учебный год 2023 / диссер_егоров

по сделке с третьим лицом... как самостоятельный контрагент..., в то время как маклер лишь сводит контрагентов, сам не участвуя всделкев качестве стороны»77.

Известный научный интерес представляет также зарубежный опыт регулирования посредничества.

За рубежом от торгового представительства отличают посредничество, которое, как правило, регулируется особо. Цель посредничества состоит в том, чтобы добиться заключения договора между заинтересованными лицами. Посредниками являются, например, маклеры (ФРГ, Швейцария), куртье(Франция).

Маклер - это лицо, профессионально занимающееся посредничеством. Он посредничает при заключении различного рода сделок, купле и продаже товаров. ценных бумаг, страховании и т.д78. Маклер, как правило, по отношению к обеим сторонам договора выступает в качестве независимого посредника, в то время как представитель совершает юридические действия только для одной из сторон79. Посредники сами не совершают сделок и представляют интересы обеих сторон. Перед каждой из сторон они несут ответственность за виновно причиненные убытки.

В Германии термин «посредничество», как имеющий самостоятельное значение (самостоятельная научная категория), в науке гражданского права не употребляется. Однако этот термин встречается применительно к маклерскому договору, и в этом виде урегулирован в Германском гражданском уложении 1896 года, а также рассматривается в научной и учебной литературе. Анализ правовых положений, посвященных этому договору, и соответствующих доктринальных разработок позволяет прийти к выводу, что посредничеством в Германии признается деятельность по оказанию лишь фактических услуг.

С другой стороны, нередко представительство, а торговое - особенно, охватывает собой оказание посреднических в собственном смысле этого слова услуг, т.е. совершение лишь фактических действий, подготавливающих возможность заключения сделок иным лицом80. Так, в ФРГ по закону о торговых представителях 1953 года, изменившему соответствующие постановления ГТУ об агентах, торговым представителем является тот, кто в качестве самостоятельного предпринимателя наделен постоянными полномочиями оказывать посредничество по заключению сделок для другого предпринимателя или заключать сделки от его имени81.

Сходное регулирование встречаем и в ст. 418 Швейцарского обязательственного закона в редакции 1971 года. Здесь агент определяется как лшхо, принимающее на себя обязательство постоянно оказывать посредничество в заключении сделок для одного или более доверителей или заключать от их имени и за их счет сделки, не состоя с ними в отношениях по трудовому найму.

Идея иностранного законодателя, допускающего слияние в фигуре агента функций представителя и фактического посредника, на наш взгляд, состояла в том, чтобы агент способствовал установлению отношений между своим клиентом и третьими лицами, и чтобы при этом не имело значения (но только в контексте этой цели !), какие действия для этого должен совершить агент - фактические (подготовить сделку до такой степени, когда доверителю достаточно только изъявить свою волю) или юридические (подготовить сделку, а затем самому совершить это волеизъявление). По-видимому, с точки зрения концептуального поведения агента не имеет значения, достигает ли он поставленного результата сам, собственными действиями, или он совершает все действия, кроме волеизъявления, необходимые для достижения того же результата. В идеале агент без полномочий выступать от имени доверителя должен подготовить положение (найти контрагента и согласовать условия сделки), которое полностью устроит его доверителя, а значит, последний спокойно совершит соответствующее волеизъявление. Две эти ситуации отличаются одна от другой лишь тем, что в последнем случае доверитель сохраняет

77Бахчисарайцев X., Граве К., Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней торговле. М.. |1>25,с.233

78Следует иметь в виду, что посреднические операции по заключению отдельных видов сделок могут осуществляться лишь лицами, особым порядком уполномоченными на это государством. К числу последни; ряде стран относятся сделки с ценными бумагами, совершаемые на фондовых биржах. Действия лиц, участвующих в заключении подобных сделок, обычно выходят за рамки чисто посреднических операций.

79Гражданскоеиторговоеправокапиталистическихгосударств, подред. Е.А.Васильева, М; ^Международные отношения", 1993, с.95

80Торговоепредставительство(Коллективавторов). Всб.: Основныеинститутыгражданскогоправа^рубежныхстран. Сравнительно-правовоеисследование. - М.: ИздательствоНОРМА 1999 с13.

81Там же. с. 98

право самому принять окончательное решение, участвовать ли ему в конкретной сделке или нет, и не наделяет агента полномочием действовать от своего имени.

Посредничество на основании договоров об оказании юридических услуг

Второе понимание посредничества юристами включает в эту категорию совершение юридических действий, в противовес фактическим действиям посредника всобственномсмысле слова, оформленную различными договорными типами. У каждого автора существует собственный набор договорных типов, которые охватываются понятием посредничества, но наиболее часто в сферу посредничества включаются договоры поручения, комиссии и агентирования.

К юридическим формам, которые может принимать посредничество в экономическом

пользу третьего лица и сочетание первых двух явлений (прямого и косвенного представительства)82.

Вслед за В.А. Рясешдевым Т.Е. Магнутова отметила, что экономические отношения посредничества выражаются в самых различных юридических формах. При этом правовой формой посредничества в экономическом смысле выступает правовой институт посредничества83. По мнению А.Ф. Сохновского, законодатель относился к посредничеству как к совокупности определенных экономических отношений, нуждающихся в правовом опосредовании, что дает возможность говорить об их автономном положении в торговле и позволяет рассматривать совокупность правовых норм о посредничестве как особый институт – институт торгового посредничества84.

Во избежание недоразумений следует заметить, что понимание посредничества, именно как правового института (совокупности правовых норм, имеющих общий предмет регулирования в рамках какой-либо отрасли права), т.е. понятия, имеющего связь с четким перечнем норм объективного права, а не просто разработанного в правовой науке, с нашей точки зрения, не соответствует действительности, но об этом подробнее будет идти речь далее.

В конечном итоге Т.Е. Магнутова дает следующее определение торговому посредничеству85, как правовому институту: это совокупность правовых норм, регулирующих деятельность управомоченных социалистических государственных организаций, направленная на оказание торговых услуг в заключении и исполнении сделок по перемещению излишних товарных запасов86. Даже при весьма общем характере данного определения, оно выходит за рамки взглядов на посредничество как исключительно фактическую деятельность. «Действительно, -пишет автор, - термин «посредник» в узком смысле слова означает лицо, способствующее достижению определенного результата между сторонами. Однако, в настоящее время предмет услуг, оказываемых посредником, отнюдь не ограничивается осуществлением посредничества в узком смысле слова, а состоит из значительно более сложного комплекса действий, которые носят не только технический характер, но и правовой, что видно из деятельности торгово-посреднических контор»87.

По мнению автора, в институт посредничества должно входить простое посредничество и посреднические договоры услуг - поручения (отношения прямого представительства), комиссии (отношения косвенного посредничества, экспедиции и т.д.). Сюда же могут входить и другие

82Рясенцев В. А. Указ. соч., с.77, а также: Невзгодина Е.Л. Отграничение представительства от иных рорм участия третьих лиц в установлении и реализации гражданских правоотношений - в кн.: Проблемы гражданского и трудового права и гражданского процесса. Вып.2. Томска, 1978, с. 10-11.

83См.: Магнутова Т.Е. Указ. соч., с. 15.

84Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте. Дисс. на соиск. учен, степени канд. юрид. наук. Саратов, 1972, с. 40.

85В ее работе рассматривалось именно торговое посредничество, и хотя Т.Е. Магнутова прямо нигде об этом не заявляет, но из всего содержания произведения следует, что торговля и посредничество связаны неразрывным образом, т.е. неторговое посредничество это нонсенс, логическая ошибка в определении. Эти оооражения и дают нам основания приводить высказывания Т.Е. Магнутовой о торговом посредничестве применительно к посредничеству вообще.

86См.: Магнутова Т.Е. Указ соч., с.23.

87Магнутова Т.Е. Указ. соч., с.27

Та же тенденция присутствует во многих нормативных актах по таможенным, валютным, налоговым вопросам. Будучи по своей природе публичными, эти отрасли права вынуждены использовать термины, характерные для гражданского права, чтобы описать существующие в природе отношения, на которые эти отрасли хотят распространить собственное регулирование. В этой связи вместо перечисления всех договоров на оказание юридических услуг используется термин «посреднические договоры», т.е. за посредничеством признается характер своего рода «надкатегории», имеющей общее значение для всех договоров на оказание юридических услуг и охватывающей собой все или часть из этих договоров. Особенно четко эту мысль развил А.Ф. Сохновский: «.. .торговое посредничество в правовом смысле представляет собой группу обязательств на оказание услуг...»99.

Сэтим подходом мы не можем согласиться. Делать подобные утверждения можно только

вслучае, если допускать, что на основании соответствующих договоров, относимых к «посредническим», любые действия их сторон всегда будут иметь признаки посреднической деятельности. По мнению автора, практика не дает оснований для таких заключений в отношении большинства договорных обязательств на оказание юридических услуг.

Единственным исключением является договор комиссии, и то только при том понимании предмета данного договора, которое ограничивает его кругом двусторонних сделок. В такой ситуации комиссионер всегда будет являться посредником. В противном случае, то есть если допустить возможность совершения односторонних сделок на комиссионной основе, и договор комиссии в определенных случаях нельзя будет признавать оформляющим посредническуюдеятельность.

По договору поручения, как правило, действия услугодателя (поверенного) имеют посреднический характер, но случаи-исключения служат препятствием для его безоговорочной характеристики как посреднического. Например, совершение поверенным односторонней сделки (в частности, дача от имени доверителя согласия на перевод долга с должника доверителя на третье лицо) или реализация имеющихся у доверителя субъективных гражданских прав (взыскание долга, голосование на собрании акционеров и т.п.) не несут в себе признаков посредничества. Тот же вывод правомерен и для агентского договора, и для договора транспортной экспедиции, и для доверительного управления имуществом, и даже для квазидоговорного ведения чужих дел без поручения. Подробнее этот вопрос будет рассмотрен далее по тексту работы.

После того, как нами были рассмотрены основные подходы к понятию посредничества, необходимо отметить, что самое лучшее определение, какое бы ни выработала правовая наука, вполне может быть дискредитировано неудачным его применением в тексте закона, и в этой связи вопросы законотворческой техники приобретают значение, которое сложно переоценить.

Проиллюстрируем свое утверждение на примере. Речь идет о редакции ст.36 Федерального закона «Об акционерных обществах»100, действовавшей до 1.01.2002 года. Согласно абз. 3 п.2 ст.36 общество вправе осуществлять размещение акций по цене ниже их рыночной стоимости в случае размещения дополнительных акций при участии посредника по цене, которая не может быть ниже их рыночной стоимости более чем на размер вознаграждения посредника, установленный в процентном отношении к цене размещения таких акций.

Возникает закономерный вопрос, какой посредник имеется в виду -фактический, юридический, - или понятие используется в сугубо повседневном значении? С одной стороны, использован термин вознаграждение, который, используя системное толкование гражданского законодательства, позволяет предположить, что речь идет о действии посредника на основании какого-то договора на оказание возмездных услуг (поручения, комиссии, агентирования или иного) но не как экономического посредника - перекупщика с целью дальнейшей продажи. Исходим от противного: сложно представить вознаграждение в договоре купли-продажи, экономический посредник получает прибыль в виде разницы между покупной и продажной ценой, но никак не в форме вознаграждения за оказанные услуги.

С другой стороны, предполагается, что реализация при помощи посредника будет

98Завидов Б.Д, Указ. соч., с. 19

99Сохновский А.Ф Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте Дисс. насоиск. учен, степени канд. юрид. наук. Саратов. 1972, с.45.

100Первоначальный текст документа опубликован: "Российская газета". N 248, 29.12.1995

происходить по цене, ниже рыночной стоимости дополнительных акций, но не безгранично, а всего на размер вознаграждения посредника. Предположим, рыночная стоимость дополнительных акций составляет 100 единиц, а вознаграждение посредника было установлено в размере 10% от цены размещения. Предположим, далее, что посредник действует в качестве комиссионера. Цена размещения этих акций комиссионером должна быть равна 100 единицам (рыночной стоимости), а законодатель рекомендует установить цену ниже этой стоимости на 10 единиц (вознаграждение комиссионера), т.е. реализовывать за 90 единиц, из которых, в свою очередь, общество после вычета комиссионного вознаграждения получит только 90% - 81 единицу. Мы приблизились к абсурду, но нисколько не стали ближе к тому, что же вкладывал законодатель в понятие посредника в описанной норме закона101.

Можем попробовать взглянуть на проблему с другой стороны - размещение акций признать состоявшимся с момента их передачи посреднику. Тогда начинают работать правила этой статьи - акции переданы посреднику ниже рыночной цены и размещены в момент такой передачи ниже этой цены ровно на размер вознаграждения посредника. Но в этом случае посредник никак не может быть комиссионером или поверенным, а только самостоятельным контрагентом, действующим за свой собственный счет. Какой смысл тогда называть это лицо посредником и какие юридические цели преследовало данное определение? Мы не можем найти рационального ответа на поставленный вопрос.

На самом деле, логика законодателя была, по нашему мнению, в том, чтобы допустить ситуацию, когда общество получало бы при реализации дополнительных ак1ши (по рыночной цене !) не их рыночную стоимость, а сумму, сниженную на размер вознаграждения посредника (комиссионера, поверенного, и, может быть, даже фактического посредника). Но эта мысль была сформулирована настолько неграмотно, с юридической точки зрения, что создается своеобразный логический круг, из которого выше мы предприняли безуспешную попытку выбраться.

На практике посредник, именуемый на заграничный манер андеррайтером, может выступать не только от своего имени, но и от имени эмитента102, и следовательно, сохраняют силу все сделанные выше замечания в отношении некорректности формулировки абз.З п. 2 ст. 36 Федерального закона «Об акционерных обществах».

Можно только приветствовать, что в новой редакции Федерального закона «Об акционерных обществах», которая вступила в силу с 01.01.2002 года, абз.2 п.2 ст.36 изложен без отклонений от здравого смысла: размер вознаграждения посредника, участвующего в размещении дополнительных акций общества посредством подписки, не должен превьппать 10 процентов цены размещения акций.

По результатам проведенного выше анализа можно сделать вывод, что, наиболее часто среди сформулированных юристами подходов к посредничеству встречаются два. В первом случае посредник понимается как лицо, совершающее только фактические действия и содействующее установлению правовых связей между сторонами, во втором - как лицо, которое совершает юридические действия, порождающие правовые последствия для получателя услуг посредника.

В самом общем виде различие двух подходов к определению посредничества сводится к указанию на то, что посредник совершает только юридические или только фактические действия.

101В прежней редакции статьи 38 данного закона было записано, что ценные бумаги, конвертируемые в ^кции, могут быть размещены по цене, ниже их рыночной стоимости более чем на размер вознаграждения осредника. То есть в результате пропуска частицы «не» перед словами «могут быть» появилась иможность размещать данные ценные бумаги по любой цене.

102См. п. 13 «Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами ручных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» от 13 марта 2001 г. № 62 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. № 7. с. 79 - 80.

воля, на наш взгляд, служит основой для сравнения квази-договорного и договорного обязательства, поскольку оба эти случая имеют сходство по своему характеру и содержанию105. Напротив, при законном представительстве воля представляемого полностью отсутствует, поскольку право рассматривает его в качестве недееспособного лица, а значит, подразумевать наличие такой воли не приходится. Есть основания полагать, что воля, понимаемая как психическое отношение субъекта к своим действиям. отсутствует также и у юридического лица: физическое лицо, выполняющее функции органа юридического лица изъявляет собственную волю, которая признается правопорядком волей самого юридического лица. Помимо воли физических лиц, выступающих в роли органов, никакой другой воли у юридического лица нет, хотя этот тезис противоречит практически всем исследованиям по данному вопросу, проведенным во времена господства в отечественной литературе понимания юридическоголица как коллектива106.

Можно добавить, что существенное различие между законным представительством и органами юридических лиц, с одной стороны, и лицами, ведущими чужое дело, с другой, обнаруживается в части возможности совершения фактических посреднических действий. Если гестор может выступить фактическим посредником, то для законного представителя такая возможность исключается (разумеется, только по отношении к своему представляемому). Законный представитель и орган юридического лица не могут ограничиться только подготовкой сделки, поскольку нет субъекта, способного, воспользовавшись результатами подобной подготовки, совершить собственное волеизъявление. «За спиной» этих лиц стоят либо представляемое физическое лицо, которое недееспособно, а значит, правопорядок не рассматривает его волеизъявления как юридически значимые, либо юридическое лицо, у которогонет воликак таковой.

Включение законных представителей или физических лиц, выполняющих функции органов юридических лиц, в число посредников полностью противоречило бы логике изложения, избранной нами в самом начале - изучение исторической основы посредничества и процесса развития данного понятия в современныхусловиях.

На этом основании мы не усматриваем черты посредника за законным представителем, заключающем сделку купли-продажи на стороне покупателя, но признаем $ посредником

Безусловно, с точки зрения одних только предметных действий, грань между законным и добровольным представителем в описанной вьппе ситуации ММ установить не сможем, точно так же, как нельзя установить различие между передачей товара, которая осуществляется в силу договора купли-продажи или в силу договора дарения (хранения, аренды, займа и проч.). Но, вводя дополнительный признак в определение посредничества, мы достигаем этого результата: посредническая деятельность осуществляется на основе обязательственного отношения между двумя сторонами, посредником (исполнителем услуги) и его клиентом (заказчиком услуги).

Своеобразная «независимость» посредничества от его основания, о которой шла речь несколько выше, проявляется также в том, что не все действия, могущие входить в предмет большинства обязательств, устанавливающих посредничество, допустимо охарактеризовать как посреднические. Так, поверенный, совершающий волеизъявление, не обладающее признаками гражданско-правовой сделки, или направленный на переговоры с третьим лицом с одной единственной задачей поставить от имени доверителя подпись под уже разработанным проектом сделки, не будет осуществлять посредническую деятельность. Точно так же можно рассматривать агента, которому поручено от имени принципала не участвовать в установлении договорных отношений, а лишь взыскивать в судебном порядке задолженность

105Римскос частное право Учебник / Под ред. И.Б Новицкого и И.С. Перетерского. - М.: Новый

106Венедиктов А.В. Государственные юридические лица в СССР // Советское государство и право. 1941 *Ю; одно из самых детальных изложений противоположной точки зрения - Рясснцсв В. А. Представительство в советском гражданском праве. Дисс... докт. юрид. наук. Т. I и Т. 2, М., 1948, с.171-190

единственным предметом сделанного поручения, они не позволяют называть такого агента посредником.

С другой стороны, следует учитывать, что если в действиях, которые принимает на себя услугодатель, существуют признаки посредничества, он остается посредником даже тогда, когда в какой-то момент не осуществляет собственно посреднических функций (например, агент по сбыту проводит Рекламную акцию, доверительный управляющий - инвентаризацию имущества, комиссионер - отправляет товар покупателю, поверенный - обращаетсяктретьемулицу с требованием уплатить).

Справедливо замечание Б.И. Пугинского, что наряду с участием ft продвижении товара от изготовителя к потребителям посредники зачастую принимают на себя выполнение дополнительных работ, относящихся практически ко всем этапам осуществления хозяйственных связей. Они могут заниматься поиском и предоставлением информации о потенциальных и приоритетных покупателях и продавцах, анализировать надежность продавца и платежеспособность покупателя, согласовывать содержание или отдельные условия будущих договоров, непосредственно производить получение, хранение и обработку товаров, страховать товары и иное имущество. Однако такие услуги посредников всегда носят дополнительный характер по отношению к главной задаче содействия реализации (приобретению) товара107. Б.И. Путинский делает свои выводы только в отношении сделок, связанных с товарным обращением, но их значение, по нашему мнению, должно выходить за эти границы и играть роль при участии посредника в совершении любых договоров.

выступление посредника в интересе другого лица. Интерес последнего в деле, которое ведет

непосредственно юридической, а не экономической возможности отнести результат своих действий к имущественной сфере другого лица. Про экономическую возможность отнести на

неуплаты покупной цены за проданный товар) продавец покрывает за счет увеличения отпускной цены в отношениях с другими покупателями данного товара. Такая возможность допускается, но регулируется законами, существующими в экономике, а не правовыми актами государства.

Юридическая возможность отнесения на чужой счет как положительных, так и отрицательных результатов собственной деятельности, устанавливается правом специально для случаев деятельности за чужой счет, наиболее распространенными основаниями которой в обороте являются институты, оформляющие ведение чужогодела109.

Следует отметить, что в современном научном юридическом языке не существует единообразного термина, которым можно было бы обозначить стороны в обязательствах, входящих в единую группу «ведения чужих дел» (поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление имуществом, экспедиция и внедоговорное ведение чужих дел без поручения). Использованный выше термин «заказчик услуг посредника» также нельзя признать достаточно удачным, поскольку им не охватывается деятельность лица, выступающего в чужих интересах без поручения. Вместе с тем при разработке проекта

107Пугинский Б.И. Коммерческое право России. - М.: Юрайт. 2000, с. 195.

108Пусточсрова В.М. Посреднические сделки. - М.: «ПРИОР», 1996, с. 19

109Однако эти основания - не единственные. Законодательству известны случаи, когда лицо действует та ужои счет, не осуществляя деятельности в интересах соответствующего лица. Так, в силу абз.2 п.З CT.50J ^ РФ покупатель возвращает товар с недостатками за счет продавца, в силу п.З ст.714 ПС РФ заказчик вправе поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика и т.п.