учебный год 2023 / виды посредников_егоров

действий комиссионера или экспедитора с очевидностью следует обязанность их как посредников отчитаться, например, о том, сколько непроданного или неотправленного товара осталось на складе, отчитаться о промежуточных затратах на проверку контрагентов, рекламу товара и проч.

В отчёте посредник не может предоставлять хозяину дела неполную информацию, например, скрыть имя контрагента, с которым заключена сделка. В договоре поручения такой вывод следует из правила о том, что поверенный заключает сделку от имени доверителя и права и обязанности по ней возникают у доверителя. Разумеется, доверитель должен знать, с кем заключил сделку его поверенный. В договоре комиссии судебная практика пришла к аналогичному выводу на основе толкования природы договора и обязанности комиссионера действовать в интересах комитента44.

Ещё одно проявление действий посредника за чужой счёт состоит в том, что, с одной стороны, он не несёт риска ведения того дела, за которое взялся. Этот риск принципиально возлагается на хозяина дела. Например, агент помогает взыскать платежи с должников принципала. Не может агент нести риск неплатёжеспособности указанных должников, исходя из природы агентирования как ведения чужого дела. Но у этого правила есть и обратная сторона– всювыгоду, которуюпосредникполучает, ондолженотдатьхозяину дела. Этавыгодакасаетсянетолькостоимостипроданноготовара, ноилюбых иных предоставлений по обязательству, например, неустойки, которая причитается комиссионеру от покупателя товара за допущенную последним просрочку оплаты.

Исключением из данного правила являются положения ч.2 ст.992 ГК о распределении дополнительной выгоды по договору комиссии. Данное правило является уникальным (в сравнительно-правовом ключе) и, повидимому, сильно отступает от природы договора комиссии как ведения чужого дела. В этой связи рекомендуется, пользуясь диспозитивностью данного правила, отказываться от его применения, оставляя всю выручку комитенту45. Интересы комиссионера могут защищаться через установление вознаграждения в процентном отношении к цене реализации товара. От цены реализации также может варьироваться и размер процента.

Указанное выше распределение рисков и доходов в операциях посреднического типа представляется справедливым и отвечает экономической максиме: на ком больше рисков, у того выше возможная

44См. п. 14 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 № 85).

45Егоров А.В. Распределение дополнительной выгоды в договоре комиссии // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2005, № 1.

21

прибыль. Не может посредник все риски возлагать на хозяина дела, а всю прибыль оставлять себе. Это нарушение природы отношений, которое будет приводить лишь к недействительности сделки (см. п.74 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. № 25) или к переквалификации договора из посреднического в обычный меновый договор (чаще всего в куплю-продажу).

Ещё одно проявление ведения чужого дела заключается в том, что посредник не становится собственником тех активов, которые он отчуждает или приобретает за чужой счёт. Всё полученное, неважно, выражается оно в деньгах, правах (в т.ч. исключительных) или вещах, посредник обязан передать хозяину дела. Причём принципиальная особенность российского права состоит в том, что посредник не может приобретать право собственности на те объекты, которые он приобрёл за чужой счёт. Эта идея прямо провозглашена в ст.996 ГК для договора комиссии (в Германии, напротив, приобретённые комиссионером от собственного имени вещи первоначально становятся его собственностью и лишь потом эта собственность переносится на комитента), из неё законодатель с очевидностью исходит в положениях о договоре доверительного управления. Тем более понятна данная идея для договора поручения, в котором посредник действует от чужого имени при приобретении каких-либо объектов (и значит, любые права по таких сделкам возникают у хозяина дела, будь то обязательственные или абсолютные права).

Разумеется, могут быть объективные препятствия для того, чтобы считатьхозяинадела собственником полученного. Если речь идёт о денежных средствах, то поступив на расчётный счёт или в кассу посредника, они утрачивают индивидуальность. Эти деньги должны признаваться собственностью посредника (в силу правовой природы вещных прав). Следовательно, при его банкротстве они войдут в его конкурсную массу, и хозяин дела не сможет их истребовать; ему придётся вставать в реестр требований кредиторов как и иным обладателям обязательственных требований к данному должнику. Для недопущения подобного развития события договором с посредником может быть предусмотрена его обязанность включать в соглашения с третьими лицами условия о платежах непосредственно на счёт хозяина дела или номинальный счёт посредника

(ст.860.1 ГК).

Похожая проблема возникает в отношении вещей, определённых родовыми признаками. Посредник обязан предпринимать меры по недопущениюсмешениявещей, купленныхимзасчётхозяинадела, сосвоими собственными аналогичными вещами или с вещами своих иных клиентов. Обособлениеможетзаключатьсявпереписыванииномеровтоваров(еслиречь

22

обытовой технике), в раздельном хранении на складе и т.п.46 Совершенно недостаточно вести раздельный учёт собственного и чужого имущества, раздельный учёт это лишь следствие реального обособления имущества посредника от имущества хозяина дела (см. п.1 ст.1018 ГК, где сначала говорится про обособление и лишь затем про раздельный учёт).

Втом случае, если смешение произойдёт, возникнет общая долевая собственность всех лиц, чьи вещи смешались. Такое основание для возникновения общей долевой собственности отсутствует в отечественном ГК, хотя его история восходит как минимум к римскому праву. Это пример хорошо показывает, что отсутствие какого-либо института в законе ещё не означает, что такого института нет в праве. Суды должны приходить к выводу

овозникновении общей долевой собственности при смешении вещей в результате аналогии закона или аналогии права.

Таким образом, отсутствие у посредника права собственности налагает на него дополнительные обязанности. Они прямо не предусматриваются кодексом, но вытекают из существа складывающихся отношений.

Договоры ведения чужого дела как обязательства приложения максимальных усилий

Общим для всех договоров, входящих в группу договоров по ведению чужого дела, является их характеристика как договоров, порождающих на стороне исполнителя обязательства по приложению максимальных усилий (в противовес обязательствам результата)47.

Поверенный, комиссионер, агент, доверительный управляющий или экспедитор не несут ответственности за неисполнение поручения, если оно не выполнено по объективным причинам, не зависящим от них. Например, товар не реализован из-за падения среднерыночных цен, а комитент не согласовал продажу товара по более низкой цене с отступлением от его указаний (ст.995 ГК). Другой пример, поверенный явился на сделку, но от её совершения отказалась другая сторона. Третий пример, доверительный управляющий, следуявсемпожеланиямклиента, изложеннымвинвестиционнойдекларации, вложилденежные средства клиента в малорисковыеактивы, но страну накрыл такой сильный кризис, что даже эти инвестиции пропали.

46Егоров А.В. Предмет договора комиссии // Актуальные проблемы гражданского права. Сборник статей.

Вып. 5. – М.: «Статут», 2002

47Акифьева А.А. Приложение усилий или достижение результата. Какая модель отношений выгоднее исполнителю // Арбитражная практика. 2014. № 8.

23

Во всех таких случаях в отношении посредника не применимы правила о договорной ответственности. Не имеет также значения, является посредник предпринимателем или нет. Ответственность по п.3 ст.401 ГК, которая наступает независимо от вины предпринимателя, наступает лишь за нарушение обязательства. А нарушение обязательства проявляется не в достижении определённого результата, а в неприложении максимальных усилий. Если посредником приложены должные усилия, а результата нет, то нарушения обязательства. Следовательно, п.3 ст.401 ГК просто не применяется.

Ответственность посредника за третье лицо

Поскольку посредник прилагает максимальные усилия для исполнения поручения, но не гарантирует результат, к нему не может применяться ответственность в том случае, если третье лицо не исполняет сделку (например, не оплачивает товар, полученный от посредника). Подобное неисполнение со стороны третьего лица относится к риску хозяина дела, поскольку оно могло иметь место и в том случае, если бы он заключил сделку с указанным контрагентом самостоятельно, без посредника.

Однако в тех случаях, когда посредник допускает виновное нарушение, может наступать его ответственность перед хозяином дела за ненадлежащее ведение чужого дела (неприложение максимальных усилий).

Эта ответственность упоминается в правилах ГК о некоторых посреднических договорах. Например, из п.1 ст.993 ГК следует, что комиссионер несёт ответственность за исполнение сделки третьим лицом в томслучае, еслинепроявилнеобходимойосмотрительностиприеговыборе48.

Особенностью ответственности комиссионера за исполнение сделки третьим лицом является то, что комиссионер обязан предоставить в пользу комитента всё то, что обязано было предоставить третье лицо (включая возмещение убытков)49. При этом собственный интерес комиссионер покрывает за счёт того, что пытается взыскать задолженность непосредственно с третьего лица.

Правила, аналогичного рассмотренному выше, нормы о договоре поручения, доверительного управления, транспортной экспедиции и т.п. не содержат. Болеетого, иправилообответственностикомиссионерапонимается

48Егоров А.В. Некоторые вопросы ответственности комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом //

ЗАКОН, 2001, № 12

49См. п.18 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 № 85).

24

судамидостаточноограничительно– онаограничивается ответственностьюза выборконтрагента(т.е. принарушении напреддоговорнойстадии) и неможет быть распространена на иные нарушения комиссионера (например, на стадии исполнения договора комиссии)50.

Возникает закономерный вопрос о том, чем отличается указанная ответственность комиссионера за третье лицо от обыкновенной обязанности по возмещению убытков, причинённых ненадлежащим исполнением посредником своих обязанностей? На наш взгляд, существенных отличий бытьнедолжно. Еслиповеренныйнепроявилнеобходимойосмотрительности и поставил товар доверителя третьему лицу в кредит, не получив достаточных гарантий оплаты, он должен точно так же возместить доверителю цену, не уплаченную покупателем, как убытки доверителя. При этом не обязательно откладывать вопрос о размере убытков доверителя до того момента, пока последний не предпримет всех необходимых мер по взысканию задолженности с контрагента.

Убытки необходимо взыскивать сразу, но при этом защищать интерес поверенного двумя способами. Во-первых, из суммы, которую поверенный должен заплатить вместо покупателя, следует вычесть размер вознаграждения поверенного, если оно ему причиталось. Такое решение избрано судебной практикой для договора комиссии51, и его необходимо применять ко всем договорам посреднического типа.

Во-вторых, поверенному необходимо передать то требование, которое имеется у доверителя, в отношении должника по договору, для того, чтобы поверенный мог переложить свои потери на основного виновника. Необходимая норма отсутствует в общей части российского обязательственного права. Норма, которую можно пытаться применить по аналогии, содержится в п.1 ст.1082 ГК:

«Лицо, возместившеевред, причиненныйдругимлицом(работникомпри исполнении им служебных, должностных или иных трудовых обязанностей, лицом, управляющим транспортным средством, и т.п.), имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом».

При этом описанный в данной норме регресс менее справедлив, чем суброгация (переход требования в силу закона), поскольку удлиняются сроки исковой давности по требованию к должнику по сделке (покупателю с

50См. п.15 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 № 85).

51См. п.18 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 № 85).

25

рассмотренном примере). Допустим, срок исполнения его обязанности наступил 1.05.2015, а поверенный возместил убытки доверителя только 1.05.2017. По правила о регрессе у него 3 года на перевыставление своих убытковвадреспокупателя. Еслижездесьприменяетсяправилоосуброгации, то у него остаётся всего год на заявление требования в суд. Поэтому исходя из духа закона следует стремиться к признанию перехода права доверителя к поверенному, в объёме возмещения вреда. В данной части по аналогии может применяться норма ст.365 ГК.

Вознаграждение в посреднических договорах

Начисление вознаграждения в посреднических договорах обладает значительной спецификой52.

В отличие от существа обязательства посредника, которое строится по модели приложения максимальных усилий, вознаграждение посредника зависит от результата его действий53. Этот результат, в свою очередь, может быть разделён на экономический и юридический. Юридическим результатом выступает совершение юридического действия в рамках чужого дела, порученного посреднику, например, заключение сделки купли-продажи товара, принадлежащего хозяину дела.

Без совершения юридического действия вознаграждение посредника исключено, какие бы усилия он для этого не прилагал. Например, он всё подготовил для сделки, но от неё в последний момент отказалась другая сторона. То есть юридический результат обязателен для возникновения права посредника на вознаграждение.

С экономическим результатом дело обстоит сложнее. Как правило, в иностранных правопорядках (и особенно применительно к торговым договорам – комиссии, агентирования) экономический результат включён в диспозитивные нормы закона как обязательное условие права на вознаграждение. Например, комиссионер не может получить вознаграждение ранее, чем поступят денежные средства от третьего лица, которому он продал товар.

К сожалению, российскому закону такие условия неизвестны54. Тем не менее, рекомендуется именно так формулировать правила о вознаграждении в

52 О различных аспектах посреднического вознаграждения на примере агентского договора см.: Ивакина М.Ю. Право агента на вознаграждение. Как агенту получить оплату // Арбитражная практика. 2014. № 7.

С.62-69.

53Егоров А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций // Ежегодник сравнительного правоведения. 2002 год. – М.: Издательство НОРМА, 2003, с. 131.

54Подробный анализ проблемы см. в работе: Ивакина М.Ю. Право агента на вознаграждение. Как агенту получить оплату // Арбитражная практика. 2014. № 7.

26

конкретных посреднических договорах. Применительно к договору комиссии допустимость такого условия была провозглашена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в 2004 г. в п.3 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо от 17.11.2004 г. № 85). Исходя из отстаиваемого нами тождества правовой природы договоров комиссии, поручения, агентирования, доверительного управления, транспортной экспедиции и др., согласование подобных правил о вознаграждении допустимо в любом из указанных договоров.

27

Особенности договора фактического посредничества (маклерского договора)

По договору фактического посредничества одна сторона (клиент) обязует уплатить другой стороне (посреднику, маклеру) определённую денежную сумму за то, что маклер подберёт потенциального контрагента, интересующего клиента и склонит его к заключению договора с клиентом55.

Ключевая проблема данного договора в России заключается в том, что он не закреплён в ГК в качестве отдельного вида договора (хотя очевидно является таковым), и поэтому практика вынуждена подводить его под критериидоговоравозмездногооказанияуслуг(гл. 39 ГК) ввидубезразмерной ширины последнего, сопровождаемой настолько же бескрайней краткостью его положений.

Отличиедоговоравозмездногооказанияуслуготдоговорафактического посредничества(известноготакжекакмаклерскийдоговор) пролегает, прежде всего, в правовой природе. В возмездном оказании услуг главным является приложение соответствующих усилий, а в случае с маклерским – результат (т.е. вознаграждение за результат, а не деятельность). Однако маклерский договор не относится и к договорам подряда (хотя он и подобен им): от подряда он отличается структурой обязательства. Если в подряде на подрядчика возлагается обязанность осуществлять определённую деятельность, которая должна привести к результату, то в маклерском договоре существо обязательства сводится к тому, что клиент обязуется заплатить маклеру, если состоится сделка, интересующая клиента, и она будет находиться в причинной связи с действиями маклера.

Отличие маклерского договора от договора на оказание услуг можно продемонстрировать на примере информационных услуг. Если маклер только предоставляет информацию об известных ему потенциальных контрагентах (например, арендаторах), то это договор оказания услуг. Вознаграждение в данном случае привязано только к передаче информации. Если она передана (и она достоверна), то обязательства услугодателя исполнены надлежащим образом, и значит их необходимо оплачивать.

Напротив, как только стороны договорились, что оплата за предоставленную информацию ставится в зависимость от факта заключения

55 О маклерском договоре см. работы: Семушина О.В. Договор фактического посредничества // Хозяйство и право. 2011. N 9; Семушина О.В. Основные права и обязанности сторон маклерского договора в сфере недвижимости // Закон. 2010. № 1. С.151-165; Усманова Е.Р. Фактическое посредничество при заключении сделок. Почему для оформления отношений стоит выбрать маклерский договор // Арбитражная практика. 2014. № 8.

28

сделки (в ней участвует только заказчик – получатель информации), их договор приобретает черты маклерского.

Измаклерскоймоделидоговоранапрямуюследует, чтоклиентнеобязан заключатьдоговорстемлицом, котороеемупредложитмаклер. Иноерешение навязывало бы клиенту того контрагента, которого он не хотел. Если бы клиент был готов полностью довериться маклеру, он выдал бы ему доверенность и их договор носил черты поручения или агентирования. Если же клиент сохранил за собой право на самостоятельное заключение сделки, в этомзаключаласьеговолясохранитьзасобойправовыбора, вступатьвсделку или нет. Как представляется, стороны могут согласовать обязанность маклера компенсировать расходы маклера и выплатить ему какую-то часть вознаграждения только на тот случай, если клиент откажется от сделки вопреки своему предшествующему поведению, на которое полагался маклер, и в отсутствие для этого уважительных обстоятельств (т.е. при явно недобросовестном поведении клиента).

Маклерский договор чем-то похож на публичное обещание награды, как если бы клиент объявил всем, что тот, кто найдет покупателя, получит вознаграждение. Именно поэтому классическая модель договора предусматривает допустимость привлечения нескольких маклеров, действующих независимо друг от друга.

Исходя из изложенного можно делить маклерские договоры на обычные и эксклюзивные. В случае с эксклюзивным договором клиент обязуется не привлекать других маклеров. В свою очередь маклер уже не может действовать«отслучаякслучаю», онобязанпредприниматьусилия попоиску контрагента. Посутивданномслучаемаклерскийдоговоротвечаетпризнакам договоров на ведение чужого дела в полном объёме.

Для того, чтобы маклер заслужил право на вознаграждение, должна состояться сделка, которая необходима клиенту и была оговорена в маклерском договоре.

Ключевое условие – причинная связь между действиями маклера и сделкой. Если клиент сам нашёл контрагента (или соответственно контрагент вышел на клиента) и договорился с ним, маклер не заслужил права на вознаграждение. Именно поэтому риелторы или агенты по подбору персонала (все те, кто работают по модели маклерского договора) всегда фиксируют факты просмотра объектов (или потенциальных сотрудников), чтобы потом им было легче доказывать причинную связь между их действиями и сделкой, если клиент будет её отрицать. Поскольку маклер (в отличие от поверенного или комиссионера) не сам заключает сделку с третьим лицом, бремя доказывания причинной связи возлагается именно на него.

29

С другой стороны, сделка, восходящая к деятельности маклера, может быть заключена спустя некоторое время после прекращения договора с ним (будь то в связи с истечением срока или ввиду отказа клиента от договора). Факт отсутствия договорных отношений на момент заключения сделки не препятствует признать её находящейся в причинной связи с действиями маклера, а значит ему причитается право на вознаграждение точно так же, как если бы маклерский договор продолжал действовать.

Внекоторыхзарубежныхправопорядкахпредусматривается, чтомаклер может получить право на вознаграждение не только за в точности такую сделку, как была им согласована с клиентом, но и за экономически тождественную ей сделку (вместо покупки объекта недвижимости – покупка 100% доли в ООО, которой принадлежит данный объект; вместо продажи объекта – сдача его в долгосрочную аренду с правом выкупа). Как представляется, исходяизпринципасвободыдоговоранетпрепятствий, чтобы включать подобные условия в договоры фактического посредничества, заключаемые по российскому праву.

Маклер является посредником. В этой связи он должен посредничать между двумя посторонними ему лицами. На этом основании нельзя считать, что маклеру причитается право на вознаграждение, когда клиент заключит сделку со 100% дочерней организацией маклера. В этом случае следует считать, что сделка заключена с самим маклером, и в данном случает нет посредничества (равно как и права на вознаграждение за посредничество).

Вместе с тем, если клиент заключит сделку не с тем, кого нашёл маклер, а с аффилированным лицом последнего (равным образом, если сделку заключит не клиент, а его аффилированное лицо), маклеру причитается право на вознаграждение. В некоторых зарубежных правопорядках (например, в Австрии) разрешается согласовывать вознаграждение маклера даже на тот случай, если сделка состоится не с аффилированным лицом, а с тем, кто получил информацию от того возможного будущего контрагента, которого нашёл маклер.

Маклер должен частично принимать на себя риск исполнения той сделки, котораязаключенаприегопосредничестве, аименноутрачиваетправо на вознаграждение, если указанная сделка не была исполнена (расторгнута по причинам, относящимся не к клиенту, а к третьему лицу). Таковы подходы к регулированию маклерских отношений за рубежом, и не имеется никаких причин для того, чтобы не следовать им в российском правопорядке. Тем не менее, во избежание споров и учитывая, что маклерский договор в настоящее время прямо не поименован в законодательстве, целесообразно включать подобные положения в текст маклерского соглашения.

30