учебный год 2023 / виды посредников_егоров

Маклера связывают с клиентом доверительные отношения. Это означает, что маклер обязан хранить верность клиенту и действовать в его интересе. Учитывая изложенное, законодательство зарубежных стран, в которых урегулирован маклерский договор, довольно негативно относится к возможности одновременного посредничества маклера в сделке (в пользу продавца или покупателя, например). Понятно, что если маклер получает вознаграждение от обеих сторон сделки, то он становится заинтересован только в том, чтобы эта сделка состоялась, но не в том, чтобы она была особо выгодна одной из сторон сделки, как это происходит в нормальной ситуации, когда маклер работает на одну из сторон сделки.

В России следует исходить из тех же предпосылок, предоставляя клиенту иск об убытках, причинённых тем, что маклер, не сообщив клиенту, тайно работал и на другую сторону сделки. Кроме того, такого маклера следует лишать вознаграждения полностью или в части в связи с нарушением им обязанности действовать добросовестно в интересах клиента.

31

Особенности договора комиссии

Ключевые особенности договора комиссии в рамках рассмотренной выше общей модели ведения чужого дела вызваны тем, что комиссионер заключает сделки от своего имени и поэтому первоначально правовые последствия этих сделок возникают в его лице (за исключением перехода абсолютных прав). В дальнейшем эти правовые последствия тем или иным образом приводятся в соответствие с экономической подоплёкой происходящей товарообменной операции.

Договор комиссии порождён торговлей и родился как институт в торговом праве. Поэтому ему генетически присущи определённые черты. В частности, исторически предметом комиссионной торговли были только товары (недвижимость вплоть до конца 19 века товаром не признавалась, и оборот её осуществлялся по специальным правилам). В результате могут быть значительные затруднения, если пытаться применять нормы о договоре комиссии, практически не претерпевшие изменений по сравнению с дореволюционным законом56, к объектам, которые никогда не являлись предметами торговли (недвижимому имуществу57, имущественным правам58, исключительным правам).

Не меньшие затруднения могут возникать, если пытаться сделать предметом договора комиссии сделки, не являющиеся типичными торговыми операциями. Самое адекватное применение договор комиссии находит к сделкам купли-продажи или мены товаров (движимых вещей) или ценных бумаг, а также иным аналогичным сделкам. В остальных случаях могут быть затруднения. Есть основания полагать, что на комиссионной основе могут заключаться такие сделки подряда, оказания услуг и т.п., в которых комиссионер выступает на стороне лица, обязанного производить денежную выплату (заказчика), и при этом предмет работы или услуги таков, что комиссионер не сможет воспользоваться им лично59.

56См. текст закона «О договоре торговой комиссии», включая крайне познавательный комментарий к нему, в кн.: Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. Практический комментарий к закону о договоре торговой комиссии., Спб., Право., 1914.

57Старцева Ю.В. Недвижимость как предмет договора комиссии. На что сторонам стоит обратить внимание // Арбитражная практика. 2014. № 7.

58См. дискуссию, которая разгорелась на заседании Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации в 2003 г., по итогам которой было принято решение не включать пример с комиссионной продаже имущественных прав в готовящийся обзор судебной практики: Заседание научно-консультативного совета: обсуждение проблемных вопросов договора комиссии // Вестник ВАС РФ, 2004, № 8-9.

59Егоров А.В. Предмет договора комиссии // Актуальные проблемы гражданского права. Сборник статей. Вып. 5. – М.: «Статут», 2002; Егоров А.В. Сделки как предмет договора комиссии // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2001, № 10.

32

Внекоторых случаях могут возникает затруднения при определении того, в чьих интересах заключена сделка комиссионером. Особенно это актуально тогда, когда предмет сделки таков, что он мог быть приобретён комиссионером и для себя, и для комитента. В этих случаях, если только нет безусловных доказательств того, что приобретение происходило на деньги комитента, правом определить, заключена сделка за его собственный счёт или за счёт комитента, обладает только комиссионер60. Таков же подход в том случае, если однотипную сделку поручили совершить несколько комитентов (проблема актуальная для рынка ценных бумаг и брокеров, выступающих на нём). Разумеется, если вместо комиссионной модели будет использована модель договора поручения, рассматриваемая проблема не имеет места, т.к. заключая сделку от чужого имени, поверенный не оставляет сомнений в том, за чей счёт она заключена.

Вотличие от поверенного, который при определённых обстоятельствах может заключить сделку в отношении себя лично, а также в отличие от комиссионеров в некоторых зарубежных странах, где комиссионер вправе исполнить поручение, оставив за собой товар (при комиссии на продажу) или предоставив комитенту собственный товар (при комиссии на покупку), комиссионер по российскому праву такой возможности лишён.

Вотсутствие специальных норм стороны могут договориться о праве комиссионера оставить комиссионный товар за собой, то действие должно производить правовой эффект новации. Это значит, что в отношении данного товара комиссионное обязательство прекращается и на смену ему приходит обязательство из купли-продажи. Бывший комиссионер становится покупателемтовара (снаборомправ и обязанностей, свойственных длякуплипродажи). Никакого вознаграждения или возмещения понесённых расходов бывший комиссионер (а ныне покупатель) требовать уже не сможет.

Судебная практика, исходя из текста норм ГК РФ, из которого явно вытекает, что поручение на совершение сделок должно быть принято комиссионером до того, как совершены указанные сделки, признаёт невозможность заключения договора комиссии, по которому договор с третьим лицом был заключён ранее заключения договора комиссии61. В целом этупрактикуследуетпризнатьоправданной, посколькунамоментсовершения сделки с третьим лицом «комиссионер» (будущий) действует явно в своём собственном интересе и за собственный счёт. При этом возможность признания такой «перевёрнутой комиссии» разновидностью

60См. п. 8 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 г. № 85).

61См. п. 6 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 г. № 85).

33

непоименованного договора должна обсуждаться отдельно. Если стороны согласны на перераспределение рисков, свойственных для комиссионной модели, и при этом не нарушают прав и законных интересов третьих лиц (например, не выводят активы комиссионера из-под обращения взыскания со стороны его кредиторов), возможно, такой договор следует допустить.

При этом, если сравнивать договор комиссии с договором поручения, в последнем не возникает обозначенной проблемы, поскольку поверенный должен заключить сделку с третьим лицом от чужого имени. Если он изначально заключил её от своего имени, то заменить себя на доверителя поверенный не сможет без согласия третьего лица, и замена будет происходить по правилам о перемене стороны в договоре.

Права требования к третьему лицу по сделке, заключаемой комиссионером, принадлежат комиссионеру. Налицо разрыв между тем, кому право принадлежит юридически и тем, кто является экономически собственником, так как по сути комиссионер обменял товар комитента на право требования к покупателю. В разных правопорядках эта проблема решена по-разному. В России данные права признаются принадлежащими лично комиссионеру без каких-либо ограничений, поэтому допускается обращение взыскания на эти права по личным долгам комиссионера перед собственнымиегокредиторами62. Действительнойдолжнапризнаватьсятакже уступка указанных прав по инициативе комиссионера (за исключением случаев, когда приобретатель прав осведомлён о том, что эти права подлежат передачекомитентуизлонамеренноспособствуетнарушениюкомиссионером своего обязательства).

В качестве балансира интересов комитента законодатель в ч.2 ст.1002 ГК предусмотрел правило о том, что в случае признания комиссионера банкротом его права по сделке, заключённой для комитента, переходят к последнему в силу закона63. В отношении данной нормы, аналоги которой в зарубежныхправопорядкахнамнеизвестны, можетбытьвысказанополитикоправовое сомнение. Предусмотренный в ней переход к комитенту не только прав, ноиобязанностейможетнарушитьинтересытретьихлиц, полагавшихся на кредитоспособность комиссионера (раньше говорили: комитент пользуется кредитом, оказываемым комиссионеру третьими лицами) и не знающих о наличии комитента. Несмотря на то, что комиссионер признан банкротом, в его конкурсной массе может присутствовать имущество, достаточное для

62Егоров А.В. К вопросу о правах по сделкам, заключенным комиссионером // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2002, № 1

63Об особенностях применения данной нормы см. информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2002 № 68 «О практике применения части второй статьи 1002 Гражданского кодекса Российской Федерации»

34

частичного погашения долга перед контрагентом. Одновременно с этим у комитента может не быть имущества в принципе. В этой связи представляется правильным ограничительное толкование ч.2 ст.1002 ГК, в силу которого обязанности комиссионера перед третьим лицом могут переходить к комитенту только с согласия указанного третьего лица (прямо выраженного или молчаливо подразумеваемого).

Напротив, не следует узко понимать правило п.2 ст.993 ГК о том, что комиссионер обязан передать комитенту свои права к третьим лицам в определённых случаях (например, при нарушении, допущенном третьим лицом). Из этой нормы нельзя выводить, что обязанность комиссионера ограничивается только этими примерами. Поскольку комиссионер действует за чужой счёт и в чужом интересе, он обязан передать комитенту права к третьим лицам по первому требованию комитента, в том числе когда третьи лица не допустили никаких нарушений. В свою очередь, забирая у комиссионера права требования, комитент должен соблюсти интерес комиссионера и уплатить ему вознаграждение, причитающееся по договору64.

Согласно абз.4 ст.1000 ГК комитент обязан освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения. Этанорматакжеявляется проявлением специфики договора комиссии, на основе которого права и обязанности возникают у самого комиссионера, а не у комитента.

В чем заключается освобождение от выполнения обязанности? Возможны два варианта. Первый способэто принятие на себя долга комитентом. Но поскольку принятие долга будет происходить по правилам о переводе долга, если третье лицо на это не согласится, этот способ окажется заблокирован. Второй способ – комитент обязан исполнить обязательство, которое на себя принял комиссионер в интересах комитента. И здесь два варианта: первый - комитент совершает предоставление в пользу комиссионера, атоттранслируетегодальше; второйкомитентсамсовершает предоставление в адрес третьего лица (в отношениях комиссионер-его контрагент это выглядит как возложение исполнения на третье лицо).

Если комитент не исполняет эту обязанность, то комиссионер должен обладать иском в защиту собственного интереса. Поскольку российское процессуальное право скептически относится к искам о взыскании в чужую пользу (это мог быть иск о понуждении комитента к исполнению обязательства в пользу третьего лица – контрагента комиссионера), следует

64 См. дискуссию по данному вопросу в публикации: Заседание научно-консультативного совета: обсуждение проблемных вопросов договора комиссии // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2004, № 8-9.

35

остановиться на иске о взыскании исполнения в пользу комиссионера. К сожалению, в судебной практике господствует мнение о том, что у комитента нет обязанности перед комиссионером по поставке товара (комиссия на продажу) или его оплате (комиссия на покупку). Однако данную обязанность правильновыводитьвисключительныхслучаяхнаоснованииабз.4 ст.1000 ГК (в противном случае такая норма оказывается декларативной и не работающей).

36

Особенности агентского договора

Конструкция агентского договора закреплена в российском ГК недопустимократкоинесодержитключевогорегулирования, котороедолжно было иметь место, поэтому образовавшиеся пробелы в регулировании целесообразно заполнять с учётом современного иностранного опыта, тем более, что он является единообразным.

Унификацияправа торговых представителей в Европейском сообществе последовала путем Директивы 86/653/ЕЭС «О координации правовых предписаний стран-участников о независимых торговых агентах (торговых представителях)» (сокращенно: Директива ЕС о независимых торговых агентах) от 18 декабря 1986 года.

Агентский договор (или договор о торговом представительстве) является характерным не только для англо-американского права, но и для континентальных правопорядков (Франция, Германия, Швейцария и т.п.). Одним из основных признаков агентского договора, выработанным уже достаточно давно и сохраняющим свое значение до настоящего времени, является постоянство выступления агента в интересах своего клиента. «Отношение, устанавливаемое агентурным договором, рассчитано на длительноесуществование, — писал Л. С. Таль. — Фактическионо потемили иным причинам может очень скоро прекратиться, но при самом заключении договора стороны должны иметь в виду установление прочной связи»65.

О том же говорится в Директиве ЕС о независимых торговых агентах – агентом является лицо, которое на постоянной основе посредничает в сделках или заключает договоры (ст.1).

В российском праве длящийся характер агентского договора необходимо выводить из глагола «совершать», который использован в ст.1005 ГК в противовес глаголу «совершить», использованному в ст.971 ГК (предмет договора поручения) и ст.990 ГК (предмет договора комиссии).

Длящийся характер означает намерение сторон на неоднократное и заранее неопределенное количество операций, совершаемых агентом.

Таким образом, агентский договор на разовую сделку должен быть исключён. От чьего бы имени не выступал агент, при изначальном намерении на разовую сделку или заранее определённое количество операций (продажа 15 единиц товара, например) должны применяться правила о договоре поручения или договоре комиссии, а если предметом является фактическое

65 Таль Л, С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы. М., 1914. С. 14.

37

посредничество, о маклерском договоре как особом виде непоименованных договоров.

Вторая особенность агентского договора заключается в его предмете – юридических и иных действиях (п. 1 ст.1005 ГК). Законодатель высказывается крайне неопределённо, поскольку в действительности далеко не любые фактические действия могут быть предметом агентского договора. Если бы это было не так, то совершенно невозможно было бы отграничить агентский договор от договоров подряда, перевозки, возмездного оказания услуг и т.п. Предметом агентского договора может быть только отдельный вид фактических действий – фактическое посредничество при заключении сделки (таков подход и европейских законодателем, см. ст.1 Директивы о независимых торговых агентах 1986 г.). Иные фактические действия могут бытьлишьдополнительными косновномупредмету агентскогодоговора. При этом если эти действия могут составлять предмет самостоятельного договора (например, переработка вещи, которая будет продаваться агентом за чужой счёт), то речь должна идти о смешанном договоре – подряда и агентирования.

Например, если агент принимает на себя обязательство по управлению бизнес-центром, принадлежащим принципалу, то в нормальной ситуации его действия будут носить чисто юридический характер: в зависимости от потребностей он будет заключать те или иные сделки в интересах принципала (как правило, от его имени, поскольку дело касается недвижимости) – сдавать помещения в аренду, заказывать уборку общих площадей или общего остекления, заключать договоры на охрану здания, не ремонт неисправного лифта и т.д. Однако если часть из этих функций агент примет по договору с принципалом на себя (например, мытьё окон), наняв для выполнения этих работ необходимый штат сотрудников, то договор превратится в смешанный. В этом случае в части мытья окон будут применяться подрядные правила, а не правила о ведении чужого дела: обязательство по мытью окон относится к обязательствам результата, а не приложения максимальных усилий, никакие расходы подрядчика не подлежат возмещению, подрядчик принимает на себя все риски, ему оплачивается только цена работ, и т.п.

Таким образом, правило п.1 ст.1005 ГК, не упоминающее конкретный вид фактических действий, подлежит строго ограничительному толкованию. Только один вид фактических действий, будучи согласован между агентом и принципалом, оставляет данный договор в парадигме ведения чужого дела, а именно – фактическое посредничество. Причём данный вывод полностью совпадает с определением агента в европейской Директиве о независимых торговых агентах 1986 года.

Агентский договор в англо-американской системе обладает значительной спецификой. Несмотря на то, что регулирование внутренних

38

отношений «агент-принципал» в Англии очень сильно напоминает то, что в германских правопорядках именуют ведением чужого дела, внешние отношения с третьими лицами довольно сильно отличаются. Для англичан не имеет значение принцип, который в континентальном праве называют принципом публичности в представительстве, а именно от чьего имени заключаетсясделка. Значениеимееттолькото, вчьихинтересахзаключенаэта сделка. Это рождает несколько непривычные для континентального юриста конструкции, например, право принципала на вмешательство. Это право означает, что когда агент заключил сделку от своего имени (возможно, даже несказав, чтоонагент, - т.е. каккомиссионер), принципалтемнеменееможет обратиться с требованием по данной сделке напрямую к третьему лицу, с которым агент заключил сделку по поручению и за счёт принципала. Никакой формальной уступки (как в континентальном праве) здесь не требуется.

Ещё один специфический институт англо-американского права в отношении агентирования – право выбора, принадлежащее третьему лицу. В тех случаях, когда агент заключил сделку от своего имени, но потом выяснится, что он действовал в чужом интересе (в интересе принципала), его контрагент может выбрать, к кому обратить свои требования – а агенту или принципалу. Причём данное право выбора не закрепляет привычную континентальному юристу солидарную или субсидиарную ответственность; после того, как третье лицо осуществит выбор, в обязательстве остаётся всего один должник (тот, кто был выбран).

Вотсутствие подобных институтов в российском праве нельзяговорить

отом, что институт агентского договора заимствован из англо-американского права; речь в данном случае идёт не более чем о терминологическом совпадении.

Вотсутствие необходимых ориентиров не вся судебная практика знает, что под «иными действиями» должно пониматься только фактическое посредничество, но не иные действия фактического характера.

Заслуживает поддержки позиция судов по делу № А40-65068/06-19-243. В данном деле рассматривался спор по агентскому договору, предметом которого являлись чисто фактические действия по изготовлению трёх рекламных макетов. По-видимому, идея об агентском характере данного договора проистекала только из того, что работы обязалось выполнить рекламное агентство. Вероятно, оно полагало, что раз оно агентство, то все договоры с его участием являются агентскими. Апелляция переквалифицировала этот договор в подряд, с ней согласилась кассация (постановление ФАС Московского округа от 30.07.2007 N КГ-А40/6875-07).

39

40