эстоппелей⁹⁹, которые относятся даже к таким специфичным отраслям, как agency, морские перевозки, патентное право. Более того, по утверждению самих английских и американских ученых, доктрина эстоппель не до конца сформировалась и по-разному применяется в странах англо-саксонской правовой семьи¹⁰⁰.

Поэтому в вопросе выбора подходов мы выделим четыре аргумента в пользу второго, скажем так, «сделочного» подхода (по степени возрастания их значимости):

Традиционалистический: учитывая историческую и содержательную близость российской и германской цивилистики¹⁰¹относительно систематики гражданского законодательства и пересечение основных частноправовых институтов, думается, в вопросе использования образца для перенятия (хоть и осторожного) правового опыта гораздо эффективнее и, возможно, безболезненнее для российской правовой действительности, использовать именно немецкий опыт.

Компаративный: в немецком праве существует аналог англо-американского эстоппеля: venire contra factum proprium, одно из ограничивающих проявлений принципа добросовестности, закрепленном в § 242 ГГУ, недобросовестное осуществление прав стороной договорного обязательства, при которой она действовала так, чтобы другая сторона могла положиться на это поведение. Однако по общему правилу в подтверждении сделки принцип venire contra factum proprium не используется. Как пишет Федоров Д.С., в редких случаях институт подтверждения сопоставляется с частным случаем запрета противоречивого поведения – утратой права в результате недобросовестной задержки его осуществления (Verwirkung)¹⁰², однако в этом случае принцип добросовестности применяется лишь субсидиарно.

И, наоборот, в американском праве наряду с использованием эстоппеля также существует выработанный в судебной практике институт ратификации/подтверждения оспоримых договоров (ratification\confirmation of voidable contract), который prima facie почти аналогичен институту подтверждения сделки в странах континентального права

Как было указано в деле R & L Inv. Property, L.L.C. v. Hamm, ратификация - принятие или подтверждение лицом, осведомленным о существенных недостатках сделки, которая изначально юридически не связывала лицо и которую оно имело право признать недействительной¹⁰³. Ратификация может быть совершена только лицом, имеющим полномочия на подтверждение¹⁰⁴. Кроме того, сторона, совершившая ратификацию, должна действовать добровольно¹⁰⁵, намеренно¹⁰⁶, и со знанием всех существенных фактов подтверждаемой сделки¹⁰⁷.

Несмотря на то, что в англо-американской правовой семье существует категория подтверждения оспоримого договора, в делах, связанных с таким подтверждением принцип эстоппель не применяется.

Системно-герменевтический: использование законодателем в п. 2 ст. 158 ГК для целей определения конклюдентной формы совершения сделки выражения «когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку», почти аналогичного выражению «поведение лица из которого явствует его воля сохранить сделку», содержащегося в абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК.

Утилитарный: признание подтверждения сделкой даст возможность применения к нему правил главы 9 ГК, и прежде всего, требований к объективной(волеизъявлению) и субъективной (воле) сторонам сделки при ее совершении.

Так, принятие исполнения, как действие, которое чаще всего сигнализирует о воле сохранить силу сделки, в некоторых случаях может не соответствовать субъективному критерию. Например, в случаях перечисления безналичных средств на счет кредитора по сделке денежное обязательство по общему правилу считается исполненным с момента зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка, обслуживающего кредитора¹⁰⁸. В таких случаях, очевидно, нельзя признавать принятие исполнения подтверждением.

Итак, понимание подтверждения как односторонней сделки позволяет использовать разработанную и апробированную систему норм о сделках, и минимизировать использование принципа добросовестности, тем самым повышая предсказуемость правоприменения, ограничивая судейское усмотрение.

Далее в вопросе рассмотрения института подтверждения сделки мы будем придерживаться второго подхода по одной простой причине: ввиду текстуальной схожести нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК с немецким, итальянским и французским аналогами при рассмотрении отдельных элементов российской вариации подтверждения сделки проще будет опираться на европейский опыт, потому что, как было сказано ранее, противоречивый и неоднородный инструментарий принципа эстоппель не даст никакого результата в компаративном приложении.