учебный год 2023 / диссер_егоров

нунций передает письмо своего принципала третьему лицу. Отказ третьего лица от принятия этого письма не может произойти по тому основанию, что посланник не имеет полномочий на совершение таких действий, поскольку полномочие может быть дано лишь на совершение юридических действий, т.е. действий, связанных с изъявлением воли субъекта этих действий. Полномочиенасовершениефактическихдействийнонсенс, contraditio in adjecto.

Исследование характера действий по исполнению существующего обязательства Вопрос о характере (юридическом или фактическом) действий, направленных на исполнение уже заключенной сделки, в виде передачи вещи приобретателю, уплаты денег и проч., имеет высокую актуальность не только для интересующей нас проблемы, но и всех связанных с ней практических последствий: если такие действия не носят юридического характера, то они не могут стать предметом, в частности, договора поручения.

Высказываются диаметрально противоположные точки зрения на этот счет. По мнению Н.О. Нерсесова, соучастие для исполнения заключенной уже юридической сделки проявляется обыкновенно в виде совершения различных чисто фактических услуг, согласно воле принципала. Под эту категорию можно подвести действие лица, вручающего вещь ее приобретателю по поручению отчуждающего, лица, производящего уплату указанного ему количества денег200. Как видим, автор склонен признавать за такими действиями строго фактический характер.

Напротив, Е.А. Суханов указывает, что любое действие, из числа указанных в законе, направленное на прекращение существующего обязательства, представляет собой сделку. Таким образом, надлежащее исполнение обязательства, влекущее его прекращение в силу п. 1 ст.408 ГК РФ, является сделкой201. Суть исполнения зависит от вида гражданско-правового обязательства, но может состоять в передаче товара, уплате денег, оказании услуг, выполнении работ и т.п.

Отрицать юридический характер за действием, обладающим признаками гражданско-правовой сделки, означает разрушать всякую возможность упорядочения в сфере деления действий на юридические и фактические. Поэтому следует признать, что, установив признаки сделки в действиях по надлежащему исполнению обязательства, Е.А. Суханов признал за такими действиями юридический характер.

Этот подход вызывает сомнения, несмотря на его формальное соответствие действующему правовому регулированию в России. Можно выдвинуть следующие возражения против него. Признание исполнения сделкой (по-видимому, двусторонней, поскольку здесь совпадают два встречных волеизъявления, одно -на производство действия, другое - на его принятие) влечет за собой возможность признания этой сделки недействительной с применением правил о реституции, которая всегда будет односторонней, поскольку любое исполнение происходит от одной стороны в пользу другой и не предполагает встречного предоставления. Такое предоставление происходит лишь в рамках обязательственно-правовой сделки, по которой и производится первое исполнение, и представляет собой такое же относительное самостоятельное исполнение, т.е. самостоятельную «сделку».

Вместе с тем, согласно действующему правовому регулированию возврат исполненного без правового основания происходит по правилам о неосновательном обогащении (п.1 ст. 1102 ГК РФ). Если рассматривать исполнение обязательства продавца по передаче купленной вещи как сделку, то недействительность самого договора должна влечь за собой и недействительность сделки по передаче вещи, а значит, возврат этой вещи по правилам о реституции от того лица, которому эта вещь была передана. Предположим теперь, что вещь передавалась не покупателю, а третьему лицу. Получается, что вещь в порядке реституции можно истребовать и у него, хотя в п.2 ст. 167 ГК РФ урегулирована ситуация, когда вещь невозможно истребовать в порядке реституции у стороны по

200Нерсссов Н.О. Указ. Соч., с.З I.

201Гражданское право: В 2т. Том 2. Полутом 1. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - м.: Издательство БЕК. 2000. с. 143 - 144.

основной сделке, и вопрос о возможности истребования вещи у ее конечного получателя является спорным.

По-видимому, при всем том, что с формальной точки зрения действия, направленные на исполнение (и связанное с ним прекращение) обязательства, как то передача вещи, уплата денег и проч., отвечают признакам гражданско-правовых сделок, зафиксированным в ст. 153 ГК РФ, они таковыми не являются.

В том случае, когда эти действия совершает сам должник, ситуация не столь ясна, как в случае, когда эти действия совершаются третьим лицом. Это третье лицо, например, банк, совершает действие по передаче кредитору своего клиента денежных средств, но оно не преследует цели в результате этих действий исполнить какое-либо обязательство клиента перед получателем средств и не является сделкой вследствие этой цели202. Основанием для производимого исполнения выступает собственная обязанность банка по отношению к своему клиенту. Если рассматривать этот платеж под углом зрения исполнения обязательств перед клиентом как сделки, то платеж является сделкой, но уже по другому основанию, чем он являлся бы ею же, если бы его совершал сам должник (в нашем случае - клиент банка)! Эта ситуация не характерна для традиционной гражданскоправовой сделки. Если есть какое-либо действие, отвечающие признакам гражданскоправовой сделки, то это действие останется сделкой в силу тех же самых признаков, даже если субъект совершения этого действия поменяется.

Например, если какой-либо участник оборота намерен заключить договор куплипродажи определенной вещи в качестве ее продавца, то это же действие, совершенное представителем этого лица, будет сделкой только потому, что лежащих в этом действии признаков достаточно, чтобы признаваться сделкой. Таким образом, не требуется установить определенное отношение этого действия к обязанному его совершить лицу, то есть не имеет значения, что представитель совершает это действие в порядке исполнения собственной обязанности перед представляемым, возникшей в силу договора поручения или на ином основании.

При ином подходе признаки сделки может получить буквально любое действие сторон. Недопустимость такого решения отчетливо видна на примере договоров на оказание услуг: если обучение бальным танцам или экскурсионное обслуживание будет признано сделкой (только потому, что в таком виде одно лицо исполняет свои обязанности перед другим лицом), то выделение сделок как самостоятельной категории гражданского права потеряет всякий смысл.

Сущность правовой сделки состоит в том, что в ней проявляется направленная на порождение правового воздействия воля и что, по образному выражению немецкого цивилиста Я. Шаппа, вердикт правопорядка по признанию этой воли осуществляет желаемое правовое оформление203. Совершенно справедливо и еще одно замечание того же автора: «Практически закон использует понятие сделки в двойном значении. Сделкой он называет как волеизъявление, так и совокупный правовой состав, в котором отдельное волеизъявление представляет собой лишь составную часть. ... Применяя понятие сделки в первом значении, следует говорить о сделке в узком смысле (сделка как волеизъявление), во втором значении - о сделке в широком смысле (правовая сделка как совокупный состав)»204.

В.А. Рясенцев делал вывод, что фактические или так называемые материальные действия (изготовление вещи, ремонт имущества, переноска груза и т.д.) не могут быть объектом представительства именно потому, что они не носят юридического характера. Следовательно, втехслучаях, когдалицо, обладающееполномочием, производит фактические Ш действия, оно перестает быть представителем. Например, агент по снабжению переносит

202Подтверждением этому служит то, что при отсутствии какого-либо обязательства между клиентом банка и получателем средств банк, а равно любое другое лицо, на которое возложено исполнение чужих обязательств, признается осуществившим надлежащее исполнение своего обязательства, т.е. у платежа, понимаемого как сделки, не отпадает правовое основание. Более того, именно потому, что платеж не является сделкой, которая может быть оспорена по причине отсутствия ее основания, банк не сможет потребовать вернуть денежные средства и от их получателя, если у него было основание для их получения, вытекающее из его отношений с клиентом банка (плательщиком).

203Шапп Я. Основы гражданского права Германии. - М: "Бек". 1996. с. 160

204Шапп Я. Указ. соч.. с. 161.

полученную им по доверенности тару со двора на склад фабрики - при совершении этих фактических действий ни о какой представительской деятельности уже говорить не приходится205. Эта позиция заслуживает полного одобрения.

Как указывал А. Каравайкин, существуют три основные теории об исполнении договора: согласно первой, теории действия, кредитор является исключительно пассивной стороной, он лишь фактический получатель предмета договорного обязательства. Исполнение зависит только от должника, при этом действие должника имеет всегда фактический характер206.

Так называемая теория удовлетворения, которую разрабатывали Гартман и Дернбург, утверждает, что исполнение обусловливается не содержанием обязательства, а целью обязательства. Кредитор должен реализовать цель, намеченную в обязательстве, должен быть удовлетворен его интерес. Сущность вопроса заключается поэтому не в действии должника, а в достижении определенного результата. Гартман заявляет даже, что обязательство есть обязанность должника перед правопорядком, а не перед верителем, для которого обязательство является лишь фактическим удовлетворением. Поэтому теория удовлетворения подчеркивает значение реального исполнения и допускает исполнение третьимлицом207.

Третья теория рассматривает исполнение уже не как простой факт, а как сделку: или как двустороннюю юридическую сделку, т.е. договор (Виндшейд, отчасти Унгер, Ремер, Генрици, Штрукман и др.) или как одностороннюю сделку, исходящую от должника. По теории сделки-договора исполнение не может совершаться без согласованного действия обеих сторон в обязательстве кредитора и должника; поэтому здесь налицо все признаки договора: обе стороны находятся в одинаковом положении. Необходимо волеизъявление той и другой стороны, направленное на прекращение обязательства. По теории же односторонней сделки стороны в обязательстве находятся не в одинаковом положении; волеизъявление, прекращающее обязательство, исходит только от должника, а потом уже к нему присоединяется кредитор208.

Рассмотрим, какой подход используется современными немецкими юристами. Я. Шапп отмечает: «Процесс договорного оформления правоотношений включает в себя, с одной стороны, обязательственно-правовой договор, порождающий обязательства и соответствующие правопритязания, с другой - акты исполнения этих обязательств»209. Акты по переносу права собственности признаются абстрактными вещными договорами, оторванными от лежащей в их основе обязательственно-правовой сделки. Однако иные акты во исполнение принятых обязательств не признаются сделками, что подтверждается при дальнейшем знакомстве со взглядами процитированного нами автора.

«Обязательства могут быть связаны не только с передачей права собственности на вещи ..., обязательства вместо совершения сделок могут быть связаны с совершением лишь фактических действий (например, передача владения, претерпевание использования вещи, оказание услуг, совершение сделок за другое лицо, создание произведения)... В случае совершения сделки правовое последствие наступает, потому что

обстоит дело в случае лишь фактических действий. Здесь такие действия также имеют свои последствия, и эти последствия желаются участвующими лицами. Но здесь в качестве основы правового последствия выступает само действие, а не выражающаяся в этом действии естественная воля участвующих лиц. Соответственно правопорядок связывает наступление правового последствия с самим действием»210

Приведенные рассуждения подтверждают занятую нами позицию по вопросу о характере исполнения обязательств.

205Рясенцев В. А. Представительство в советском гражданском праве. Дисс... докт. юрид. наук. Т. 1, М.. 1JM8,

с. 105 - 106.

206Каравайкин А. Исполнение договоров. ML, 1934. с.27.

207См. подробнее: Каравайкин А. Указ. соч., с.27.

208Там же, с.28.

209Шапп Я. Основы гражданского права Германии. - М.: "Бек", 1996. с.72.

210Шапп. Я. Указ. соч.. с.72-73.

В российском гражданском праве не была воспринята конструкция абстрактных вещных договоров, и поэтому есть меньше оснований для того, чтобы называть исполнение договора, приводящее к переносу права собственности на вещи или иным последствиям, самостоятельной сделкой (сделкой в широком смысле). По-видимому, исполнение таких и некоторых других договоров обладает признаками сделки в узком смысле, как волеизъявления лица, если пользоваться терминами Я. Шаппа, то есть подход третьей группы теорий можно назвать в этой части обоснованным.

Б.Б. Черепахин высказывался по интересующему нас вопросу следующим образом: «Требуемая для перехода права собственности передача отчуждаемой по договору вещи не является самостоятельной сделкой. Ее следует рассматривать наряду с отчуждательным договором в качестве неразрывной части юридического состава, приводящего к переносу права собственности на вещь»211. Далее ученый соглашался с Д.М. Генкиным, что передача в советском праве носит не абстрактный, а каузальный характер212. Как видим, Б.Б. Черепахин не отрицал характера сделки за передачей вещи в силу обязательственных отношений, он лишь устанавливал ограничение «самостоятельности» данной сделки.

Мы можем отметить, что все правовое регулирование в сфере российского гражданского права построено в расчете только на сделку в широком смысле слова. Именно эти сделки могут оспариваться, признаваться недействительными. Например, признание договора купли-продажи недействительным означает, что и право собственности в результате исполнения этого договора не перешло на покупателя. Акт передачи (сделка в узком смысле, т.к. воля на перенесение права собственности на покупателя в действиях продавца присутствовала) не требуется признавать

обязательственно-правовой сделки не влечет автоматического ненаступления последствий по передаче вещи во исполнение такой сделки.

Аналогичным образом, на совершение исключительно сделок в широком смысле рассчитан договор комиссии: нельзя на основании этого договора обязать комиссионера передать кому-либо определенную вещь и установить это в качестве его единственной обязанности. Такой договор не будет признан договором комиссии именно по той причине, что в таких действиях будут отсутствовать признаки сделки.

В основе приведенных доводов мы можем сделать вывод о том, что исполнение существующего обязательства в российском праве должно иметь, по общему правилу, характер фактических действий. Следствием данного вывода можно назвать невозможность для таких действий выступать самостоятельным предметом какого-либо договора, направленного на оказание юридических услуг.

Обратимся еще раз к примеру с подрядчиком, создающим новую вещь и передающим ее в собственность своего заказчика. Теперь, после изучения природы юридических и фактических действий, мы можем утверждать, что эти действия подрядчика не являются юридическими ни по тому признаку, что возникает абсолютное право (право собственности) заказчика вследствие его действий, ни по тому признаку, что подрядчик, передавая вещь заказчику, исполняет собственную обязанность перед последним. В совершении этого действия подрядчиком нельзя усмотреть изъявления воли именно в том смысле, в каком оно требуется для понятия юридического действия. Действие подрядчика не безразлично для права, право признает за ним определенные юридические последствия, это действие производится осознанно, т.е. воля как психическое отношение к собственным поступкам в действиях подрядчика присутствует, но нет воли в узком смысле, воли, направленной на порождение правовых последствий. Эти последствия возникают только вследствие указания в норме права на такие действия как на основание для определенных изменений в правовых отношениях, и в этой связи исполнение

211Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому праву. - М.: Госюриздат, 1962. с.50.

212См.: Гснкин Д.М. Право собственности в СССР. - М.: Госюриздат, 1961, с. 139.

Эта проблема, безусловно, требует самостоятельного научного изучения, и мы затронули ее поскольку, поскольку нам потребуется далее по тексту работы обращаться к ней при рассмотрении предмета тех договоров, кс оформляется посредническая деятельность.

Определение юридических действий

На основе проведенных рассуждений можно сформулировать следующее определение юридических действий: юридическим является такое правомерное действие субъекта гражданских прав, при котором он изъявляет собственную, юридически значимую волю, направленную на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, независимо от того, у кого возникает правовой результат от таких действий.

Соответственно, фактическим будет любое действие, которое не обладает признаками юридического.

При таком подходе мы выводим за границы понятия юридического действия деятельность подрядчика по созданию права собственности заказчика на какую-либо вещь, с одной стороны, и относим деятельность комиссионера к числу юридических услуг только по тому основанию, что эта деятельность сама по себе является юридической, а не потому, что она «в конечном итоге» порождает права и обязанности у комитента, с другой стороны.

Мы видели, насколько существенное значение придается тому, кто выступает субъектом волеизъявления при совершении определенного действия. Именно с этой сходной позиции мы можем оценить юридический характер услуг, оказываемых поверенным, комиссионером, агентом и доверительным управляющим, который признается за такими услугами в литературе213. Каждое из этих лиц оказывает юридические услуги в первую очередь потому, что само совершает сделки и иные юридические действия путем изъявления собственной воли, направленной на возникновение правового результата, и лишь в качестве следствия этого выступает то обстоятельство, что правовой результат непосредственно или опосредованно (со сделанными выше оговорками) возникает у

другого лица (доверителя, комитента, принципала, учредителя управления или бенефициара). Еще одним признаком юридических услуг, производным от вышеназванных, можно считать тот, что ни одна из этих услуг не видоизменяет веши услугополучателя, не порождает и не прекращает его права собственности на веши, его обязательственного или исключительного права. Все эти экономико-правовые последствия происходят только вследствие взаимодействия лица, оказывающего юридические услуги, с третьими лицами.

§2. Категория фактического посредничества

Основные существенные признаки фактического, или «простого», посредничества уже упоминались нами ранее в первой главе при разборе основных взглядов на осредничество. Однако сейчас следует остановиться на них более подробно.

Принципиальная черта фактического посредничества заключается в самом его названии - в процессе осуществления своей деятельности такой посредник не совершает никаких юридических действий, как они были определены выше, все его действия носят фактический характер. Таким образом, как только в действиях фактического посредника появляется юридический элемент, то есть посредник начинает изъявлять свою юридически значимую волю, следует вести речь уже о прекращении фактического характера действий посредника.

А.Ф. Фёдоров писал в 1911 году: «Торговыми посредниками считаются лица, которые сами не заключают сделок ни за свой, ни за чужой счет, ни от своего имени, ни от чужого, а только посредничают между другими лицами в целях заключения сделок

213 Гражданское право: В 2т. Том 2. Полутом 2. Учебник/ Отв. ред. проф. Е.А. Суханов, - 2-е изд.. перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК. 2000, с.90.

самими сторонами... На этом основании к торговым посредникам приходится отнести лишь торговых агентов, да маклеров; комиссионеры же хотя также играют роль посредников между лицами, которые обращаются к их услугам, но они сами заключают сделки и потому не подходят под понятие посредников в указанном смысле слова»214.

Безусловно, что посреднические действия занимают лишь незначительную часть обширного спектра фактических услуг, куда входят как поименованные в п. 2 ст.779 ГК РФ услуги, так и не поименованные, но отвечающие общим критериям гражданскоправовой услуги, как деятельности, не зависящей от достижения определенного результата.

На определении специфики фактического посредничества среди всех услуг фактического характера и следует остановиться.

Определениедействий, составляющихсущностьпосредничества Начать следует с того, что основой для деятельности, называемой нами фактическим

посредничеством, составляет договор оказания услуг. Именно так можно классифицировать договор, по которому одна сторона обязуется совершить определенные действия с приложением максимальной тщательности для достижения намеченного результата, а другая сторона обязуется их оплатить. Как и в любом другом возмездном договоре, индивидуализирующее начало договора о фактическом посредничестве находится в действиях не той стороны, которая производит оплату, а той, которая обязуется совершить известные предметные действия215.

Возникает вопрос, в чем состоит существо этих действий, выделяющих договор о фактическом посредничестве среди других договоров на оказание услуг? Обратимся к высказанным в литературе мнениям.

А.Ф. Сохновский давал следующее определение: деятельность посреднических организаций направлена на оказание услуг при заключении гражданско-правовых сделок в сфере торговли216. По нашему мнению, это определение имеет тот недостаток, что оно носит излишне общий характер: услуги при заключении сделки могут состоять в подготовке проекта сделки, стенографии позиций сторон, в переводе с одного языка на другой. Поэтому содержание действий фактического посредника должно быть сформулировано более предметно.

В Германии деятельность лица, оказывающего посреднические услуги толькоодной стороне будущей сделки, осуществляется на основании маклерского договора либо в силу специальных норм о торговых представителях (агентах), которые содержатся в Германском торговомуложенииинаходятсвоеприменениев специальных случаях.

По мнению германской доктрины, под термином «посредничать» должна пониматься деятельность, посредством которой посредничающий входит в контакт (связь) с третьим лицом и воздействует на образование воли последнего с тон целью, чтобы он заключил договор с заказчиком услуг посредника217. При этом последовавшее позднее заключение сделки должно относиться к этой посреднической деятельности и представать как результат ее. Как правило, посредническая деятельность проистекает в виде переговоров с потенциальными контрагентами. Эти переговоры могут быть основаны на оферте доверителя, выставленной по результатам ранее происходивших переговоров с целью ее акцепта контрагентом, либо преследовать цель выдачи третьим лицом в результате переговоров с посредником оферты на заключение договора между ним и заказчиком услуг посредника218.

Однако простого общего влияния на контрагента недостаточно для характеристики деятельности как посреднической. Также недостаточно и просто упоминать название своего клиента (принципала - заказчика посреднических услуг) при переговорах с третьим

214Фёдоров А.Ф. Торговое право. Одесса. 1911. с. 384.

215См.. например: Larenz, Karl: Lehrbuch des Scluildrcchts. - Muenchert, Beck. Band 2. Besondcrer Teii. Halbbd.l. - П., woellig neubearb. Auil. - 1986. S. 1.

216См.. Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте. - Автореферат канд юриди. Наук. - Саратов, 1972. с. 7-8.

217BGH, 22. 6. 1972, BGH2 59, S.87.

218Handbuch des gcsamtes Aussendienstrechts: [3 Baendc] - Heidelberg: Verl. Recht und Wirtschaft. Bdi. Kustncr, Wolfram; Das Recht des Handclsvcrtrclcrs. - 2., neubearb. und erw. Auflage - 1992.. S. 144.

потенциальными контрагентами, устанавливать деловые контакты этих лиц со своим клиентом (принципалом).

Так, Верховный суд ФРГ в решении от 19.05.1982 не применил к договорным отношениям сторон правовые нормы о торговых представителях, когда коммерсант, оказывающий интересующие нас услуги, был обязан установить

деловые отношения с югославскими фирмами, в отношении которых у его клиента (принципала) имелся интерес. Деятельность лица, полагавшего себя посредником и выступившего истцом по данному делу, привела к заключению соглашения о кооперации между его клиентом и одной югославской фирмой, на основе которого в дальнейшем были заключены конкретные сделки. Однако истец не принимал участия в заключении этих конкретных сделок и не осуществлял конкретной деятельности по их сопровождению, и это от него не требовалось по условиям договора. Несмотря на то, что суд кассационной инстанции исходил из того, что согласованное создание контактов являлось посредничеством в смысле пар. 84 ГТУ, Верховный суд ФРГ установил: содержательно

которая подготавливает такое заключение и упрощает его. Забота о контактах и наблюдение, хотя и относятся к обязанностям торгового представителя, но не являются характерными и определяющими для правового понятия торгового представителя224.

Перефразируя сделанный вывод, с которым следует полностью согласиться, можно сказать: посредник обязан заботиться о создании контактов своего клиента с потенциальными контрагентами, но лицо, обязанное заботиться о создании таких контактов, в силу одной этой обязанностиещенеявляетсяпосредником.

Существенное содержательное отличие от договоров о посредничестве в рассматриваемом случае заключалось также в том, что обязанность клиента (принципала) по уплате вознаграждения была привязана не к заключению отдельных договоров с найденным контрагентом, а к созданию деловых отношений между клиентом (принципалом) и югославской фирмой. Тем временем в подлинно посредническом договоре провизия начислялась бы в зависимости от участия посредника в заключении каждой отдельной сделки, а не за носящую общийиотвлеченныйхарактер«деловуюсвязь»225.

Отличиеотрекламныхуслуг Деятельность посредника необходимо отличать от рекламных услуг или услуг

рекламных агентов (так называемых пропагандистов). Реклама есть вызов на оферту, популяризующий объект возможного правоотношения, с целью побудить лицо вступить в конкретное правоотношение226.

В Германии получил достаточно широкую известность следующий случай: рекламный агент обращался ко всем врачам, находящимся в определенном регионе, иинформировалих о положительных качествах лекарственных средств, производимых заказчиком его услуг. Эта деятельность была направлена на то, чтобы врач убедился в преимуществах этого лекарственного средства и выписывал его своим пациентам, а следовательно, в аптеках был постоянный спрос на это лекарство, им приходилось бы его заказывать, а значит, заключались сделкисклиентом пропагандиста.

Земельный суд Дортмунда (25.01.1971, DB 1971 S.524) справедливо указал на то, что посредническая деятельность по смыслу параграфа 84 ГТУ по своему существу состоит в том, что торговый представитель способствует принятию решение о заключении сделки у того лица, перед которым он должен посредничать. К этому относится опосредованное или непосредственное воздействие на образование воли третьего лица. Пропагандист же не обращался ни к аптекам, ни к потребителям лекарственных средств, а вступал в контакт только с врачами. Реклама, адресованная врачу, не может рассматриваться как посредническая деятельность в смысле непосредственного или опосредованного

224Op. cit.,S. 26-27

225Op. cit, S. 27.

226Иванов В.И. Правовые вопросы рекламы в СССР. Авторсф. дисс... канд. юрид. наук. - М., 197». с. 12.

воздействия на образование воли субъекта будущих сделок. Следовательно, в этом случае заключался обычный договор поручения227. Добавим, что в российской правовой системе этот договор был бы типизирован как договор возмездного оказания услуг.

Из российских исследователей, в частности, А.В. Майфат отмечает, что действия посредника не влекут за собой правовых последствий для сторон будущей сделки, но и не являются просто вспомогательными, техническими, к числу которых автор справедливо отнес рекламные услуги228. У него же мы находим следующие отличия рекламной деятельности от посредничества: а) рекламодатель побуждает к вступлению в правоотношение с самим собой, посредник же посредничает в пользу конкретного лица; б) реклама обращена к неопределенному кругу лиц, посредническая услуга всегда совершается в пользу определенных лиц229.

Из этих признаков заслуживает полного одобрения второй, а в отношении первого следует заметить, что он не носит универсального характера. Если какой-либо эксклюзивный продавец определенного товара выступает рекламодателем и рекламирует этот товар, а не себя в качестве эксклюзивного продавца, то теоретически реклама пробуждает интерес потребителя к приобретению данного товара, как у рекламодателя, так и у любого другого продавца. Но, тем не менее, подход А.В. Майфата к соотношению рекламных и посреднических услуг является правильным, о чем свидетельствует изложенный выше зарубежный опыт.

Отличие от информационных услуг Отмеченный признак посреднической деятельности как воздействие на волю

третьего лица с целью склонения к заключению сделки с заказчиком услуг посредника позволяет отграничить посреднические услуги от услуг информационного и иного похожего свойства. Если исполнитель обязался подобрать несколько вариантов подходящих заказчику загородных домов путем I поиска предложений от соответствующих продавцов или составить своеобразную I справку об условиях, на которых может состояться сделка с интересующим | заказчика объектом, говорить об оказании посреднических услуг, безусловно, рано.

Даже когда исполнитель вынужден посетить соответствующие объекты, провести I переговоры с их владельцами, направленные на выяснение условий возможной сделки, такого исполнителя нельзя назвать посредником. Только в случае закрепления в качестве его обязанности воздействия на продавцов недвижимости с целью принятия условий, отвечающих интересам его заказчика, можно вести речь о наличии признаков фактического посредничества.

Информационная составляющая в деятельности посредника играет в большинстве случаев ключевую роль, но все же его деятельность не может быть сведена к ней одной, иначе соответствующие правоотношения можно будет охарактеризовать как информационные, а не посреднические230.

Как подчеркивают экономисты, все посредники основывают свою деятельность на обладании рыночной информацией. Торговля информацией о ценах, о спросе и предложении, об объектах, субъектах и институциональной структуре рынков - первая, базовая функция посредничества231. Но при этом «торговлю» информацией Р.А. Кокорев не предлагает понимать упрощенно: она I может происходить не только в форме передачи тех или иных сведений клиенту (это самый низовой уровень посредничества), но и входить составной частью в услуги более высокого уровня: подбор контрагента, представительство, заключение сделок для клиента232.

Этот экономический взгляд на вопрос, не предлагающий называть

227Op. cit., S. 44-45.

228Майфат А.В. Понятие и организационно-правовые формы посредничества в гражданском праве. Днсс...

канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1992, с. 14

229Там же, с. 14.

230Об этом же см.: Майфат А.В. Указ. Соч., с. 56: Сарикисян М.Р. Указ. Соч., с. 91.

231Кокорев Р.А. Посредничество как инчститут рынка в переходной экономике. Дисс… канд. Экон. Наук, М.,

МГУ, 1993, с. 19.

232Кокорев Р.А. Указ. Соч., с. 19.

информационные агентства, а равно средства массовой информации средниками233, полностью, на наш взгляд, соответствует юридическому подходу к регулированию данных общественных отношений.

Следует отметить, что в правовой литературе была дана классификация гражданскоправовых обязательств по передаче информации в зависимости от их характера на две большие группы. В первую группу вошли договоры на передачу I информации, в которых передача информации выступает как специфическая услуга, дающая полезный эффект в виде своевременного, полного и точного I осведомления заинтересованных лицо в порядке, позволяющим им использовать информацию в практической деятельности. Вторую группу составляют гражданско-правовые обязательства по передаче информации, складывающиеся в I процессе возникновения, развития и реализации гражданских правоотношений, I опосредствующих передачу имущества, вьшолнение работ и оказание услуг, в которых они представляют собой разновидность организационных отношений, направленных на обеспечение нормального функционирования договорных связей контрагентов234.

В последнем случае можно говорить, что организационный характер обязательств по передаче информации определяет их подсобное, вторичное значение в гражданско-правовом договоре235. И напротив, основной обязанностью в договорах на передачу информации (оказание информационных услуг) является обязанность обрабатывать и передавать информацию в порядке, позволяющем использовать ее в практической деятельности, т.е., как правило, на соответствующем материальном носителе236.

справочных контор и т.п.), оказываемые на самостоятельной основе, входят в совершенно иную группу обязательств, нежели услуги посредника, в которых аспекты информирования своего контрагента играют также весьма важную роль. Тем самым еще четче становится видно различие между информационными и посредническими услугами.

Классификация фактического посредничества на одностороннее и Двустороннее.

При разработке современного понятия посредничества нельзя упускать из виду то обстоятельство, что существуют две модели фактического посредничества. С одной стороны, посредником является лицо, действующее по поручению и в интересах только одного лица. Эту разновидность посредничества можно охарактеризовать как одностороннее посредничество. О признаках такого посредничества шла речь выше.

Однако, с другой стороны, такая фигура как маклер способна действовать в интересах не только одной из сторон будущей сделки, но и обеих сразу. На рассмотрении особенностей правового положения маклеров, не имеющих легального закрепления в современном российском законодательстве, но широко распространенных в России до революции, а в зарубежных странах вплоть до настоящего времени, следует остановиться подробнее.

По свидетельству П.П. Цитовича, маклер (courtier, Makler, Sensal, mediatore)

посредничает в том смысле, что а) он устраивает встречу лиц, желающих заключить сделку, - он «сводит»; б) в переговорах он передает решения одной стороны другой. Из этих признаков автор делает вывод, что маклер может посредничать лишь при заключении договоров между присутствующими лицами. Однако он же признает, что, в сущности, эта роль маклера сильно изменяется тогда, когда он не открывает имени одного контрагента

233Там же, с. 29

234Шерстобитов А.Е. Гражданско-правове регулирование обязательств по передаче информации. Дисс… канд. Юрид. Наук, М., МГУ, 1980, с. 8-9, 40 и др.

235Там же, с. 57

236Там же, с. 84.