учебный год 2023 / диссер_егоров

другому до момента I составления сделки237. По указанию А.Ф. Фёдорова, в функции маклеров входил поиск подходящего контрагента, всяческая помощь в заключении сделки и, наконец, сведение сторон для окончательного заключения уже подготовленной сделки238.

По германскому праву маклером является предприниматель, который в виде промысла принимает на себя обязательство посредничать для других лиц, не выполняя для них такую деятельность в силу договора на постоянной основе, при сделках куплипродажи товаров и ценных бумаг, при страховании, перевозке грузов, аренде судов и иных договорах о предметахторгового оборота239.

В противоположность торговому представителю маклер действует от случая лучаю, не будучи обязанным совершить такую деятельность. Кроме того, маклер должен учитывать интересы обеих сторон. Исключаются ситуации, в которых лицо действовало бы в сделке для одного как его персональный посредник (торговый представитель) и одновременно для обоих участников сделки как маклер. Запрет этот проистекает ввиду встречности интересов сторон в сделке, а персональный посредник (торговый представитель) всегда обязан блюсти интересы своего клиента (принципала)240.

Таким образом, маклер, когда он действует в интересах обеих сторон, может быть назван двусторонним посредником. Вместе с тем следует иметь в виду, что маклеры бывают нескольких видов. В Германии маклерским договором признается договор, по которому одно лицо обещает уплатить вознаграждение другому лицу за обнаружение и подтверждение возможности (Nachweis der Gelegenheit) заключения определенного договора или за посредничество при заключении этого договора241/ Таким образом, в одном определении маклерского договора соединяются два вида маклеров: маклер по поиску варианта (Nachweismakler) и маклер-посредник (Vermittlungsmakler) - § 652 ГГУ,

ст.412 ШОЗ. В качестве последнего маклер действует, когда он участвует в переговорах с потенциальным контрагентом своего клиента, выясняет его цели и пожелания, пытается склонить его кзаключению договора242.

На этом основании можно утверждать, что только маклер, отвечающий | общим признакам посредника, может рассматриваться таковым. Понятия «посредник» и «маклер» имеют частично пересекающийся объем: маклер не всегда выступает посредником, а лицо, выполняющее посреднические действия, не всегда является маклером.

Пример деления маклеров на маклера-посредника и маклера по поиску варианта наглядно демонстрирует, что один только поиск контрагента не отвечает признакам посреднической деятельности. Действие такого рода может входить в предмет посреднического договора в качестве дополнительного к действиям, оставляющим его сущность воздействию на формирование воли другого контрагента.

Необходимо определить, какие различия существовали между фактическими посредниками, действующими для одной из сторон, и маклерами (здесь и далее под маклером понимается маклер-посредник). А.Ф. Фёдоров указывал, что агент «обыкновенно состоит в более или менее прочных отношениях к препоручителю и во всяком случае посредничает между сторонами отсутствующими, не сводя их вместе для окончательного заключения сделки, как это делает маклер. В связи с сим в совершении сделок агент принимает более значительное участие сравнительно с маклером, так как стороны лично не сходятся и непосредственно сделок не заключают, а совершают их чрез посредство агента; как равно агенту может быть поручено участие и в выполнении сделки, между тем как деятельность маклера заканчивается моментом заключения сделки. Наконец, маклер служит одинаково обеим сторонам совершаемой сделки, а агент служит по преимуществу

237Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886, с. 64.

238Фёдоров А.Ф. Указ. Соч., с. 392.

239 Kustn"rdbwtlFr^nvnamDeS f "? endienstrechts: 13 Baende] - Heidelberg: Verl. Recht und WirtschaO. Bd.l. • оиглт. Das Rccht dcs Handelsvertreters. - 2„ ncubcarb. und crw. Auflagc - 1992, S. 47.

240Op. cit., S 48.

241WtaSff 11ЙЙЬ£ SchuldrcciUs- - Muenchen, Beck. Band 2. Besonderer Teil. Halbbd.l. - 13., vvoellig 42 Larcnz K. Op. Cit. S. 399

242Larentz K. Op. Cit. S. 399.

только той стороне, от которой дано поручение»243.

Природа договора с маклером В литературе подчеркивалось, что природа договора с маклером не

тождественна природе договоров на оказание возмездных услуг. В Германии в силу закона не требуется, а равно не является обычным на практике, чтобы маклер принимал на себя

обязательственном договоре244. Обязанности на себя принимает исключительно лицо, дающее поручение маклеру (Auftraggeber), a именно обязанность уплатить оговоренное маклерское вознаграждение, если желаемый этим лицом договор245 заключается «в результате выявления маклером подходящей возможности или вследствие содействия маклера» (§652 Абз.1 ГГУ). Обязанность сконструирована под отлагательными условиями, во-первых, это условие, что подразумеваемый договор заключается246, и во-вторых, что он заключается «вследствие» деятельности маклера. Предпосылкой также является то, что договор заключается с третьим лицом; поэтому притязание на маклерское вознаграждение не возникает, если договор заключается с самим маклером или с обществом, в котором маклер имеет преобладающее участие247.

Применяя общие правила об отлагательных условиях, германские щшивисты делают вывод, что если наступлению условия, в зависимость от которого поставлено вознаграждение маклера, недобросовестно препятствует заказчик, тогда соответственно применяется пар. 162, абз.1 ГГУ248. Такая ситуация налицо, например, если вознаграждение причиталось только в случае, когда заключение договора состоялось до определенного срока, а заказчик необоснованно затягивал с заключением договора до истечения этого срока, чтобы лишить маклера его вознаграждения249.

Подход к маклерскому договору, как не устанавливающему обязанности маклера совершить определенные действия, сконструирован германским законодателем в виде общего правила. «Если же маклер принимает на себя в силу договора подобные обязательства, то тогда, безусловно, отношения приближаются к договорам на оказание услуг или выполнение работ (подряду), и правила о соответствующих договорных типах должны применяться в субсидиарном порядке. Однако и этих специальных видах, которые может принимать маклерский договор, вознаграждение, если не оговаривается иное, считается заслуженным, если заключается желаемый клиентом маклера договор с третьим лицом, и клиент свободен в том, заключать ему этот договор или нет»250.

В Германии маклер не во всех случаях действует в интересах обеих сторон будущей сделки. В отношениях, не связанных с торговлей и применением Германского торгового уложения, маклер, как правило, на практике выступает в интересах только одной стороны. В этой связи маклер, который уже принял на себя оручение одной стороны, должен согласно одному из решений Верховного суда ФРГ другой стороне «ясно и однозначно» дать понять, что он уже действует для другой стороны и в случае заключения договора

243Фёдоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911 с 386

244Larenz К. Op. Cit., S. 396.

245То обстоятельство, что речь должна идти о таком договоре, который устанавливается по содержанию маклерского договора и к которому устремлено лицо, дающее поручение маклеру, было отвергнуто одном случае Верховным судом ФРГ, когда заказчик «услуг» маклера приоброел не саму по себе подысканную ему маклером недвижимость, как изначально планировалось, а только четверть в праве общей долевой ости на нее. Wertpapiermitteilungen 84, 560. Сноска дана по: Larenz К. Op. Cit., S. 397.

246Договор должен быть заклчен таким образом. Чтобы быть способным к исполнению, приовдить к желаемому результату, в частности, должно быть выданы необходимые разрешения и пройдены соответствующие согласования. Ср.: KammerGericht, Juristiscbe Rundschau 60, 418; BGHZ 60, 385.

247BGH, Lindenmaier-Moehring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, Nr. 41, 47, 50 zu § 652 BGB

248Это правило Германского Гражданского уложения корреспондирует п. 3 ст. 157 ГК РФ.

249Larentz K. Op. Cit., S. 403.

250Larentz, Karl: Lehrbruch des Schuldrechts. – Muenchen, Beck. Band 2. Besonderer Teil. Halbbd.1. – 13., woellig neubearb. Aufl, - 1986, S. 395.

будет претендовать на получение от той стороны маклерского вознаграждения251. Особенный, не существенно отличающийся от закрепленного в законе

маклерского договора договорный тип согласовывается сторонами тогда, когда маклер получает так называемое «единоличное поручение» (Alleinauftrag). В этом случае заказчик

свой риск не достигнуть результата своей деятельности, а значит и не получить оговоренное вознаграждение. Более того, иногда стороны договариваются, что заказчик должен направлять к маклеру всех заинтересованных лиц, о которых ему становится

достигнутым результатом. Однако, если подобное правило содержится в Общих условиях

переговоры с интересующимся лицом лишь с привлечением маклера252. В качестве коррелята обязанности заказчика не привлекать других маклеров выступает, по мнению судебных органов, обязанность «единоличного маклера» осуществлять соответствующую деятельность253. Тем не менее, благодаря этому маклерский договор не становится договором возмездного оказания услуг, а следовательно, двусторонним договором254, поскольку и здесь вознаграждение причитается не за фактически оказанные

применяться лишь по аналогии, в частности, § 625, 626 ГТУ255.

Интерес для отечественной практики представляет и такой вывод германской доктрины: даже в том случае, когда маклер не принял на себя обязательство осуществлять определенную деятельность, он вступает одновременно с заключением маклерского договора в особые доверительные отношения с заказчиком (клиентом), которые налагают особые ограничения на поведение каждой из сторон.

В этом отношении говорят об особой обязанности маклера хранить верность заказчику (Treuepflicht des Maklers)256; он обязан соблюдать конфиденциальность при обращении с доверенными ему данными, не предназначенными для всеобщего сведения, действовать тщательно и добросовестно в интересах заказчика. Если у него возникают сомнения в отношении самого будущего контрагента, качества и свойств приобретаемого объекта, он должен обо всем сообщить своему заказчику.

!Маклер должен указать ему на такие обстоятельства, известные самому маклеру, если очевидно, что заказчику не известно о существовании подобного обстоятельства.

Всвою очередь заказчик обязан известить маклера о заключении в результате

усилий маклера соответствующего договора или о заключении этого договора независимо от действий маклера, чтобы избавить последнего от дальнейших действий, утративших всякий смысл257.

Заказчик имеет право в любой момент отозвать свое поручение, если договор

251BGH, Juristische Rundschau 60, 417; BGH, Neue Juristitische Wochenschrift 81, 279.

252BGHZ 88, 368.

253Schwerdtner Rdn 187, 204 ff

254Напротив, именно так полагает Schwerdtner, Maklerrecht,2. Aufl., 1979, Rdn. 187 (“Maklersienstvertrag”); к его мнению присоединяется Dyckerhoff, Das Recht des Immobilienmaklers, 1977, S.43. Обзор мнений см.: Larenz K. Op. Cit., S. 401.

255Larenz K. Op. Cit., S. 401.

256Burghart, Die Treuepflicht des Grundstuecksmaklers, Archiv fuer die civilistische Praxis 140, 81. Если маклер умышленно или по рубой небрежности нарушает свою обязанность хранить верность, он утрачивает свое право на вознаграждение по параграфу 654 ГГУ. Этот параграф носит штрафной характер и не предполагает доказывание размера понесенных убытков. Независимо от этого у заказчика сохраняется право на возмещение понесенных убытков вследствие «позитивного нарушения договора».

257Larenz K. Op., S. 402.

необходимости заключения с ним маклерского договора, поскольку во всем ином, что не касалось официального удостоверения сделок, присяжный маклер не отступал от природы обычного маклера. Он точно так же на основе принятого заказа занимался поиском контрагента и согласованием с ним условий сделки. Поэтому о какой-либо особой специфике договора с присяжным маклером говорить не приходится.

Исторические причины, по которым возник институт присяжного маклерства, подробно раскрывает в своей работе «Торговое право» А.Ф. Фёдоров. Клиенты маклеров были вынуждены посвящать их в собственные коммерческие тайны в смысле обнаружения настоятельности заключения сделки, объявления них ее условий и раскрытия связанного с этим экономического положения клиента. На этой почве были возможны различные злоупотребления со стороны посредника. В зависимости от этого, уже в средние века, в связи с организацией цехового строя, маклерскую профессию сочли необходимым поставить в известные рамки, которые должны были ей гарантировать беспристрастие и корректность. Именно торговые маклеры стали назначаться властью (чаще всего торговыми корпорациями), и деятельность их подвергнута была регулированию биржевыми и специально маклерскими уставами; одновременно таким маклерам придан был характер нотариусов по торговым сделкам.

Но такое урегулирование маклерской профессии не устранило все-таки существования и вольных маклеров, несмотря на то, что подвергались взысканиям не только сами маклеры, но подчас и лица, обращавшиеся к их услугам, причем совершенные при их посредстве сделки иногда признавались недействительными. В результате образовалось две категории маклеров: маклера простые или вольные и маклера присяжные, облеченные публичным доверием и игравшие роль должностных лиц.

Во многих государствах это деление маклеров, в целях упорядочения посредничества в главных отраслях торговли, сохранялось до середины 20 века, с предоставлением маклерам второй категории подчас исключительного права на посредничество в известной сфере; в других же странах должностной характер был уничтожен раньше и маклерская профессия признана доступной для всех. При этом утрата должностного положения влекла за собой невозможность использования маклерских записок в качестве нотариальных актов и прочие последствия261.

Удостоверение сделок маклерами состояло во внесении их в маклерскую книгу и в выдаче «маклерской записки», имеющей значение явочного нотариального акта (Устав Торговый, ст. 700). Эти маклерские записки составлялись в двух экземплярах (по одному для каждой стороны), от имени маклера, и подписывались как сторонами, так и маклером. Более того, по правилам Санкт-Петербургской биржи, если маклерская записка была составлена согласно письменному приказу иногороднего купца, для действительности сделки не было необходимости даже в подписи такового препоручителя (устав Санкт-Петербургской биржи, ст. 95)262.

Кроме упомянутых подробных маклерских записок, допускались еще краткие записки по указанным в Уставе Торговом операциям, в виду возможности большого числа относящихся сюда сделок. Согласно ст.704 Устава Торгового по курсовым и фрахтовым операциям разрешается давать записки краткие и за подписью только одного маклера.

Присяжный характер маклерства не означал его принудительность: никто не был обязан обращаться к услугам присяжного маклера. Интерес сторон, обращающихся к такому маклеру, состоял в том, что сделка, облеченная в форму маклерской записки, имела силу нотариально удостоверенной сделки со всеми вытекающими из этого преимуществами и удобствами для сторон. Именно ввиду наделения маклера такими функциями с большим элементом публичности присяжный маклер признавался официальным лицом. Такая «официальность» присяжного маклера выступает в виде определенной его дополнительной черты к уже существующей характеристике маклера, как посредника. В этой связи неверно было бы утверждать, что официальный характер деятельности присяжного маклера составляет какую-либо существенную черту посредничества.

261См. подробнее: Фёдоров А.Ф. Указ. соч., с. 393-394.

262Там же, с. 403.

При незначительных различиях в предметной деятельности двух отмеченных видов фактических посредников (односторонних и двусторонних), совершаемые ими действия тождественны в своей сущности: влияние на одну сторону или на обе стороны, с целью сформировать волю на принятие определенного решения о заключении сделки в целом или о согласовании отдельного условия этой сделки.

§ 3. Правовое регулирование фактического посредничества

Посредничество и исполнение сделок.

Если обобщить приведенные ранее признаки фактического посредничества, то можно сказать, что все они имеют значение только на стадии подготовки к совершению гражданско-правового юридического действия в виде сделки. Ни у одного автора не встречается указаний на фактическое посредничество при осуществлении уже заключенной юридической сделки либо при совершении какого-либо юридического действия, не являющегося сделкой. Мы не можем найти оснований, чтобы не согласиться с господствующим в литературе подходом.

На стадии возникновения спора между сторонами за рубежом широкое распространение получили посредники по урегулированию этих споров, однако, их деятельность регулируется нормами процессуального, то есть публичного, права Таким образом, при всей схожести с фактическим посредничеством в гражданском праве деятельность этих посредников относится к предмету регулирования другой отрасли права, а значит, не подлежит детальному рассмотрению в настоящей работе.

Выделение отмеченного нами признака для фактического посредничества можно обнаружить в работе Н.О. Нерсесова, где автор относит посредничество к той разновидности фактического соучастия при заключении юридических сделок, которая существует лишь на стадии совершения самой сделки, но не после этого263. Тот же признак мы встречаем в работах современных исследователей264. Наряду с этим, по высказываниям отдельных авторов можно судить о том, что фактическое посредничество может

маклера, поскольку маклер лишь сводит контрагентов266. Сведение контрагентов не

(двусторонней сделки), так и при его изменении или расторжении по соглашению сторон.

С позицией В.А. Рясенцева и иных ученых по отмеченному вопросу сложно согласиться. Действительно, посредничество встречается на практике в подавляющем большинстве случаев применительно к заключению договоров, однако, частота использования на практике сама по себе ни о чем не говорит267. Наряду с этим, соглашение, по которому два лица, желающие изменить свой договор (например, приспособить к изменившимся обстоятельствам), назначают третье лицо, которое будет помогать им придти к компромиссу, можно I охарактеризовать как устанавливающее правовое оформление посредничества. Никаких особенностей деятельность такого

263Нерсесов Н. О. Указ. соч., с. 29.

264Гражданское право: В 2т. Том 1: Учебник / Отв. ред. Проф. Е. А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство БЕК, 1998, с. 398.

265Рясенцев В.А. Происхождение представительства и его сущность в буржуазном гражданском праве. Ученые записки ВЮЗИ, вып. 10, - М., 1960. с.77.

266См.: Бахчисарайцев Х., Граве К., Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней торговле. М., 1925, с. 233.

267Иначе договор купли-продажи, имея в виду его подавляющее преимущество, с точки зрения распространенности в обороте, нужно было бы признать единственным «подлинным» договором.

посредника содержать не будет, разве что он не будет заниматься поиском контрагентов. Точно также и один из участников договора может нанять кого-то, кто будет ему помогать склонить неуступчивого контрагента к прекращению договора и получит вознаграждение только в случае, если ему удастся достигнуть этого результата.

Посредничество в интересах только одной стороны здесь выступает более практичным, нежели посредничество в интересах обоих контрагентов, т.к. возникают сложности по вопросу, к чему должно быть приурочено вознаграждение посредника: поскольку между сторонами подразумевается спор и их интересы, как правило, противоположны, невозможно заранее установить, какого изменения договора или прекращения договора на каких условиях должен добиться посредник. По-видимому, при этой разновидности фактического посредничества более конкретных предпосылок для возникновения права посредника на вознаграждение, чем факт встречных волеизъявлений сторон, направленных на какое-либо изменение договора или расторжение договора на каких-либо условиях, установить не возможно.

Заключение соглашения об изменении или о расторжении договора являет собой своего рода «зависимую» от изменяемого или расторгаемого (иными словами: существующего) договора сделку, но под углом зрения волеизъявлений сторон это точно такая лее самостоятельная сделка, какой было заключение существующего договора, значит, и посредничество возможно здесь в полной мере.

Область применения фактического посредничества -совершение двусторонних сделок.

содействие фактического посредника при заключении юридических сделок можно свести исключительно к содействию при заключении, изменении или расторжении договоров (двусторонних сделок). Совершение односторонней сделки при помощи посредника представляется невозможным, помощь, которая может потребоваться субъекту волеизъявления при разработке условий этой сделки, ее содержания, может быть сведена только к оказанию консультационных или иных предметных услуг.

Поскольку нет иной стороны, с которой необходимо согласовывать условия сделки, посредник не имеет поля для свой деятельности, нет участников оборота, посреди которых он должен находиться. Возьмем в качестве примера такую одностороннюю сделку, как зачет268. Проверка допустимости использования такого способа прекращения обязательств в конкретном примере может потребовать привлечения достаточно квалифицированного специалиста, однако, его услуги будут в полной мере носить консультационный характер. Этот вывод означает, что вознаграждение за эти услуги должно причитаться услугодателю с момента их оказания, а не с момента совершения сделки услугополучателем, как это часто бывает для посреднического вознаграждения, и т.д.

Аналогичный вывод может последовать применительно к взятым отдельно оферте или акцепту. Характеризуя оферту и акцепт как односторонние сделки, С.С. Алексеев писал, что юридические последствия, на которые они направлены, «обладают относительно самостоятельным значением: затрагивая отношения по организации заключения гражданско-правового договора, они существуют лишь до тех пор, пока последний не заключен. А как только гражданско-правовой договор заключен, односторонние сделки, связанные с его заключением и потому имеющие относительно самостоятельное значение, оказываются поглощенными договором»269. Следовательно, лицо, оказывающее помощь другому лицу при выработке условий оферты либо дающее

268Природа зачета состоит в его характере исключительно как односторонней сделки. См.: Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования Антология уральской цивилистики. 1925 – 1989: Сборник статей. – М.: «Статут», 2001; Егоров А.В. Зачет – сделка или результат? //ЭЖ Юрист. 2000, №52, с. 2

269Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования. – Сборник ученых трудов Свердловского юрид. Инст-та.вып. 13, 1970, с. 59-60.

рекомендации по возможному акцепту, не является посредником, а оказывает фактические услуги иного свойства.

Фактический посредник, как представляется, может участвовать и способствовать заключению сделки, как между присутствующими, так и между отсутствующими контрагентами. В первом случае он готовит сделку и сводит стороны вместе для ее оформления. Во втором же случае он осуществляет воздействие на третье лицо, для склонения которого к заключению сделки посредник и был нанят своим клиентом. В этом втором примере можно различать дае ситуации: а) когда посредник добивается акцепта третьим лицом оферты, которую выставил клиент посредника; б) когда посредник добивается выдачи третьим лицом оферты в адрес своего клиента, чтобы последний имел возможность принять ее или отклонить.

Виды договоров, при заключении, изменении, прекращении которых может действовать посредник, никак не ограничены. Фактическое посредничество столь же уместно при заключении авторского договора заказа, как и при заключении сделки куплипродажи недвижимости. Это замечание может показаться достаточно очевидным и потому лишенным какой-либо смысловой нагрузки, но мы, напротив, делаем его целенаправленно. Вопрос о том, при совершении каких сделок допускается юридическое посредничество, например, в виде деятельности комиссионера, представляет собой значительную сложность, и запланированное нами сравнение с фактическим посредничеством может сыграть определенную роль при формулировании выводов.

Фактическое посредничество и юридические действия

Рассмотрим вопросы, связанные с деятельностью фактического посредника, - не присутствует ли в его действиях юридический элемент

В литературе А.Ф. Сохновским было высказано мнение о том, что предмет услуг,

контрагентов и по их поручению сделки на оптовых ярмарках по реализации излишков товаров народного потребления271. Но, как уже отмечалось в литературе272, А.Ф. Сохновский впадает здесь в противоречие: с одной стороны, указывает, что контора не является представителем контрагентов по договору, которые в данном случае сами заключают договор273, а с другой – говорит о подписанных сторонами поручениях как о проекте договора, который вступает в силу только после волеизъявления конторы, совершаемого от имени обеих сторон274. По мнению Е.Л. Невзгодиной, совершение юридических действий от имени другого лица - признак, характерный только для представительства. Поэтому если посредник действует от имени другого лица, он выступает уже не как простой посредник, а как представитель275.

По-другому к проблеме юридического характера в действиях посредника подходит Т.Е. Магнутова. В ее работе присутствует мысль о том, что действия посредника, как подыскание и сведение сторон, нельзя рассматривать только как фактические - скорее, как

270 См. п. 18 постановления СМ СССР от 22 августа 1963 г. «О дальнейшем улучшении порядка заключения договоров на поставку товаров народного потребления торгующими предприятиями и организациями» (СП

СССР, 1963, № 17, ст.176)

271См.: Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте. Автореф. На соиск. Учен. Степени канд. Юрид. Наук. Саратов, 1972, с. 7 и след.

272См.: Сулейменов М.К. Хозяйственно-посреднические договоры услуг. – «Советское государство и право», 1973, № 3, с. 54.

273См.: Сохновский А.Ф. Указ. соч., с. 9, 10.

274Там же, с. 9.

275Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980, с. 49.

организационно-правовые276. По ее мнению, юридическую деятельность посредника характеризуют такие действия, как заключение сделок путем их оформления. Предложение товаров покупателю, подыскание самого покупателя либо продавца, организация торговой информации и другие действия нельзя считать только фактическими. Следовательно, деятельность посредника складывается из действий (услуг): 1) фактических; 2) организационно-правовых; 3) правовых277.

С этим подходом нельзя согласиться в силу следующих причин. Во-первых, деятельность торгпосредконтор по оформлению сделки имела в социалистическом правопорядке публичные черты, и не может оцениваться категориями гражданского права. Деятельность регистратора и в настоящее время производит юридические последствия, однако, характер этих действий все же несколько другой, чем у действий, дающих наполнение понятию юридических услуг в российском гражданском праве. И вовторых, что касается понимания поиска и ведения переговоров с контрагентом как не фактического, а своеобразного правового отношения, автор исходит из совершенно других критериев для установления характера юридических действий, чем были приняты нами за основу выше по тексту работы. При различных концептуальных подходах расхождение по частному вопросу предстает неизбежным, а следовательно, нет логики и в оспаривании противоположного мнения.

Критика фактического посредничества «по доверенности»

Гораздо больше усилий следует затратить для того, чтобы опровергнуть позицию германской цивилистики, которая даже применительно к торговым представителям, не имеющим полномочий на совершение сделок, а только призванным посредничать, ведет речь о доверенности, т.е. документе, фиксирующем полномочия (так называемой Verhandlungsvollmacht)278. Полномочия же всегда даются для выступления перед третьими лицами от имени другого лица, т.е. для совершения юридически значимых действий, поскольку совершать фактические действия от имени другого лица невозможно.

По общему правилу, торговый представитель управомочивается только на посредничество за счет доверителя, поэтому ему не выдается доверенность на совершение действий в силу пар.54 ГТУ. Его деятельность сводится к подготовке заключения сделки между доверителем и клиентом, но не к самим заключениям279. Доктрина Германии признает, что полномочия торгового представителя на посредничество основаны на законе. В этом состоит своеобразный прием законодательной техники: в силу § 91 абз.2, § 91а абз.1 ГТУ торговый представитель считается уполномоченным на совершение целого ряда действий только в результате получения им статуса торгового представителя определенного лица (например, принятие заявления о недостатках товара и т.п.). Это достаточно странно, поскольку действия посредника происходят на стадии заключения сделки могут этой стадией ограничиться, т.е. завершиться задолго до различных заявлений, связанных с ненадлежащим исполнением уже заключенной сделки. Тем не менее, таково было решение законодателя, и с ним необходимо считаться.

К деятельности агента может относиться собирание, согласно данному поручению, предложений (оферт) от лиц, желающих вступить в сделки данной категории, передача таковых предложений своему принципалу, сообщение результатов этого сделавшему предложение и вообще всяческое содействие заключению сделок, а в том числе и участие в формулировке их условий280. Получение посредником оферт от третьих лиц не носит

276Магнутова Т.Е. Указ. соч., с. 81.

277Магнутова Т.Е. Указ. соч., с. 121.

278При этом, безусловно, делается оговорка о том, что подобная «доверенность на проведение переговоров» не имеет ничего общего с той доверенностью, которая урегулирована в ГГУ. Однако это не мешает Верховному Суду ФРГ применять отдельные правила о «настоящей» доверенности к «доверенности на проведение переговоров», в частности правила § 168 ГГУ (BGH NJW-RR 91, 441). Подробнее см.: Paiandl. Rn 15ueselz°uch. 57., neubearb. Auflage. - Verlag C.H. Beck, Muenchcn 1998, S. 159 - 160, Rn 15.

279Handbuch des gesamtes Aussendienstreechts: [3 Baende] – Heidelberg: Verl. Recht und Wirtschaft. Bd.l.Kustner, Wolfram: Das Recht des Handelsvetreters. – 2., neubearb. Und erw. Auflage – 1992. S. 144.

280Фёдоров А.Ф. Указ. Соч., с. 385