учебный год 2023 / диссер_егоров

оформляющих посредническую деятельность.

Действительно, на практике встречаются случаи, когда размер финансирования увязывается сторонами с суммами, реально взысканными потом фактором с должника, право требования к которому уступается. Однако в этих случаях, как правильно, с нашей точки зрения, отмечает К.И. Сюювский, договор факторинга приобретает черты агентского договора или договора комиссии1 9. Фактически, здесь можно ставить вопрос о притворности сделки факторинга в связи с тем, что она прикрывает реальные отношения по оказанию юридических услуг от имени фактора, но в интересах, по поручению и, в экономическом аспекте, за счет его клиента. Вопрос же об отнесении такого рода услуг к посредническим действиям имеет достаточно отдаленное отношение к вопросу о посредническом характере договора факторинга, взятого в чистом виде.

Универсальный характер посредничества

предпринимательских, так и в общегражданских отношениях.

Отсутствие дуализма в отечественном частном праве облегчает данный вывод,поскольку нормы об институтах, оформляющих посредническую деятельности содержатся в едином кодифицированном акте.

Таких же взглядов на посредничество до революции придерживался А.Ф. Федоров, хотя и рассматривал только деятельность маклеров (как правило к выступающих в качестве фактическихпосредников, согласноизбраннойнамитерминологии)140.

Связь торговли и посредничества не вызывает сомнений и подтверждается многими историческими фактами. Например, развитие торговли в период НЭПа в нашей стране привело к легализации торгового посредничества. Отмечалось, что «в первые месяцы НЭПа ...

посредничество возникало стихийно в условиях отсутствия государственных посреднических организаций и вело к развитию частного предпринимательства»141. Разновидностью торговых сделок до революции признавались сделки, способствующие заключению основных торговых сделок (купли-продажи и однородных с ней): «деятельность посредническая, обеспечивающая сближение спроса и предложения: комиссионная (по торговле), агентурная и маклерская, аукционная, отчасти банкирская, насколько последняя касается посредничества в деле заключениясделокиоказаниякредита»142.

Следует признать, что разные институты, регулирующие посредничество, имеют разные корни, хотя большинство из них обязано своим происхождением торговле и коммерческой практике (комиссия, агентирование, экспедиция, управление имуществом по континентальной модели). Это не означает, что институт, который был вызван к жизни торговым оборотом, продолжает в современных условиях обслуживать потребности только такого оборота. Напротив, одной из тенденций развития современного права является переплетение в гражданском праве торговых и неторговых институтов, причем первые выступают своеобразным двигателем для развития всего гражданского права, именно в них

коммерческом, так и в некоммерческом обороте. Противоположную позицию занимает АС. Ли, связывающийпосредничествотолькосторговымоборотом143.

Посредничество - деятельность при совершении конкретных двухили многосторонних сделок Далее следует отметить, что такой признак фактического посредничества, как деятельность при совершении конкретных сделок, а не абстрактное установление

140Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. с. 392.

141Гомбарг В. Биржи в условиях государственного капитализма. - Торгово-промышленная газета, 1923. 21 сентября.

142Федоров А.Ф. Указ. Соч., с. 135

143Ли А.С. Указ. соч., с. 12. Тот же автор выдвигает идею, что при наличии коммерческих признаков у представителя его следует именовать посредником, что никак нельзя назвать имеющим какую-либо основу в Действительности.

контактов с третьими лицами144, имеет полное применение для институтов, оформляющих юридическое посредничество. Следовательно, его можно использовать в качестве признака общей категории посредничества.

Важным признаком такой категории является и возможность использования посреднических услуг только при заключении, изменении или прекращении двусторонней или многосторонней сделки, т.е. договора.

Наряду с этим, не все договоры могут допускать участие посредника в их заключении. Решение о том, может ли конкретная сделка быть заключена при участии посредника, следует принимать с учетом того договорного типа, в рамках которого строятся отношения между посредником и его клиентом.

Посредничество, взятое как юридическая категория, не уместно при исполнении обязательств. Действия, связанные с исполнением обязательств, имеют с фактическим посредничеством то общее, что ни те, ни другие не носят юридического характера, но несмотря на это самостоятельный предмет посреднической деятельности действия по исполнению обязательств составлять не могут. Аналогичным образом, не может являться предметомпосредническойдеятельности осуществление каких-либо гражданских прав.

Отсутствиепризнакаобязательнойвозмездности посредническойдеятельности

Заключаемый при помощи посредника договор может быть как возмездны», так и безвозмездным; как односторонним, так и двусторонним; как лично-доверительным, так и не имеющим такого качества.

К числу неотъемлемых признаков посредничества нельзя отнести возмездность, как это сделали некоторые дореволюционные и современные авторы145, поскольку это не следует из действующего законодательства. Действительно, в подавляющем большинстве случаев посредник оказывает свои услуги за плату. Однако избранный нами взгляд на посредничество как предметную деятельность с определенным содержанием, не позволяет в рамках самого понятия посредничества рассуждать о его возмездности или безвозмездности.

Лежащий на поверхности пример потенциальной безвозмездности посреднических услуг - договор поручения между гражданами, не связанный с осуществлением одним из них предпринимательской деятельности, если в данном договоре не было установлено вознаграждение поверенного. По одному признаку безвозмездности действий поверенного не признать его посредником, если он находит контрагента, подготавливает и заключает с ним сделку в интересах доверителя, означает известный произвол исследователя, не имеющий под собой никакой серьезной научной подоплеки.

Безвозмездность действий комиссионера, агента, экспедитора, доверительного управляющего или фактического посредника в рамках договора возмездного оказания услуг исключается. Однако принцип свободы договора закрепляет право сторон заключить не поименованный договор, в котором одна сторона примет на себя обязательство, тождественное обязательству комиссионера или любого другого юридического посредника, а другая сторона не должна будет производить за это оплату. Такого рода непоименованный договор должен быть, по нашему мнению, с тем же успехом отнесен к числу форм юридического посредничества.

Посредничество и трудовые отношения Вопросам отграничения посредников от лиц, осуществляющих свою деятельность на

основании трудового договора с имеющим интерес в определенном деле работодателем, уделяется значительное внимание в работах, затрагивающих вопросы посредничества. Следуя этой традиции, разберем некоторые из них.

Как писал А.Ф. Федоров, некоторые торговые посредники по условиям деятельности очень близко стоят к тем лицам, которые подходят под понятие вспомогательного торгового персонала. Но гранью между лицами этих двух категорий является то отличие в их положении, что лица вспомогательного торгового персонала состоят на службе у своего хозяина, между тем как посредники не состоят в служебных отношениях к тому лицу, которое

144Handbuch des gesamtcs Ausscndieiistrcchts: [3 Bacndcj - Heidelberg: Veri. Rccht und Winschalt. Bd.I. Kustncr. Wolfram: Das Rccht des Handcisvertrctcrs. - 2., neubcarb. und crw. Auflagc - 1992, S. 46.

145Исаченко В Л Вопросы права и процесса (сборник цивилистических статей). Т. I Материальное право. Петроград; Типография «Правда». 1917, с. 3 15; Магнутова Т.Е. Указ, соч.. с.22.

пользуется их услугами, и с этой точки зрения оказываются самостоятельными торговыми деятелями, имеющими собственное торговое предприятие по посредничеству, могущее обладать собственным вспомогательным персоналом, собственною фирмойипр146.

На критериях, позволяющих отличить посредничество и деятельность в силу трудовых отношений, не раз указывалось в литературе. В.Л. Исаченко подчеркивал, к примеру, что не предмет услуги отличает посредничество и личный наем (дореволюционный эквивалент современного трудового договора), а характер взаимоотношений сторон. По его же мнению,

исполнение принятой на себя обязанности так и тогда, как это установлено договором. Другой отличительныйпризнакдоговораличногонаймаестьвтом, чтонанимающийся обязан сам, лично исполнять те работы, для исполнения которых он нанялся, а посреднику запрещается это делать лишь в строго определенных случаях147.

В духе дореволюционных авторов в литературе нэповского периода справедливо отмечалось, что посредники являются самостоятельными лицами, которые выполняют поручения своего клиента, разыскивая покупателя или продавца, оказывая другие технические услуги, или заключают по его поручению те или иные сделки148.

Признак самостоятельности действий посредника находил закрепление в законодательных актах. Например, в утвержденном постановлением Совнаркома СССР в 1925 г. Положении о торговых агентах149 агентами признавались лица, которые, не состоя на службе в торговом или промышленном предприятии, оказывают ему содействие по заключению торговых сделок или совершают торговые действия от его имени (ст. 1).

Опыт Германии также говорит в пользу обоснованности выделения признака самостоятельности действий посредника. В силу закона единственным различием между торговым представителем и разъезжающим работником заключается в наличии самостоятельного характера деятельности у первого субъекта: «самостоятелен тот, кто может в существенной части свободно организовывать свою деятельность и определять свое рабочее время»150.

Наряду с этим, вопреки буквальному содержанию норм закона, признается, что критерий самостоятельности не является единственным. Судебная практика Германии проверяет все существенные фактические обстоятельства конкретного отношения, сопоставляет их и

общепризнанна в литературе, поскольку практически никогда не возможно основывать свой вывод только на каком-либо одном критерии. Дополнительными критериями выступают: подчиненность в значительной степени указаниям хозяина дела (свидетельствует в

оплачивается, а понесенные издержки невозмещаются152.

Проблема соотношения посредников и лиц, действующих на основании трудового договора, имеет еще один аспект. Служащий какой-либо организации, вступающий по самому характеру своих функций в отношения с третьими лицами, своими действиями обязывает юридическое лицо - работодателя, и здесь вопрос сводится к объему тех полномочий, какие, такимобразом, оказываютсяврукахтехили иных служащих.

По существу, здесь следует вести речь об отношениях по представительству, когда

146Федоров А.Ф. уадп. соч., с. 384.

147Исаченко В.Л. Указ. соч., с. 316-317.

148Шретер В.Н. Советское хозяйственное право. М.-Л., 1928, с. 222

149СЗ 1925, № 76, ст. 569.

150Handbuch dcs gesamtes Aussendienstrcchts: [3 BacndeJ - Heidelberg: Verl. Recht und Wirtschaft. Bd.l. J^ustner, Wolfram: Das Recht dcs Handclsvertrclcrs. - 2., ncubearb. und erw. Auflage - 1992; S. 34.

151Op. cit, S. 35.

152Op.cit.. S.39.

полномочия выступать от имени юридического лица закреплены не в формальном акте (доверенности), а следуют из обстановки, в которой действует служащий (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ).

Как и во многих других ситуациях, гражданское право обязано появлением института полномочий, следующих их обстановки, торговым отношениям. С развитием торгового оборота было подмечено, что условия торговой жизни создают обстановку, при коей делается невозможным строгое соблюдение обычного в области общегражданских отношений порядка, по которому третье лицо, имея дело с поверенным, должно удостовериться в наличности и объеме полномочий последнего и лишь после сего приступать к совершению сделок153. Доверенность здесь вступает в свои права лишь тогда, когда речь идет о сделках, выходящих за круг обычных полномочий, или же когда третье лицо осведомлено о том, что полномочия служащегоособоограниченыпротивобычногокруга154.

В торговом обороте, как наличность полномочий служащего, так и объем таковых, определяются уже самим характером функций, ему доверенных: лицо, которому поручено управление магазином, фабрикой и т.п., не может не считаться уполномоченным на совершение необходимых сделок, связанных с порученным ему делом; лицо, действующее в качестве приказчика-продавца в магазине, должно считаться уполномоченным на продажу товаров, составляющихпредметторговлив магазине и т.д155.

На примере с представителями организации в виде ее служащих мы видим, что внешнее проявление посреднической деятельности поверенного, являющегося точно таким же добровольным представителем, как и продавец товара в розничной торговле, может ничем не отличаться от действий последнего. Но поскольку наличие посредничества устанавливается на основе существующих отношений между распорядителем чужого дела и хозяином этого дела, а не на основе претендующего на объективность признака нахождения «между» хозяином дела и третьими лицами, то критерий самостоятельности действий посредника в рамках его отношений с хозяином дела служит надежной основой для оставления в стороне всех случаев ведения чужих дел на основе трудовых отношений.

Для третьих же лиц, которые вступают в отношения с таким лицом, его характеристика как посредника не имеет значения, поскольку их интерес заключается во взгляде на него как на представителя, т.е. лицо, способное своими действиями породить правовой результат для представляемого юридического лица. Для оборота юридически безразлично, действует ли указанное лицо по трудовому договору или является самостоятельным участником оборота.

Подводя итог рассмотрению вопроса о посредничестве и трудовых отношениях, можно отметить, что признак самостоятельности при осуществлении деятельности играет существенную роль в понимании посредничества. Самостоятельность при этом во многом выступает как противоположность занятости при осуществлении чужого дела на основании трудового договора. Следовательно, рассуждать о самостоятельности посредника возможно, если в совокупность прав и обязанностей, а также всех фактических обстоятельств, свидетельствует об отсутствии у отношений сторон признаков трудовых правоотношений.

Понятиепосредничества На основании вышеизложенных аргументов мы считаем возможным определить

посредничество, каккатегориюнаукигражданскогоправа, следующимобразом: Посредничеством признается самостоятельная деятельность лица, вступающего в

чужих интересах (исполнителя услуги), в виде заключения договора для лица, в чьих интересах он выступает (заказчика услуги), или в виде оказания содействия при заключении такого договора.

Под содействием при заключении договора следует понимать деятельность, которая подготавливает и упрощает его заключение, сводит контрагентов, оставляя для заказчика услуги только необходимость совершить формальное волеизъявление.

Нельзя признать успешными попытки некоторых авторов определить посредничество как «деятельность по совершению любых правомерных действий от имени доверителя либо

153Бахчисарайцев X., Граве К.. Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней торговле. М., 1925, с.105

154Шретер В.Н. Советское хозяйственное право. М.-Л., 1928, с. 217.

155Бахчисарайцсв X., Граве К.. Эйбушитц П. Указ. соч., с. 106.

от своего имени за счет самого посредника либо за счет лица, давшего поручение»156. При таком определении стирается грань между посредничеством и любой другой деятельность по оказанию услуг.

Категория «посредничество» включает в себя деятельность как юридического, так и фактического характера. Деятельность, включающую в себя заключение договора для заказчика услуги, можно назвать юридическим посредничеством, а деятельность, связанную лишь с содействием при его заключении — фактическим посредничеством.

Попытки именно такого построения данной категории уже предпринимались в литературе, но проводились недостаточно успешно. Так, В.Л. Исаченко, указывая, что в действовавшем законодательстве не содержалось общих правил, определяющих и регулирующих отношения из сделок о посредничестве, предлагал подразумевать под посредничеством сделку, по которой одно лицо принимает на себя труд содействовать за определенной вознаграждение другому лицу в установлении между ним и третьими лицами (одним или несколькими) известного юридического отношения157. К числу посреднических автор относил сделки с конторами по подбору персонала, по поиску недвижимости, договор торговой комиссии и договор доверенности158.

При всем, несомненно, положительном значении объединения в данной позиции фактических и юридических деятелей в одной категории посредничества, основным ее недостатком было понимание под посредничеством сделки между распорядителем чужого дела и хозяином этого дела.

Деление посредников на юридических и фактических осуществлено также и Б.И. Пугинским159. Однако следует подчеркнуть, что фактическим посредником этот ученый признает дистрибьютора (исключительного продавца), а наш подход сводится к тому, чтобы вывести дистрибьютора за рамки правовой категории посредничества, а деление на юридическое и фактическое посредничество 1шедпринимать в зависимости от наличия или отсутствия собственного волеизъявления посредника при осуществлении им своей деятельности. Таким образом, фактический посредник у Б.И. Путинского по своему содержанию является эквивалентом экономического посредника, а в предлагаемой нами классификации фактический посредник остается посредником в собственно юридическом

фактически пришел к близким выводам по сравнению с тем, которые автор пытается обосновать в настоящей работе. Однако его выводы страдают неполнотой в двух аспектах. Во-первых, он рассматривает только торговое посредничество, оставляя за рамками своего исследования остальные случаи посредничества. И, во-вторых, он не устанавливает сначала, что было бы методологически более верным, существа посреднической деятельности, а потом

ними, все же объединяет их в рамках общего «института» посредничества.

Классификация посреднической деятельности.

По субъекту - выразителю воли в сделке, которую подготавливает посредник, целесообразно провести основную классификацию посредничества на фактическое (субъект - хозяин дела, которое ведет посредник) и юридическое (субъект - сам посредник). Тем или иным образом данная классификация уже была затронута ранее при рассмотрении конкретных проблем, а также нашла отражение и в самой структуре диссертации.

Определенные основания под собой может иметь классификация посредничества на

156Ли АС. Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика, 1995,

№11-12, с. 16.

157Исаченко В.Л. Указ. соч.. с. 315.

158Там же, с. 316.

159Пугинский Б.И. Коммерческое право России. - М.: Юраит, 2000, с. 215.

160Посредничество в узком и широком смысле, А.Ф. Сохновский, Указ. соч., с.60.

коммерческое и некоммерческое, поскольку, возникнув и развиваясь в русле торговых отношений, т.е. на коммерческой основе, посредничество, понимаемое как известная предметная деятельность, в современных условиях допускается также в некоммерческой сфере. Закон в статье 182 ГК РФ упоминает только коммерческого посредника, однако, это не может служить основанием для непризнания посреднических по своему существу действий, осуществляемых безвозмездно, в качестве разновидности посредничества.

При этом следует точнее определить, в каких случаях посредничество можно именовать коммерческим. В литературе на этот счет представлена точка зрения, что в зависимости от того, на организацию какого типа сделок направлены усилия посредника,

личных потребностей, предстает в виде «бытового» посредничества161.

С основаниями такого деления мы не можем согласиться в полной мере, поскольку здесь акцент смещается с деятельности самого услутодателя, характер которой подлежит установлению, на деятельность получателя услуг - если она коммерческая, то и посредничество объявляется коммерческим. Классическая сфера, где распространено профессиональное возмездное посредничество - рынок труда или рынок недвижимости. Получается, что если риэлторское агентство сводит двух контрагентов в сделке куплипродажи квартиры, и эти лица преследуют при этом свои собственные лично-бытовые цели, деятельность соответствующего агентства нельзя будет охарактеризовать как коммерческое посредничество.

Более того, посредник может не иметь представления о том, для каких целей служит та сделка, совершению которой он способствует, - для предпринимательских или лично бытовых. Совершенно непонятно, как можно квалифицировать чью-либо деятельность как коммерческое посредничество только по тому признаку, который относится к правовой сфере другого лица?

На наш взгляд, более обоснованным является следующий подход: деятельность посредника приобретает коммерческий характер в том случае, если она является самостоятельной, осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли от оказания услуг посреднического характера, т.е. присутствуют признаки предпринимательской деятельности, закрепленные в ст.2 ГК РФ.

Безусловно, в большинстве случаев коммерческое посредничество представлено именно в сфере предпринимательских сделок, но все же оно может иметь более широкие границы. Предложенный нами подход к классификации посредничества на коммерческое и некоммерческое позволяет, с одной стороны, называть коммерческой деятельность профессионального посредника, осуществляемую на рынке, где традиционно велик удельный вес непредпринимательских сделок, например на рынке недвижимости. А с другой стороны, он же позволяет именовать некоммерческим посредником лицо, оказавшее не связанную со своей основной деятельностью и единичную посредническую услугу в какой-либо традиционной предпринимательской сфере, например, при заключении сделки оптовой купли-продажи нефти или металлов.

Еще одной из возможных классификаций можно считать подразделение посредничества на одностороннее и двустороннее. Деятельность посредника, осуществляемая в интересах только одного лица, можно назвать односторонним посредничеством, деятельность в интересах двух лиц (обеих сторон, вступающих в экономические или правовые отношения между собой вследствие действий посредника) - двусторонним.

Многосторонние сделки также представлены в обороте, а следовательно, в известных случаях допускается выступление посредника в интересах каждой из сторон такой сделки, то есть, по сути, многостороннее посредничество. Примером может

161 Майфат А.В. Понятие и организационно-правовые формы посредничества в гражданском праве. Дисс... канд. юрид. наук, Екатеринбург. 1992, с. 99.

§ 4. Отдельные виды посредничества по действующему законодательству

Посредничество в морском праве

В современном морском праве при рассмотрении прав и обязанностей морского агента нередко признается, что он выполняет посреднические функции. Ассоциация морских организаций порта Антверпен дает следующее определение морскому агенту: «Морской агент - это лицо, которому от имени и по поручению судовладельца, фрахтователей, капитанов судов поручено наблюдать за деятельностью судна и вести дела последнего, обеспечивая в самом широком понимании все действия, необходимые для осуществления транспортных операций, включая таможенное оформление и взаимодействие с другими организациями, в частности, с получателями и отправителями грузов, выполнение любых дел, имеющих непосредственное отношение к поручению, а также оказание посреднических услуг в качестве представителя перевозчика при заключении фрахтовых сделок»162. Поскольку агент оказывает посреднические услуги как представитель перевозчика, его действия носят юридический характер.

Более того, функции морских агентов не сводятся к посредничеству при заключении только фрахтовых сделок. Судовладельцы поручают им согласовывать и заключать договоры на портовую буксировку и лоцманскую проводку, посредничать при заключении договора на ремонт либо переоборудование судна, согласовывать цены и условия поставки бункерного топлива (бункера), судовых масел, пресной воды, продовольствия и т.д.

Если агент имеет на то полномочия судовладельца, он подписывает договор от его имени. При отсутствии таких полномочий посредническая роль агента сводится к содействию принципалу либо его представителю в согласовании наиболее выгодных для судовладельца коммерческих условий сделки. Эта работа имеет большое коммерческое значение для судовладельца, если учесть опыт агента, знание им местных условий, обычаев и конъюнктуры рынка163. Специалисты по морскому праву расценивают в качестве посредничества как действия агента при подписании сделок от имени судовладельца, так и фактические действия при согласовании коммерческих условий сделки. Агент получает право на брокерскую комиссию как в персом, так и во втором случае164.

Современный российский Кодекс торгового мореплавания выстраивает модель договора морского агентирования по модели агентского договора, закрепленного в ГК РФ. В силу ст.232 КТМ РФ: «По договору морского агентирования морской агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению и за счет судовладельца юридические и иные действия от своего имени или от имени судовладельца в определенном порту или на определенной территории».

Наиболее широко посреднические функции агента представлены в линейном судоходстве. Выполняя главную задачу по обеспечению загрузки линейных судов, он в роли брокера заключает от имени судовладельца договоры на перевозку грузов. Здесь посреднические функции агента не ограничиваются подписанием коносамента или букингноты. Агент проводит и большую работу по изучению рынка, рекламе работы линии, фрахтовой политике. Морской агент помогает судовладельцу, капитану, экипажу, пассажирам. В частности, содействует капитану в правильном заполнении бланков по оформлению прихода и отхода судна, в разрешении коммерческих разногласий, возникающих в процессе грузовых операций, в оформлении общей аварии, организации смены экипажа или госпитализации отдельных его членов и т.д.

В действующем Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации165 наряду с договором морского агентирования отдельно выделяется договор морского посредничества. По договору морского посредничества посредник (морской брокер) обязуется от имени и за счет доверителя оказывать посреднические услуги при заключении договоров купли -

162Цит. по: Юридический справочник по торговому мореплаванию / Под редакцией к.ю.н. А.С. Кокина. -М.: Издательство «Спарк», 1998. с. 62.

163Там же, с. 63.

164Там же, с.94-95.

165"Российская газета". N 85-86, 01-05.05.1999.

Ю.А. Метелёва отмечает, что в биржевых сделках продавец и покупатель непосредственно не взаимодействуют. В них участвуют, главным образом, посредники. Акционер-продавец заключает с брокером договор поручения или комиссии, на основании которого дает ему заказ на продажу акций. Сам брокер непосредственно на бирже не находится, поэтому он передает этот заказ дилеру, находящемуся в биржевом зале. К дилеру с другой стороны таким же образом поступают заказы на покупку акций. Как только к нему придет заказ на покупку именно тех акций, которые продает акционер, сделка заключается. Таким образом, Для биржевых сделок характерна система двойного посредничества - через брокеров и дилера167. В этой связи мы можем еще раз подчеркнуть свое несогласие с характеристикой дилера как посредника. Тем не менее, к тем же выводам, что и Ю.А. Метелева, приходит А.И. Сидорова.168

В противовес биржевой торговле, на «уличном», по выражению Ю.А. Метелёвой, рынке сделки могут заключаться не только через посредника, но и напрямую между продавцом и покупателем169.

Использование Ю.А. Метелёвой фразы «через посредника» подчеркивает, что она понимает под посредничеством совершение юридических действий (сделок), поскольку только юридический посредник (комиссионер, поверенный, в зависимости от того, по какому договору действует брокер) находится между сторонами. При понимании посредничества только как фактических действий логично было бы использовать оборот «при помощи» или какой-нибудь другой, не подчеркивающий аспект нахождения посредника между сторонами (сторонами в смысле правовых последствий, если брокер действует как комиссионер).

Но все же в современной биржевой торговле наряду с традиционной голосовой формой торгов наибольшее распространение получили электронные торги. Рассмотрим, как обычно они происходят.

Брокер, действующий по поручению и за счет своего клиента, подает в электронном виде в торговую систему заявку на покупку или продажу ценных бумаг. Эта заявка являет собой гражданско-правовую оферту и означает безусловное согласие брокера заключить сделку на условиях, изложенных в заявке. Как и любой другой оферент, участник торгов юридически связывает себя возможностью принятия этого предложения любым другим участником, который на него отзовется. В случае совпадения условий, содержащихся во встречных заявках участников, сделка фиксируется в электронной торговой системе, а по

контрагентами. Продавцы и покупатели не вступают в непосредственный контакт между собой, а имеют дело с биржей (или, в ряде случаев, с клиринговой организацией) которая не просто сводит стороны между собой, но формализует саму сделку. Однако с позиции гражданского права сторонами заключенных на бирже сделок являются именно участники торгов (продавцы и покупатели)170.

С целью гарантирования исполнения биржевых сделок биржа заключает с уполномоченным банком и депозитарием договоры на проведение расчетов по результатам торгов. С теми же банком и депозитарием вступают в договорные отношения все потенциальные участники торгов: им открываются специальные торговые счета, на которых к моменту проведения торгов должны находиться ценные бумаги, являющиеся объектом торговли, и предназначенные для расчетов денежные средства. По итогам торговой сессии биржа составляет реестр сделок, определяет встречные обязательства участников и формирует из них пары (продавец-покупатель). После этого она дает поручение уполномоченному банку о списании денежных средств со счетов покупателей и зачислении их на счета продавцов. Поручение о переводе ценных бумаг со счетов продавцов на счета

167см.: Мстелёва Ю.А. Правовое положение акционера в акционерном обществе. М.: «Статут», 1999, с. 82.

168Сидорова А.И. Посредническая деятельность на рынке ценных бумаг. Дисс... канд. экон наук. М.у 1999. с. 36.

169См. Метелёва Ю.А. Укач. соч.. с.88.

170Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа. // Хозяйство и право. 1999, № 2, с. 29.