1. Соотношение норм абз. 4 п. 2 ст. 166 гк с п. 5 ст. 166 гк

Отдельно встает вопрос о соотношении абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК с п. 5 ст. 166 ГК, включенным тем же ФЗ 100-ФЗ: «заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки».

Соотношение данных норм в науке и судебной практике до недавнего времени не было ясным и на основании анализа судебной практики и мнений в доктрине по данному вопросу можно выделить два мнения:

В соответствии с наиболее распространенным подходом, п. 5 ст. 166 ГК относится как на оспоримым, так и к ничтожным сделкам, что изначально предполагалось в Пояснительной записке к законопроекту⁶⁸. Позже по этому вопросу аналогично высказался Пленум ВС РФ⁶⁹.

В большинстве случаев суды при квалификации сделки как оспоримой применяют нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК с п. 5 ст. 166 ГК совместно⁷⁰ в случаях попытки признания таких сделок недействительными при наличии предшествующего подтверждения.

Если считать позицию законодателя, Пленума ВС РФ и действия правоприменителя разумными, а совместное применение данных норм осознанным, можно допустить, что норма абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК является материально-правовым основанием применения п. 5 ст. 166 ГК: лицо, подтвердившее сделку, лишается права на оспаривание и в случае совершения заявления о недействительности сделки суд может применить п. 5 ст. 166 ГК.

Применительно к данному подходу в контексте обсуждения п. 5 ст. 166 ГК встает вопрос о формах оспаривания, которые имел в виду законодатель, употребляя оборот «заявление о недействительности сделки».

Эрделевский А.М. указывает, что под «заявлением о недействительности сделки» в п. 5 ст. 166 ГК РФ имеется ввиду недобросовестное «внесудебное заявление о недействительности сделки одного из участников гражданских правоотношений, адресованное другим участникам»⁷¹.

Скловский К.И., комментируя рассматриваемую норму, разделяет заявление о недействительности сделки от иска о недействительности сделки, так как заявление может быть сделано в рамках судебного спора без заявления искового требования⁷².

Церковников М.А. также утверждает о судебном, процессуальном применении п. 5 ст. 166 ГК РФ, указывая, что соответствующие предписания подразумевают не только иск о недействительности, но и возражение против иска, основанного на сделке⁷³.

Мотив употребления законодателем конструкции «заявление о недействительности» раскрывается в пояснительной записке к законопроекту, согласно которой такой оборот «использован для того, чтобы была учтена также ситуация, когда лицо ссылается на недействительность ничтожной сделки в качестве ответчика (возражая против исковых требований, например, о взыскании долга по договору)». Соответственно, стоит согласиться с позицией Церковникова М.А. и под «заявлением о недействительности» в контексте применения п. 5 ст.166 ГК стоит иметь ввиду любое процессуальное заявление о недействительности сделки.

Однако, по нашему мнению, следует разделять нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК и п. 5 ст. 166 ГК таким образом, как первоначально это предложил С.В. Сарбаш, указав, что абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК относится только к оспоримым сделкам, тогда как п. 5 ст. 166 ГК – только к ничтожным⁷⁴.

Можно заметить, что п. 5 ст. 166 ГК имеет явно выраженный маркер недобросовестности: «…если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно…», тогда как в абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК такой маркер отсутствует. По нашему мнению, это можно объяснить тем, что при подтверждении оспоримой сделки и последующих попытках признания договора недействительным нам не нужно прибегать к инструментарию недобросовестности, так как обращение в суд с требованием признания ранее оспоримой, но подтвержденной, сделки недействительной, будет совершено в отсутствие субъективного права на оспаривание.

И наоборот, маркер недобросовестности, содержащийся в п. 5 ст. 166 ГК необходим именно для того, чтобы преодолевать, изничтожать субъективное правопритязание явно недобросовестной стороны по ничтожной сделке на возврат имущества в порядке реституции, так как отказ от данного права по своей воле невозможен, ведь ничтожная сделка не наделяет ее стороны какими-либо субъективными правами и обязанностями, за исключением, в том числе, реституционных.