2. Подходы в понимании подтверждения сделки в российской науке

Необходимость адекватной квалификации юридических фактов и институтов необходимо, прежде всего, для того, чтобы применять к данным фактам и институтам соответствующие выработанные нормы и подходы.

Отдельным вопросом при рассмотрении нормы абз. 4 п.2 ст. 166 ГК стала его правовая квалификация. На данный момент в отечественной доктрине⁷⁵ и судебной арбитражной практике⁷⁶ данную норму принято рассматривать как выражение принципа эстоппель, не допускающего противоречивого поведения, что вытекает из принципа добросовестности.

В литературе имеется и другая менее популярная позиция, которая сводится к сделочной природе подтверждения⁷⁷, опираясь на немецкий опыт. Сделочную природу подтверждения поддерживает также Гутников О.В., указывая на то, что если сторона, подтверждающая сделку, имеет намерение отказаться от права на ее оспаривание, соответствующее волеизъявление само по себе должно признаваться сделкой⁷⁸. Т.А Гусейнов же в общем указывает, что норма абз. 4 п.2 ст. 166 ГК является порождением континентальной доктрины подтверждения сделки⁷⁹.

На данную вилку в подходах обращает внимание А.Г. Карапетов, указывая, что в нашем праве до сих пор не разъяснено, является ли утрата права на оспаривание сделки результатом применения доктрины эстоппель, либо оно утрачивается в связи с совершением односторонней сделки по подтверждению сделки⁸⁰.

В следующем параграфе мы рассмотрим сущности этих подходов и позже попытаемся выделить слабые и сильные стороны каждого из них.

1. Лишение права на оспаривание как результат применения принципа эстоппель

В общем, под эстоппелем (от фр. estoupe –отвод) понимается правовой принцип, запрещающий стороне отрицать или утверждать о каких-либо фактах в силу предыдущего утверждения, отрицания, поведения, признания или вследствие окончательного судебного решения⁸¹. Данный принцип является воплощением римских максим «allegans contraria non audiendus est»⁸², недопускающего выражения противоречивого отношения (факта, мнения) об одном и том же событии в разное время⁸³; «venire contra factum proprium non valet» - никто не может возражать против своего предшествующего поведения⁸⁴.

Несмотря на то, что исторически первым был выделен promissory estoppel, наиболее близким к подтверждению сделки, по нашему мнению, является estoppel by representation. Estoppel by representation является более общим правилом, устанавливающим запрет для сторон процесса оспаривать ранее занятую позицию. Бауэр определяет estoppel by representation следующим образом:

«Если одно лицо (A) намеренно устно, действиями, молчанием или бездействием (будучи обязанным сказать или действовать) представило факт (позицию) другому лицу (B), и в результате такого представления фактов B был вынужден изменить свою позицию в ущерб себе, A в любом судебном процессе, который будет иметь место между ним и B, лишается права устанавливать с помощью доказательств, любое утверждение, которое существенно расходится с его предыдущей позицией, если В в нужное время, и в надлежащем порядке опротестует это»⁸⁵.

Из этого определения можно вывести условия применения судом estoppel by representation:

• намеренное предоставление факта (позиции) противоположной стороне устно, действиями, молчанием или бездействием;

• изменение позиции противоположной стороны в ущерб себе;

• своевременное возражение в надлежащем порядке противоположной стороной.

Важнейшим в доктрине estoppel является само заверение, которое должно быть четким, недвусмысленным и направленным к стороне договора.

Примечательно, что в английском праве доктрина эстоппель сложилась как сугубо защитная: в прецедентном деле Combe v Combe⁸⁶, обращаясь в суд, бывшая жена требовала понудить исполнить обещание мужа материально содержать ее. Лорд Альфред Деннинг, разрешая этот спор, отказал бывшей жене, указав, что эстоппель может быть применен только как защитное средство: «estoppel could only be used as a "shield" and not a "sword"». Как объясняет это Уилкен, доктрина эстоппель не создает новых прав, а лишь модифицирует существовавшие⁸⁷. Доктрина эстоппель является сугубо процессуальной и может быть использована только в ходе судебного процесса и по усмотрению судьи⁸⁸.