учебный год 2023 / Тузов Ничтожность и оспоримость

§ 21. Специфика правовой реальности и «исцеление» ничтожности

янно к ним приспосабливаются»1, и, таким образом, имеющие своим субстратом не отдельного индивида (индивидов), а общество в целом2. Нематериальные по своей природе, социальные явления, в том числе и правовые, все-таки реальны и не сводятся к индивидуальным представлениям и психическим переживаниям, которые служат лишь отражением этих явлений в индивидуальном сознании3.

Вместе с тем социальные факты, будучи продуктами мыслитель- но-волевой человеческой деятельности, «обладают реальностью лишь в идеях и через посредство идей, которые являются их источником…»4. А это налагает несомненный отпечаток на саму их природу, на закономерности их существования и развития. И чем рациональнее происхождение того или иного социального явления, тем более в эти закономерности привносится начало произвольности, усмотрения, отдаляющее их от закономерностей, присущих явлениям материального мира.

В наибольшей степени такое отдаление характерно для сферы писаного права, институты которого по своему происхождению в основном целерациональны. Действительно, пожалуй, лишь в области права можно встретить использование приема фикции, предписывающего принимать за существующее то, чего нет в действительности, или, напротив, не признавать того, что реально существует, причем сконструированные с помощью данного приема правоотношения представляют собой такую же социальную реальность, как и отношения, «парализованные» применением фикции. Только в праве возможно придание социальному факту (в частности, социальной норме) так называемого обратного действия, т. е. распространение его эффекта на те отношения, которые существовали до его появления. В этом случае социальный факт (норма закона, договор, односторонний акт, например согласие или одобрение), по сути, признается имевшим место и тогда, когда в действительности его еще не было (см., например, абз. 2 п. 1 ст. 4, п. 2 ст. 183, п. 2 ст. 425 ГК).

1Дюркгейм Э. Метод социологии // Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение / Пер. с фр. А. Б. Гофмана. М.: Канон, 1995. С. 15, 17, 20, 31.

2Там же. С. 31.

3Там же. С. 21.

4Там же. С. 43.

171

Глава V

Проблема «исцеления» ничтожности

Изначально конструируя мир правовых явлений по образу и подобию мира материального, распространяя на него господствующие в последнем законы, в том числе принцип причинности, юриспруденция тем не менее отступает от этих законов, как только следование им перестает быть удобным либо не позволяет достичь той или иной социально-значимой или вообще практической цели. Утилитарное правотворчество устанавливает связи и зависимости между юридическими явлениями зачастую даже вопреки законам логики; созданная таким образом система права может утратить стройность и внутреннюю гармонию, однако позволяет добиться необходимых практических результатов. Другой вопрос – обоснованна ли эта искусственность, можно ли в конкретном случае достичь тех же результатов другим путем и каковы более отдаленные последствия подобного творчества. Не подлежит, однако, сомнению, что писаное право и его институты искусственны в гораздо большей степени, чем какая-либо иная социальная реальность, а потому до известных пределов, пока это не затрагивает других социальных норм (например, норм морали) и не нарушает функционирования системы в целом, допускает произвольное вмешательство и перестройку своей структуры.

Ярким примером, иллюстрирующим данную специфику правовой реальности, и является так называемое исцеление (конвалидация, конвалесценция) ничтожных сделок – тема, которой посвящена обширнейшая зарубежная литература1, однако совершенно не исследованная в отечественной цивилистике.

Как уже было отмечено, суть исцеления состоит в придании ничтожной сделке юридической силы с момента ее совершения (ex tunc). Тем самым решается практическая проблема «возвращения» в сферу права не сформировавшихся должным образом,

1 Назову лишь несколько специальных работ монографического характера: De Simone M. La sanatoria del negozio giuridico nullo. Napoli: Humus, 1946; Pasetti G. La sanatoria per conferma del testamento o della donazione. 1953; Negri A. Il recupero dell’atto nullo mediante esecuzione. Il sistema francese ed il sistema italiano. Napoli: Jovene, 1981; Ferri G. B. Il c. d. recupero del negozio invalido // Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni. 1986. Parte I. Padova, 1987. P. 1–50.

172

§ 21. Специфика правовой реальности и «исцеление» ничтожности

но заслуживающих защиты фактических общественных отношений1. Экстраординарность рассматриваемого явления заключается, однако, в том, что согласно классическому учению о порочности юридических актов, проводящему аналогию с биологическим состоянием организма и оперирующему такими категориями, как жизнь и смерть, болезнь и здоровье, ничтожная сделка – это как бы мертворожденный организм, который не может быть излечен никакими средствами. Такая сделка ни при каких условиях не в состоянии приобрести юридическую силу. Ничтожность неисцелима. Стороны могут лишь совершить новую, аналогичную сделку, свободную от пороков, обусловивших ничтожность сделки предшествующей2.

Этот традиционный принцип основан на самой логике вещей и закономерностях материального мира: ex nihilo nihil3. Еще римское право устанавливало: quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere4 – «то, что изначально порочно, не может с течением времени приобрести силу»; quae ab initio inutilis fuit institutio, ex postfacto convalescere non potest5 – «назначение (наследника), которое изначально было недействительным, не может впоследствии стать действительным».

Однако уже римскому праву были известны и определенные исключения из данного принципа, никак не согласующиеся с «чистой идеей» ничтожности. Так, в 206 г. н. э. oratio6 Септимия Севера и Каракаллы, впоследствии детализированная сенатусконсультом ad orationem Antonini, запретила наследникам, несмотря на ничтожность дарений между мужем и женой, истребо-

1См.: Betti E. Convalescenza del negozio giuridico // Novissimo Digesto Italiano. Vol. IV. Torino, 1964. P. 789.

2См. об этом, напр.: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 151–152; Саватье Р. Указ. соч. С. 279– 280; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 80–81; Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 342; Galgano F. Il negozio giuridico (Trattato di diritto civile e commerciale / Diretto da L. Mengoni. Vol. III. T. 1). Milano: Giuffrè, 1988. P. 302.

3Ничто (не происходит) из ничего (лат.).

4Paul. 8 ad Sab., D. 50, 17, 29.

5Luc. Ruf. 2 reg., D. 50, 17, 210.

6Oratio principis – проект сенатского постановления, изложенный в сенате принцепсом, одобрение которого сенатом постепенно превратилось в простую формальность.

173

Глава V

Проблема «исцеления» ничтожности

вать у пережившего супруга наследодателя имущество, подаренное ему наследодателем1. Тем самым ничтожная сделка дарения по существу приобретала после смерти дарителя юридическую силу (правило «morte Cincia removetur»2). Другой пример – купляпродажа краденой вещи. Если покупатель, заключая договор, знал о том, что вещь была похищена, купля-продажа признавалась ничтожной, даже если продавец и не знал об этом факте. Однако если добросовестный продавец уже произвел исполнение (передал покупателю вещь), контракт признавался порождающим юридические последствия, и у покупателя возникала обязанность уплатить покупную цену3. Иными словами, юридическая сила купли-продажи зависела от последующих действий одной из ее сторон (продавца), т. е. изначально ничтожный договор затем мог стать действительным4.

Возможность конвалидации ничтожных сделок признается в более или менее широких пределах и действующим гражданским законодательством зарубежных стран5. Наиболее либеральным в данном отношении является германское право: хотя абз. 1 § 141 BGB рассматривает подтверждение ничтожной сделки лицом, ее совершившим, в качестве совершения сделки вновь, абз. 2 того же параграфа устанавливает применительно к ничтожному договору иное правило, согласно которому вследствие подтверждения такого договора сторонами последние в случае сомнения обязаны предоставить друг другу все то, что они получили бы, если бы договор был действителен с самого начала (разумеется, при условии, что основание ничтожности не относится также и к акту подтвер-

1См. Ulp. 33 ad Sab., D. 24, 1, 32, 2. Здесь говорится, что наследник, отнимающий дар вопреки воле умершего дарителя, «жесток и жаден» (durum et avarum esse).

2Morte Cincia removetur (лат.) – «смертью (закон) Цинция устраняется» (имеется в виду закон 204 г. до н.э., запрещавший дарения между супругами и устанавливавший ничтожность таких дарений).

3См. Paul. 34 ad ed., D. 18, 1, 34, 3.

4В данном примере речь идет исключительно об обязательственном эффекте контракта, а не о переходе права собственности, которого купля-продажа сама по себе не вызывала и на который даже не была направлена.

5Имеются, однако, примеры и безоговорочного действия общего принципа неисцелимости ничтожных сделок (см., напр., абз. 2 ст. 1418 Гражданского кодекса Квебека).

174

§ 21. Специфика правовой реальности и «исцеление» ничтожности

ждения1). Выражение «в случае сомнения» означает, что приведенное правило действует лишь при неясности намерения сторон, совершивших подтверждение. Если стороны не желают принятия на себя указанных обязанностей, они должны это явно (expressis verbis) выразить при подтверждении ничтожного договора; в противном случае будет действовать правило толкования, предусмотренное абз. 2 § 1412. Норма, аналогичная установленной в § 141 BGB, содержится в п. 4 ст. 84 Закона об общей части ГК Эстонии 2002 г. Подобное правило неизвестно французской и итальянской кодификациям, допускающим возможность подтверждения ничтожных сделок лишь в качестве предусмотренного законом исключения из общего принципа об их неисцелимости (например, в отношении дарений, завещательных распоряжений, договоров об учреждении акционерных компаний)3 – исключения, объясняемого в доктрине стремлением законодателя привести учение о недействительности акта как его юридической иррелевантности в соответствие с заслуживающими защиты жизненными потребностями, предусмотрев правовое средство, обессиливающее санкцию ничтожности4. Однако, как и в германском праве, подтверждение в таких случаях производится непосредственно самими заинтересованными лицами, без обращения в суд.

Современному российскому законодательству также известны случаи исцеления некоторых ничтожных сделок, осуществляемого, однако, в судебном порядке. Это, во-первых, сделки, совершенные с нарушением требуемой для них по закону или соглашению сторон нотариальной формы: если одна из сторон полностью или частично исполнила такую сделку, а другая уклоняется от ее нотариального

1См.: Musielak H.-J. Op. cit. S. 122.

2См.: Brox H. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 26., neu bearb. Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München: Carl Heymanns Verlag KG, 2002. S. 176.

3См., напр.: Жюллио де ла Морандьер Л. Указ. соч. Т. I. С. 189; Ferri G. B. Appunti sull’invalidità del contratto (dal Codice Civile del 1865 al Codice Civile del 1942) // Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni. 1996. Parte I. P. 370. Впрочем, сфера действия и природа подтверждения в этих исключительных случаях является, как будет показано ниже, достаточно спорной.

4См., напр.: Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza. Libro 4°. Delle obbligazioni. T. I (art. 1173–1469) / A cura di P. Perlingieri. Napoli, 1991. P. 702 (автор комм. к art. 1423 – G. Rossi).

175

Глава V

Проблема «исцеления» ничтожности

удостоверения, суд вправе по требованию стороны, исполнившей сделку, признать последнюю действительной (п. 2 ст. 165 ГК)1. Вовторых, это ничтожные сделки малолетних и граждан, признанных недееспособными вследствие психического расстройства, которые по требованию законных представителей таких лиц могут быть признаны судом действительными, если совершены к выгоде соответственно малолетнего или гражданина, признанного недееспособным (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК).

Возникает вопрос: насколько оправданны и логически обоснованны подобные отступления от ясного принципа неисцелимости ничтожных сделок, вытекающего, казалось бы, из самогó естественного порядка вещей?

§ 22. ИСЦЕЛЕНИЕ НИЧТОЖНОСТИ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЛОГИКИ

Объяснить феномен исцеления ничтожной сделки, оставаясь на формально-логических позициях, было бы невозможно. Действительно, если основание того или иного правового эффекта отсутствует изначально (сделка ничтожна), этот эффект просто не наступает. Если же соответствующее основание появляется впоследствии, то это уже новое, самостоятельное основание, действующее со времени своего возникновения (ex nunc), а не с момента совершения ничтожного акта. В связи с этим вполне понятно, почему представители классической доктрины, настаивавшие на постулате о логической невозможности конвалидации ничтожных сделок, всегда сталкивались с непреодолимыми трудностями при попытке объяснить предусмотренные законом исключительные случаи исцеления ничтожности и примирить их с общим принципом недопустимости

1 Представляется, что нельзя рассматривать в качестве исцеления сделки, совершенной с нарушением требования о ее государственной регистрации, предусмотренное п. 3 той же статьи вынесение судом решения о регистрации сделки. В данном случае сделка судом не исцеляется; судебное решение лишь заменяет необходимое для государственной регистрации волеизъявление другой стороны. На основании судебного решения затем появляется недостающий элемент – акт государственной регистрации, с момента которого сделка и приобретает юридическую силу.

176

§ 22. Исцеление ничтожности с точки зрения юридической логики

такового1. Объявляя подобные попытки тщетными2 и стремясь снять существующее логическое противоречие иным путем, некоторые авторы приходили к выводу, что в рассматриваемых случаях речь должна идти о явлении совершенно ином, нежели конвалидация (подтверждение) ничтожной сделки. «Интерпретатор, – указывает, например, Л. Кариота Феррара, – не может смириться с констатацией нарушения законов логики, допущенного законодателем при формулировании устанавливающих исключения предписаний3. Скорее, у нас возникает сомнение относительно природы и роли этого подтверждения: поскольку сделка поражена ничтожностью и последняя по общему правилу, если не всегда, является абсолютной, иск принадлежит любому заинтересованному лицу (art. 14214); судья может выявить ее в силу своего должностного положения (там же); может ли, следовательно, исцелиться сделка в случае, когда имело место подтверждение или исполнение5 со стороны лишь некоторых из числа управомоченных на предъявление иска лиц, хотя бы и тех, кто наиболее заинтересован в признании ничтожности (например, наследников)? В действительности, чтобы имело место несомненное подтверждение, сделку должны были бы подтвердить все возможные заинтересованные лица. Эти соображения заставляют склониться к тому, что речь здесь идет скорее не о подтверждении, а об отказе некоторых лиц от иска о ничтожности с последствием для них в виде невозможности ссылаться затем на ничтожность, ибо они связаны собственным заявлением»6.

Не оспаривая конечного вывода, сделанного автором применительно к предусмотренным итальянским законодательством случаям подтверждения отдельных видов ничтожных сделок

1См. об этом: Scognamiglio R. Op. cit. 1950. P. 362; De Simone M. Op. cit., passim; Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 343–344.

2См., напр.: Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 343.

3Именно к этому месту относится уже цитированное в § 20 высказывание автора: «Впрочем, такая власть вполне может быть признана за законодателем, который, к сожалению, присваивает себе множество других правомочий!..» (op. cit. P. 344, nt. 14).

4Автор ссылается на итальянский Codice civile 1942 г.

5Речь идет об исполнении недействительной сделки, служащeм наряду с актом подтверждения (conferma) одним из средств ее исцеления.

6Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 344.

177

Глава V

Проблема «исцеления» ничтожности

(artt. 599 и 799 c.c.)1, нельзя, тем не менее, не заметить, что стремление при объяснении юридических конструкций неотступно следовать правилам формальной логики и предположение о том, что от этих правил не отступает и законодатель, приводит к принципиальному отрицанию самой возможности каких бы то ни было исключений из общего принципа неисцелимости ничтожного акта, к объявлению любых предусмотренных законом случаев его конвалидации мнимыми исключениями, имеющими совершенно иную природу. Насколько, однако, обоснованна положенная в основу этого отрицания аргументация? В частности, означает ли, как полагает автор, неопределенность круга лиц, имеющих право на иск о ничтожности, что для исцеления ничтожного акта необходимо его подтверждение каждым из возможных заинтересованных субъектов?

Отвечая на этот вопрос, необходимо учитывать, что иск о ничтожности (негационный иск) представляет собой типичную разновидность установительного, или декларативного, иска (иска о признании). Судебное решение по такому иску ничего не изменяет в ма- териально-правовых отношениях сторон сделки или третьих лиц, не превращает сделку из действительной в недействительную; оно направлено лишь на устранение неопределенности в этих отношениях путем выяснения и подтверждения от имени государства их подлинного состояния. Ничтожная сделка недействительна с момента своего совершения, независимо от признания ее таковой судом, а следовательно, и от предъявления или непредъявления негационного

1 Действительно, в указанных статьях Codice civile для обозначения акта подтверждения ничтожного завещания (art. 590) и дарения (art. 799) законодатель использует не термин convalida, употребленный в art. 1423, содержащем общее правило о недопустимости конвалидации (подтверждения) ничтожных сделок, а иной термин – conferma. Кроме того, согласно этим нормам ничтожность завещания или дарения лишь «не может быть доказана» подтвердившим спорную сделку лицом, что свидетельствует скорее о процессуальном характере такого подтверждения, не оказывающем влияния на материально-правовые отношения сторон и юридическое бытие сделки. Что касается господствующей доктрины, то она признает в рассматриваемых случаях лишь «относительную эффективность акта в отношении подтверждающего» (см., напр., цитированный выше «Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza», p. 702 и указанную там библиографию).

178

§ 22. Исцеление ничтожности с точки зрения юридической логики

иска1. Поэтому, если исходить из того, что подтверждение такой сделки некоторыми из числа возможных заинтересованных лиц является только их отказом от иска о ничтожности2, никак не влияющим на юридическое бытие самого акта, то точно так же следует рассматривать и ее подтверждение всеми потенциальными истцами (если, конечно, подобная ситуация в принципе возможна). Иными словами, природа и эффект подтверждения не могут меняться в зависимости от количества лиц, подтвердивших ничтожную сделку. Такая сделка остается ничтожной, даже будучи подтвержденной всеми возможными заинтересованными лицами: несмотря на то, что иск о ничтожности с чьей-либо стороны был бы в этом случае исключен ввиду отказа от него всех потенциальных истцов, ничтожность все же сохраняла бы свое практическое значение, по крайней мере для суда и иных правоприменительных органов, обязанных ex officio принимать ее во внимание в процессе применения правовых норм3.

Иное дело, если за кем-либо из заинтересованных лиц закон признаёт право подтвердить ничтожную сделку таким образом, что после этого она становится действительной. Поскольку в данном случае речь идет уже не об отказе от негационного иска, а о преобразовании материально-правовых отношений, об исцелении недейст-

1Подробнее о природе и специфике негационного иска см.: Тузов Д. О. Иски, связанные с недействительностью сделок. С. 6–35.

2А это с точки зрения действующего российского права является, конечно, чисто академическим предположением, ибо нашему законодательству не известно случаев прекращения права на иск вследствие отказа от него его обладателя; напротив, в соответствии с прямым указанием п. 2 ст. 9 ГК РФ отказ от осуществления прав не влечет, по общему правилу, прекращения этих прав.

3Подробнее см. § 12. Впрочем, право суда ex officio устанавливать в данном случае ничтожность отрицает Л. Кариота Феррара. Приходя к выводу о том, что подтверждение ничтожной сделки на самом деле есть лишь отказ подтвердившего сделку лица от иска о ничтожности, он делает оговорку: «Следовало бы, однако, признать, что после подтверждения, особенно когда судятся те, кто подтвердил (ничтожную сделку. – Д. Т.) либо отказался (от иска о ничтожности. – Д. Т.), судья не может уже констатировать ничтожность в силу своего должностного положения…» (Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 344). Но если это так, то подтверждение нельзя рассматривать только как отказ от негационного иска; его необходимо признать чем-то бóльшим. Однако чем именно?

179

Глава V

Проблема «исцеления» ничтожности

вительной сделки в собственном смысле слова, постольку такому – конститутивному – подтверждению ни в коей мере не препятствовало бы то обстоятельство, что иск о ничтожности принадлежит неопределенному кругу субъектов: с исцелением ничтожной сделки право на указанный иск, кому бы оно ни принадлежало, простонапросто прекращается. В связи с этим трудно согласиться с утверждением, – служащим одним из аргументов в пользу неисцелимости ничтожных сделок, – о том, что, поскольку иск о ничтожности может быть предъявлен любым заинтересованным лицом, «совершивший сделку не мог бы лишить других права возбудить вопрос о недействительности»1. Следует иметь в виду, что утрата права на негационный иск в рассматриваемой ситуации происходит в силу закона, на основании которого ничтожная сделка превращается в действительную. При этом нельзя, конечно, не признать, что в условиях системы внесудебного подтверждения конвалидация ничтожных сделок способна породить известную неопределенность в сфере материальных правоотношений, а также ряд трудностей процессуального характера: те или иные заинтересованные лица могут просто не знать о состоявшемся подтверждении, о том, что сделка стала действительной и что они утратили право на иск о ничтожности; факт подтверждения сделки не всегда легко доказать при возникновении спора в суде, и т. п. Поэтому требованиям определенности и конкретности правовых отношений в большей степени соответствует судебный порядок исцеления, хотя и предполагающий гораздо более сложную процедуру.

Таким образом, широта круга заинтересованных лиц сама по себе ни в коей мере не предрешает вопроса о возможности или невозможности конвалидации ничтожной сделки. Эвентуальное подтверждение такой сделки всеми, кто имеет право на иск о ничтожности, вовсе не является логическим условием ее исцеления. С точки зрения юридической догмы для конвалидации необходимо лишь прямое указание закона и совершение управомоченным лицом соответствующего конститутивного акта. Оправданны ли, однако, сами законодательные предписания, предусматривающие исцеление

1 Жюллио де ла Морандьер Л. Указ. соч. Т. 1. С. 96.

180