учебный год 2023 / диссер_егоров

покупателей дается уполномоченному депозитарию. За действия уполномоченного банка и депозитария биржа несет имущественную ответственность перед участниками в порядке и размерах, предусмотренных Правилами торговли171.

Можно сказать, что в какой-то степени сама фондовая биржа или иной организатор торгов, имеющий лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, выполняет ту функцию, которую при голосовых торгах играет биржевой маклер: определяет стороны, интересующиеся конкретным товаром и оформляет сделку между ними. Согласно абз. 1 ст.9 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-фз «О рынке ценных бумаг»172 деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Подобное определение вполне соответствует тем услугам, которые оказывает сторонам

фактический посредник.

Эту позицию в литературе отстаивает М.Р. Саркисян, предложившая в рамках биржевого посредничества различать посредничество биржи и брокерское

посредничество.

По мнению М.Р. Саркисян, посредничество биржи заключается не в совершении биржевых сделок. В качестве посредника биржа осуществляет следующие действия: вьфаботка правил заключения биржевых сделок; разработка типовых биржевых контрактов; удостоверение возникших правоотношений контрагентов; создание специальной организационной структуры по проведению биржевой торговли; обеспечение участников биржевых торгов необходимой информацией по спросу и предложению и т.д. «Сущность биржи, как посредника, -полагает автор, - заключается не в перемещении товаров «через биржу», а в организации этого перемещения посредством создания условий для заключения сделки... Для этого биржа создает специальную инфраструктуру, позволяющую другим субъектам: физическим и юридическим лицам, членам биржи, а при соблюдении определенных правил, ее посетителям заниматься предпринимательством, быстро и выгодно совершать деловые операции. Итак, биржа является простым посредником»173.

В литературе представлена и другая позиция, занятая B.C. Емом, Н.В. Козловой и О. Сургучевой: «Фондовая биржа является профессиональным посредником, который оказывает участникам рынка ценных бумаг услуги по организации биржевой торговли174. Права и обязанности этого посредника и участников торгов определяются действующим законодательством и внутренними документами биржи»175. Из сноски, которую используют авторы, отчетливо видно, что услуги фондовой биржи, по их мнению, носят юридический, а не фактический характер.

С этим нельзя согласиться. Биржа не совершает волеизъявления, направленного на возникновение правовых последствий для сторон, сами стороны совершают такие действия, направляя собственные оферты в виде заявок на покупку или продажу. По этой причине в действиях биржи отсутствует юридический характер, и сущность совершаемых биржей действий может быть охарактеризована как фактическое, «простое» посредничество.

Юридический характер действия биржи приобретают в несколько ином аспекте. Как уже было показано, при электронной форме торгов на бирже возникает достаточно нетипичная для заключения договора ситуация: не направляется акцепт путем ответа на какую-то ранее выставленную оферту, а практически одновременно происходит направление нескольких оферт, из которых биржа составляет пары участников договора, направивших оферты, уже не задаваясь вопросом, кто выступил оферентом, а кто акцептантом. При биржевой торговле в электронной форме стадия заключения договора приобретает

171Там же, с.29.

172СЗ РФ, 1996, № 17. Ст. 1918.

173Саркисян М.Р. Биржевое посредничество по законодательству Российской Федерации. Дисс... канд. юрид. наук. Краснодар, 2000, с. 40 - 41.

174См.: ст. 184, 971-979, 990-1011 ГК РФ.

175Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. Соч., с. 28.

своеобразные черты. Юридический характер за действиями биржи по «составлению пар» следует признавать, без такого составления договор не будет заключен. Юридический характер - да, но не оказание юридических услуг по договору поручения, комиссии, агентирования или какому-то смешанному договору, а следовательно, не юридическое посредничество.

Такое положение, когда сама биржа (иной организатор торговли) берет на себя функции фактического посредника, дало возможность признавать в качестве непосредственных участников биржевой деятельности только брокеров и дилеров, а фигура биржевого маклера вообще не встречается ни в законе «О товарных биржах и биржевой торговле»176, ни в законе «О рынке ценных бумаг».

Так, согласно ст. 9 Закона РФ от 20.09.1992 № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» биржевое посредничество в биржевой торговле осуществляется биржевыми посредниками в двух формах - брокерской деятельности и дилерской деятельности. Брокерская деятельность состоит в совершении биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет177, от имени клиента и за свой счет1 7 или от своего имени и за счет клиента. Дилерская деятельность сводится к совершению биржевых сделок биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на

бирже.

Мы видим здесь, что монополия, присущая в прошлом присяжным маклерам, восстановлена, но в отношении биржевых посредников в более широком смысле, как лиц, совершающих преимущественно юридические действия за счет своих клиентов (брокеров), либо посредников в экономическом смысле слова, занимающихся перепродажей биржевых ценностей за свой собственный счет

(дилеров).

Аналогично ситуация складывается и на фондовом рынке. Согласно абз.З ст. 11 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» фондовая биржа организует торговлю только между членами биржи. Другие участники рынка ценных бумаг могут совершать операции на бирже исключительно через посредничество членов биржи. Членами биржи, согласно ст. 12 того же закона, могут быть лишь профессиональные участники рынка ценных бумаг (брокеры, дилеры и проч.).

В пользу посреднического характера деятельности фондовой биржи говорит еще и то правило ст. 13 указанного закона, что фондовая биржа самостоятельно устанавливает размеры и порядок взимания отчислений в пользу фондовой биржи от вознаграждения,

вознаграждение маклеру, выплаченное этим комиссионером, будет им же отнесено к имущественной сфере комитента в виде компенсации понесенных расходов наряду с уплатой вознаграждения. В данной же ситуации на стороны, которые, в конечном итоге, являются услугополучателями в отношении биржи, обязанность по уплате вознаграждения не возлагается. Члены биржи отдают ей часть собственного посреднического вознаграждения. Безусловно, с экономической точки зрения, все члены биржи увеличивают размер собственного вознаграждения на сумму отчислений в пользу биржи, но такие действия нельзя назвать правовым регулятором и соответственно оценивать в настоящейработе.

Одновременно с этим функции, выполняемые биржей или иным организатором торгов, гораздо шире классических функций маклера. К числу «непосреднических» функций биржи, но, тем не менее, собственно биржевых функций, относятся утверждение правил допуска к обращению и исключения из обращения ценных

176"Ведомости СНД и ВС РФ", 07.05.92, N 18, ст. 961.

177Деятельность от чужого имени, но за свой счет, появилась в тексте действующего закона в результате попытки его разработчиков предусмотреть все случаи сочетания действий от своего или чужого имени с действиями за свой или чужой счет. Ни одна договорная конструкция в гражданском праве не редусматривает подобной деятельности, поэтому пример такого механического создания нового понятия заслуживает только отрицательной оценки.

бумаг и финансовых инструментов (п.5.1. Положения о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утв. постановлением ФКЦБ РФ от 16.11.1998 г. № 49); раскрытие информации (п.7.1 - 7.7 Положения); принятие мер по предотвращению манипулирования ценами (п.8.1 - 8.4. Положения); утверждение мер дисциплинарного воздействия при нарушении правил и иных документов организатора торговли (п. 10.1. Положения) и ряд других функций. Более того, фондовая биржа может совмещать деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг с одним из двух других видов деятельности - депозитарной и клиринговой по определению взаимных обязательств (ст. 11 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», п.5 Порядка лицензирования отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденного постановлением ФКЦБ РФ от 15.08.2000 г. № 10178).

Подводя итог, можно признать, что на современной бирже те функции, которые выполнял в прошлом биржевой маклер (во многих случаях выступавший в роли фактического посредника), берет на себя сама биржа. Путем современных средств электронной связи биржа фиксирует поступившие предложения, факт встречное™ нескольких предложений и производит расчет заключенных сделок -сколько, между кем и кем, по поведу какого товара, в каком объеме и по какой цене совершены сделки. В этой связи и возрастает роль лиц, выполняющих уже юридические, а не только фактические действия, надобность в которых отпала. Именно таких лиц именуют теперь биржевыми посредниками.

Вексельное посредничество

Существует еще одно закрепленное в гражданском законе понимание посредничества, которое может быть отнесено к посредничеству в юридическом смысле. Речь идет о вексельном посредничестве. Основными правовыми актами, регламентирующими вексельное обращение на территории РФ, в настоящее время являются постановление ЦИК и СНК СССР

от 7 августа 1937 г. «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе»179 и федеральный закон «О переводном и простом векселе» от 11 марта 1997 г.180

Под вексельным посредничеством понимается акцепт и/или платеж по векселю, производимый третьим, по отношению к субъектам конкретного регрессного вексельного обязательства, лицом добровольно по собственной инициативе или на основании просьбы обязанного по векселю лица181.

По своему предмету различают посредничество в акцепте и посредничество в платеже. По субъекту выделяют посредничество по собственной инициативе и посредничество на основании просьбы вексельного должника, выраженной в векселе. Посредничество всегда имеет место лишь в отношении лиц, должников по вексельному требованию.

Если векселедатель или иной надписатель желает назначить какое-либо лицо посредником в платеже или акцепте, в конце текста своей надписи он должен поместить фразу: «Посредником в акцепте (платеже) назначаю такого-то», «на случай надобности обратиться за акцептом (платежом) к такому-то» и т.п.

Посредничество по собственной инициативе в дореволюционном русском праве называлось «поручительством за честь» (специальные термины «гонорирование» («гонорация») и «интервенция»), поскольку основной целью, достигающейся этим институтом, было поддержание кредитоспособности («чести», «гонора») обязанного по векселю лица путем оплаты векселя сторонним лицом.

Лицо-посредник приобретает все права, вытекающие из векселя против того, за кого он уплатил, и против лиц, которые обязаны перед последним (п.63 Положения о векселях). Однако он не может вновь индоссировать данный вексель. Из этого правила следует, что вексельный посредник вправе только реализовать права по этому векселю в отношении

178Российская газета. № 205. 24.10.2000.

179СЗ СССР. 1937. № 52. Ст. 221

180Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 11. Ст. 1238.

181Подробнее см.: Белов В.А. Практика вексельного права. - М: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1998, с. 176.

обязанных перед собой лиц.

В вексельном законодательстве содержатся правила, посвященные детальному регулированию различных вопросов, возникающих при участии в вексельных отношениях посредника. Например, в силу ч.2 ст.59 Положения о переводном и простом векселе платеж должен покрыть всю сумму, подлежащую уплате тем, за кого платеж производится. Он должен быть произведен самое позднее на следующий день после последнего дня, предоставленного для совершения протеста в неплатеже (ч.З ст.59). Детальное рассмотрение этих правил не входит в задачу настоящего исследования, поэтому мы сосредоточимся лишь на самых общих вопросах.

Следует учитывать, что любая разновидность вексельного посредничества допускается только в том случае, если у векселедержателя возникло право на регресс в отношении обязанного по векселю лица (ст.56 и ст.59 Положения о переводном и простом векселе). Это правило позволяет точнее определить правовую природу вексельного посредничества и основания, на которых оно происходит.

Когда мы имеем дело с посредничеством по собственной инициативе, как правило, налицо следующая ситуация: а) возникли основания для обращения к вексельному должнику в порядке регресса; б) никакой просьбы, обращенной к потенциальному посреднику, не было; в) посредник совершает акцепт или платеж за должника и предотвращает в результате этого рост регрессных требований к вексельному должнику, за которого он выступил, т.е. в определенном смысле предотвращает неблагоприятные последствия для вексельного должника; г) в результате действий посредника избегает угрозы быть поставленной под сомнение кредитоспособность вексельного должника. Все эти обстоятельства в совокупности дают основания полагать, что гражданско-правовой формой посредничества «за честь», происходящего без согласия или просьбы вексельного должника, выступает ведение чужих дел без поручения (п.1 ст.980 ГК РФ). Вексельное посредничество «за честь» может быть признано одной из разновидностей этого института, к которой применяются правила вексельного законодательства, а при их недостаточности субсидиарно могут применяться правила главы 50 ГК РФ.

Представляется, что мотивы, которыми руководствуются «посредники за несть», могут быть самыми разными, например, состоять в желании скупить долги вексельного должника, чтобы совершить зачет собственного долга должнику с возникающим в результате посредничества требованием. Иногда эти мотивы заключаются в желании выступить конкурсным кредитором при банкротстве Данного должника. Могут быть и другие, разнообразные, как сама жизнь, мотивы, однако, они не будут препятствовать квалификации совершаемого посредничества по собственной инициативе как ведения чужих дел без поручения.

В ведении чужих дел без поручения мы тоже имеем ситуацию, когда мотивы гестора (распорядителя чужого дела), не играют роли - правопорядку важен результат, который возникает в результате действий гестора. Так, лицо, совершившее на участке соседа во время его отсутствия мероприятия для предотвращения гибели каких-то особо ценных посадок в результате внезапного урагана, признается объективно действовавшим в чужом интересе, хотя у такого гестора мог быть и собственный интерес. Он мог заключаться в расчете (не охраняющимся правом, но все-таки расчете!) на часть урожая, в желании продолжать получать эстетическое удовольствие от созерцания подобных посадок, в желании завоевать расположение соседа и проч., и проч.

Однако ведение чужих дел без поручения может выступать основой посредничества «за честь» не во всех случаях. Представляется, что самостоятельным основанием для выступления кого-либо посредником «за честь» обязанного по векселю лица может служить п.2 ст.313 ГК РФ. Если в результате обращения взыскания по долгам векселедателя простого векселя (самый типичный пример обязанного по векселю лица) на определенное имущество кто-либо рискует утратить собственное право, связанное с этим имуществом, он может выступить вексельным посредником, действующим без какого-либо назначения, и предотвратить неблагоприятные последствия не только для векселедателя (в виде регрессных требований), но и для себя самого. Не требует особых доказательств, что этот случай не может быть сведен к ведению чужого дела, поскольку объективно действия посредника за честь будут преследовать, в первую очередь, защиту

своих собственных интересов и могут даже вступить в противоречие с интересами векселедателя.

В то же время нельзя признавать за п.2 ст.313 ГК РФ характер основания, универсального для всех случаев выступления посредника без назначения в вексельных отношениях. Эта норма должна рассматриваться, скорее, как исключение, нежели чем правило при осуществлении вексельного посредничества «за честь».

С точки зрения предмета настоящего исследования, следует отметить, что посредничество «за честь», если оно происходит на основании п.2 ст.313 ПС РФ и не имеет признаков ведения чужого дела без поручения (п.1 ст.980 ПС РФ), нельзя признавать посредничеством в собственном смысле этого слова ввиду того, что отсутствует признак деятельности посредника в чужихинтересах.

При посредничестве по назначению присутствует просьба вексельного должника, обращенная к посреднику. Это обстоятельство исключает применение к таким отношениям правил о действии в чужом интересе без поручения. Деятельность посредника будет происходить на основании договора, природа которого, по всей видимости, комиссионная, т.к. посредник выступает от собственного имени. Здесь возможны два случая. В одном обязанное лицо включает в вексель упоминание посредника лишь по результатам переговоров с ним и достижения соглашения, т.е. налицо уже состоявшийся гражданско-правовой договор. Во втором случае согласие посредника заранее может и не быть получено. Тогда следует рассматривать предложение выступить посредником, включенное в текст векселя, в качестве оферты, акцепт которой может последовать путем конклюдентных действий, т.е. исполнения условий оферты посредником (акцепт или платеж). Такой акцепт допускается всилу п.З ст.438 ГКРФ.

На практике могут существовать случаи посредничества «за честь», т.е. без просьбы вексельного должника, включенной в вексель, но на основании договорных, а не квазидоговорных отношений. Речь идет о случае, когда просьба вексельного должника была выражена не в векселе, а отдельно. В этом случае сохраняет силу все, сказанное выше в отношении оферты и акцепта

конклюдентнымидействиями.

В силу специфики вексельного законодательства и его характеристики как специального гражданского законодательства можно говорить о двух уровнях отношений - вексельном и гражданском, которые имеют двустороннюю связь. Записанное в векселе «назначение» не всегда может означать состоявшийся Договор поручения (он возникнет только после того, как посредник начнет Действовать), как и наоборот, присутствующий договор поручения не всегда находит свое отражение в тексте векселя.

Таким образом, мы установили, что природа вексельного посредничества может быть как договорной, так и квазидоговорной (ведение чужих дел без поручения). Вексельное посредничество по назначению во всех случаях будет договорным, вексельное посредничество по собственной инициативе допускается как по договорным, так и по квазидоговорным основаниям.

Поскольку любой вид вексельного посредничества может быть, как показано выше, описан в рамках традиционных конструкций гражданского права, в дальнейшем, во избежание повторов, при рассмотрении этих традиционных конструкции мы не оудем специально останавливатьсянапроблемахвексельногопосредничества..

ГЛАВА П ПОСРЕДНИЧЕСТВО ПУТЕМ СОВЕРШЕНИЯ

ФАКТИЧЕСКИХ ДЕЙСТВИЙ

§ 1. Понятие юридических и фактических действий

Современная трактовка юридических действий

В доктрине существует следующий подход к юридическим действиям (юридическим услугам): во всех отношениях по оказанию юридических услуг «...имеется посредник, который действует в гражданском обороте либо от чужого, либо даже от собственного имени, но так или иначе в чужих интересах, непосредственно или в конечном итоге создавая, изменяя или прекращая определенные права и обязанности для своего клиента (представляемого, комитента, принципала и т.д.) в его правоотношениях с третьими лицами. К этому сводится существо юридических услуг, позволяющих управомоченным или обязанным лицам достигать необходимого правового результата с помощью других лиц - посредников»182.

Безусловно, с этим определением надо согласиться, но с рядом уточнений. Уточнения эти мы вынуждены привести в связи с тем, что указание на правовыепоследствия деятельности не всегда правильно характеризует саму деятельность. Правовые последствия могут возникать в случае, не только когда совершается гражданско-правовая сделка, т.е. лицо изъявляет волю и с этой волей связаны наступающие правовые последствия, но и когда закон связывает с определенным действием наступление правового результата183. Без такого дополнения можно прогнозировать следующее возражение на приведенное выше определение: по договору подряда на изготовление определенной вещи подрядчик производит для своего контрагента новую вещь, которая переходит в его собственность. Таким образом, абсолютное субъективное право (право собственности заказчика) возникает в результате действий подрядчика, а значит, есть основания утверждать, что подрядчик установил правовые отношения между заказчиком и неопределенным кругом третьих лиц по поводу данной вещи.

Вместе с тем приведенный пример не может означать, что юридический характер услуг проявляется в установлении при помощи посредника относительных гражданских правоотношений (в противовес абсолютным, каковыми являются отношения собственности), поскольку, приняв это положение, мы вынуждены оставить за границами рассматриваемого определения договор комиссии. Это произойдет на том основании, что в результате деятельности комиссионера (посредника) комитент не получает, по общему правилу, обязательственных (как основной разновидности относительных) прав требования к третьим лицам, с которыми заключает сделку комиссионер, и не становится обязанным по отношению к ним.

Согласно абз.2 п.1 ст.990 ГК РФ по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Это правило, безусловно, знает несколько исключений. Во-первых, согласно п.2 и п.З ст.993 ГК РФ при неисполнении сделки третьим лицом комитент вправе требовать перевода на него всех прав по этой сделке, в том числе и в случае, когда уступка была запрещена в договоре комиссионера и третьего лица.

Во-вторых, исполняя свою обязанность в силу абз.4 ст. 1000 ГК РФ по освобождению комиссионера от обязательств, принятых на себя последним перед

182Гражданское право: В 2т. Том 2. Полутом 2. Учебник/ Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и Дол- - М.: Издательство БЕК, 2000, с.90.

183Известны примеры таких действий: создание произведения в авторском праве, которое производит правовой эффект, но не является сделкой, а также находка, правовые последствия которой возникают в силу факта находки, независимо от того, присутствовало ли у субъекта желание совершить находку.

третьими лицами, комитент по общим правилам о переводе долга может принять на себя обязанности комиссионера по сделке с третьим лицом.

В-третьих, права и обязанности комиссионера могут перейти к комитенту в силу закона при наступлении указанного в ч.2 ст. 1002 ГК РФ обстоятельства, а именно в случае признания комиссионера несостоятельным184.

Однако, в целом, комитент преследует цель приобретения или отчуждения вещи (товара), но не цель получения прав к третьему лицу, выступившему покупателем или продавцом вещи (товара).

Поэтому фраза из приведенного выше определения «...непосредственно или в конечном итоге (выделено нами - А.Е.) создавая правовые последствия хтя своего клиента...» получает свое выражение для договора комиссии именно в части возникновения у комитента правовых последствий в виде возникновения или прекращения права собственности на вещи. Более того, применительно к праву собственности комитента можно утверждать, что правовое последствие в виде его возникновения или прекращения наступает непосредственно, а не «в конечном итоге», так как в силу п.1ст.996 ГК РФ «вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего». Сложнее дело обстоит с имущественными правами, отчуждение или приобретение которых с использованием комиссионной модели договорных отношений нередко встречается на практике. По-видимому, лишь в отношении этих объектов гражданских прав можно говорить, что они возникают у комитента «в конечном итоге», так как при комиссии на покупку комиссионер сначала приобретает указанные права в собственном лице и лишь затем передает их с соблюдением установленного порядка передачи комитенту. И, напротив, при договоре комиссии на продажу имущественного права комитент утрачивает это право в момент его передачи (цессии) комиссионеру для последующей продажи третьим лицам. При этом соответствие подобных отношений природе договора комиссии способно вызвать сомнение.

Т.Е. Магнутова полагает, что юридические действия выражаются в совершении гражданско-правовых сделок либо иных действий, повлекших юридические последствия. К их числу применительно к действиям экспедитора она относит получение от транспортных предприятий разрешений на завоз груза к отправителю, заключение договора перевозки, сдачу груза транспортному предприятию, расчеты, получение груза от перевозчика и т.п. К фактическим она относит услуги, которые не порождают юридических последствий. Например, заполнение транспортных накладных, спецификаций и других сопроводительных документов, укрупнение мелких отправок, подгруппировка грузов по направлениям и пунктам назначения и т.д185.

Представляется, что определение юридических действий через последствия, которые эти действия влекут, не совсем обоснованно. То же самое заполнение транспортной накладной может иметь большое юридическое значение, если эта накладная будет заполнена, к примеру, неправильно, и принципал экспедитора будет требовать от него возмещения убытков. М.Р. Саркисян с полным правом, на наш взгляд, утверждает, что фактические действия, также как и юридические,186порождают правовые последствия186.

Вполне возможно, что подходить к определению юридических услуг надо несколько в другом аспекте. При этом следует заметить, что уже несколько раз произведенное нами по тексту работы отождествление терминов «юридические действия» и «юридические услуги» не является случайным. Господствующий в отечественной литературе подход к услуге определяет ее как деятельность, осуществляемую во исполнение гражданской обязанности и не связанную с созданием вещественного блага187. Действия выступают в

184Подробнее см.: Егоров А.В. К вопросу о правах по сделкам, -заключенным комиссионером // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2002, № 1. с. 116 - 129.

185См.: Хаснутдинов А.И. Договор транспортной экспедиции. - Иркутск, 1974, с.23-24

186Саркисян М.Р. Биржевое посредничество по законодательству Российской Федерации. Дисс... канд. юрид. наук, Краснодар, 2000, с. 34 - 35.

187Шешенин Е.Д. Классификация гражданско-правовых обязательств по оказанию услуг / Антология уральской цивилистики. 1925-1989; Сборник статей. - М: «Статут», 2001, с.357

качестве существа услуги, и хотя являются более широким по своему объему понятием, но применительно к предмету нашего исследования берутся только в той части, в какой они не направлены на создание вещественного блага и могут совершаться в рамках гражданско-правового обязательства.

Подход к юридическим действиям в дореволюционной литературе

Рассмотрим, какие определения юридических действий давались в дореволюционной литературе. Это происходило, как правило, при рассмотрении отличия фактического соучастия при совершении сделок от юридического соучастия.

В работе Н.О. Нерсесова мы находим достаточно подробный обзор мнений. Так, он указывает, что Иеринг188 выводит понятие фактического соучастия, в противоположность юридическому, в том числе и представительству, из отличия юридического действия, которое только производит правовые последствия, от фактического; причем он и в юридических действиях отличает специфически юридический элемент от чисто фактического. Первый составляет, пс мнению Иеринга, зародыш, ядро, необходимое условие юридической сделки, а второй безразличен для существа ее. Соучастие, относящееся только к этому последнему элементу в сделке, называется фактическим189.

По мнению самого Н.О. Нерсесова, чисто фактические отношения приобретают при известных условиях юридический интерес, и наоборот, необходимый юридический элемент сделки может превратиться в фактическое отношение. Например, воля, считающаяся необходимым юридическим элементом для сделки, будучи выражена не в надлежащей форме, теряет юридический интерес и становится фактическим явлением; наоборот, деятельность писца, написавшего духовное завещание, для которого письменная форма составляет необходимое условие, или деятельность посыльного, передающего другому контрагенту волю своего принципала, является необходимым элементом данного юридического акта, хотя действия этих лиц не суть юридические, а чисто фактические190.

Далее Н.О. Нерсесов приходит к выводу, что гораздо вернее будет основывать указанное отличие на воле лица действующего, т.е. на воле соучастника, составляющей внутренний момент, с которым внешнее действие органически связано191. Всякое действие, как скоро оно составляет внешнее проявление воли самого действующего и направлено на изменение правоотношений, становится юридическим192. На этом основании деятельность соучастника при заключении юридической сделки будет фактическая не потому, что его действия не имеют необходимого юридического значения для данной сделки, как говорит Иеринг, а потому, что оно составляет выражение воли не самого соучастника, а настоящего субъекта сделки193.

Любые фактические действия при совершении юридических сделок имеют между собой то общее, что они направляют лишь волю принципала, единственного субъекта юридической сделки; т.е. фактический соучастник передает, излагает или исполняет только чужую волю, а не свою собственную. В этом, по мнению Н.О. Нерсесова, лежит отличие от юридических действий, которые совершает. например, представитель, заключая сделку самостоятельно, т.е. путем выражения своей собственной воли, производящей юридические последствия для принципала. Изложенный подход, на наш взгляд, недостаточно обоснован. Представляется, что в случае с фактическими действиями говорить о воле принципала (клиента посредника) вообще некорректно, поскольку подразумеваться будет иная воля, воля в ином значении (как психическое отношение

188Mitwirkimg fuer fremde Rcchtsgcschaefte - Jahrbuccher. Bd. 1 S.274 ff.

189Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1998, с.29.

190Нерсесов Н.О. Указ. Соч., с.ЗО.

191Laband "Die Stellvcrtretung nach D H.G.B." in Golschmidts "Zeitschnft fuer das gesammte Handelsrecht", Bd. Х. S 192.

192Виндшейд, А Pandekten. I, § 70.

193Нерсесов Н.О. Указ. Соч.. с.ЗО.

субъекта к любому своему действию, например, воля лица, бросившего камень), нежели требуется для совершения юридического действия.

Сравнение нунция (посланника) и представителя

Особенно отчетливо проблема различия юридических и фактических действий видна при сопоставлении так называемого нунция (посланника) и представителя.

Н.О. Нерсесовуказываетнаопределенныйвидимыйпризнак, покоторомуможноузнать нунция: обыкновенно он играет роль посредника194, через которого передается отсутствующему контрагенту объявление воли для известного предложения (оферта) или для принятия такового (акцепта), но никак не для того и другого одновременно. Вместе с тем, ученый делает оговорку, что в действительной жизни нередко бывает очень трудно провести резкую грань между представителем и посланником, и вопрос должен быть разрешаем на основании обстоятельств, сопровождающих совершение сделки через посредствующее лицо195.

В литературе советского периода высказывались разные мнения относительно соотношения представителя и посланника. Н.В. Шерешевский предлагал нивелировать различие между представителем и посланником, поскольку «...возникновение сделки и ее характер определяются не столько внутренним психологическим процессом хотения, сколько объективным моментом внешнего обнаружения воли. Если же решающее значение признать за волеизъявлением, то подлинным творцом сделки является тот, кто выражает волеизъявление... Поэтому различие представителя и посланца теоретически не имеет оправдания»196. Напротив, В.А. Рясенцев выступал с критикой подобного подхода и склонялся к мнению, выраженному И.О. Нерсесовым. Он определял посыльного как физическое лицо, передающее в устной или письменной форме волеизъявление другого лица илипринимающеедляпередачиемуволеизъявлениятретьихлиц197.

Следует согласиться с тем, что в противоположность нунцию (посланнику) представитель не передает чужую волю, а изъявляет свою собственную, и поэтому его действия носят юридический характер. По нашему мнению, различие между представителем и нунцием должно сохранить свое значение только для случаев совершения сделки в письменной форме. Так, если лицо передает кому-либо письменные оферту или акцепт, подписанные не им самим, а третьим лицом (субъектом будущей сделки), то мы имеем дело с нунцием (посланником). В этом случае услуги нунция (посланника) и услуги почтовой связи не имеют никаких существенных различий: в обоих случаях контрагент получает волеизъявление другого контрагента и несет одинаковый риск того, что в действительности данное волеизъявление было сделано не тем лицом, которое следует из содержания письменного документа.

Ситуация кардинально меняется в случае, когда лицо передает устное волеизъявление другоголица. Понашемумнению, интересыоборотапрепятствуюттому, чтобы различать здесь представителя и посланника. Третье лицо, по отношению ккоторому представитель изъявляет свою волю, всегда должно иметь возможность установить, будет ли представляемый связан этим изъявлением. Эта возможность обеспечивается путем фиксации полномочий представителя в особом письменном документе (доверенности) либо посредством так называемых подразумеваемых полномочий, которые следуют из обстановки, в какой действует представитель. Так или иначе, но третье лицо такой возможностью обладает в случае с представительством и

194Интересно заметить, что автор не выдерживает последовательности при употреблении термина «посредник» - в этом случае идет речь о посреднике (нунций), как соучастнике при сообщении воли принципала, а ранее по тексту работы Н.О. Нерсесова речь шла о посреднике, как соучастнике при 'заключении юридической сделки. Непоследовательность проявлена в том, что автор относит оба указанных случая к числу самостоятельных, т.е. не пересекающихся между собой, видов соучастия.

195Нерсесов Н.О. Указ. соч.. с.37.

196Шерсшевский Н.В. Представительство, поручение и доверенность, комментарий к ст. 38-40 и 251-275 ПС- 1«2г.. М., Право и жизнь.. 1925. с. 8.

197Рясенцев В А Представительство в советском гражданском праве. Дисс... докт. горид. наук. T.l. M..

1<М8.с. 157 - 158.

будет ее лишено, если мы признаем допустимость передачи устных волеизъявлений через посланника, который не имеет никаких полномочий.

Если посланник неверно передаст волеизъявление своего принципала, то при решении конфликта потребуется либо нарушить интересы третьего лица, если мы не признаем принципала связанным тем волеизъявлением, которое сделал посланник, либо интересы самого принципала, если признаем обязательным для него волеизъявление с «искажениями», допущенными посланником. Понятно, что эти интересы никак не нарушаются, если посланник передает письменный документ за подписью своего принципала. Случаи поддельности такого документа относятся к риску третьего лица, который оно принимает на себя, вступая в отношения с контрагентом, находящимся на расстоянии.

Встречные интересы принципала и третьего лица применительно к представительству уже давно получили компромиссное решение в виде такого института, как полномочия представителя, которыми связан принципал, если представитель действует в их пределах, и которым может доверять третье лицо при принятии каких-либо волеизъявлений от представителя.

В связи с этим соображением представляется разумным отказаться от института посланника при передаче устных волеизъявлений, сохранив его в определенных пределах для передачи письменных документов.

Отдельно следует остановиться на случае, когда представитель направляется г на переговоры с третьим лицом с одной единственной целью передать положительное отношение своего принципала к полученной ранее оферте, т.е. совершить акцепт. Некоторые авторы полагают, что этот случай нельзя отнести к представительству198, поскольку представитель не изъявляет собственной воли, а лишь передает волю своего принципала. Это действительно так, если посланник передает документ за подписью своего принципала. Но если посланник ставит от имени принципала свою подпись под каким-либо документом или передает акцепт устно, он изъявляет собственную волю и может рассматриваться только как представитель, а значит, должен обладать полномочиями на совершение таких действий.

Возникает вопрос, как расценить доверенность, в которой представителю предоставляется только право сказать «да» в ответна определенное предложение третьего лица? С нашей точки зрения, эта доверенность ничем существенно не отличается от любой другой доверенности, в которой представитель обладает более широким объемом полномочий, например, не просто сказать «да» или «нет», но и участвовать в выработке условий сделки. Доверенность наделяет представителятолькополномочием, какособымсубъективнымправом, вопрос об обязанности представителя совершить какое-либо действие лежит в плоскости его обязательственных отношений с принципалом (представляемым). Если представитель обязан в силу этих отношений сказать «да» в рассматриваемом нами примере, это не означает, что он передает чужую волю. Он изъявляет (или не изъявляет!) собственную волю, детерминированную волей представляемого, но от этого не становящейся волей последнего199. Еслипредставляемыйхочетсообщитьтретьему лицу собственную волю, ему следует сделать это в письменном документе за собственной подписью, а не использовать услуги представителя.

Практическое значение разделения посланника и представителя можно усматривать помимо дееспособности, которая требуется для представителя, например, в ситуации, когда

198См.: Нерсссов Н О Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1998, с.36 - 37; на его мнение ссылается также Е.А. Суханов, см.: Гражданское право: В 2т. Том 2. Полутом 2. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - ML Издательство БЕК. 2000, с.93

199Противоположное мнение высказывает, в частности, И.Б. Новицкий: «Представитель выступает от имени » за счет представляемого Он является выразителем его воли, и потому юридические последствия волеизъявления представителя (права и обязанности) возникают для представляемого». См.: Новицкий И.Б.

Сделки Исковая давность -М 1954 с 121. И, напротив, наше понимание данной проблемы совпадает с мнением А. Гордона к которому присоединился М.И. Брагинский. Обзор мнений см.: Брагинский М.И Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 2-е, испр. - М: «Статут», 1999. с- 173-175