Экзамен зачет учебный год 2023 / Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля, 2008
.pdfВестник гражданского права. 2008. N 4. Т. 8. С. 74 - 79; Маковская А.А. Восстановление корпоративного контроля в системе способов защиты корпоративных прав // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1. С. 119 - 121; Алещев И. О развитии концепции корпоративного контроля // Корпоративные споры. 2009. N 3. С. 46 - 52.
В случае, когда "восстановление корпоративного контроля" применяется как тест, закономерно возникает вопрос, где искать соответствующие критерии: когда и при каких условиях можно судить о том, что применение того или иного средства защиты позволяет "восстановить корпоративный контроль", плюс к тому, где и когда он был утрачен? Несмотря на то, что какого-либо однозначного ответа, умещающегося в краткую формулу, равно применимую ко всем практическим ситуациям, здесь дать нельзя, приведенные выше таблицы оказываются чрезвычайно полезными для решения подобной задачи. Поскольку помимо нормативной составляющей, задающей пороги корпоративного контроля, у данного феномена применительно к конкретной корпорации есть также и фактическая составляющая - каким образом до, в ходе нарушения прав и после него распределялись силы внутри корпорации между противостоящими группами участников этих отношений, то подобная проблематика подлежит каждый раз тщательной оценке. Очевидно, что судам, рассматривающим подобные споры, надлежит с учетом рассмотренной выше нормативной составляющей выяснять, обладало то или иное лицо какими-либо контрольными правомочиями, в чем они проявились, как и когда были утрачены, к кому перешли, как вновь возникшие контролирующие акционеры (участники) их реализовали впоследствии, какие способы защиты пострадавших лиц могут быть применены, какие меры ответственности могут быть возложены на правонарушителей. Соответственно, поскольку вопросы утраты или незаконного получения корпоративного контроля - это всегда вопросы факта, хотя и в рамках определенной правовой среды, приведенные выше детальные ориентиры могут способствовать становлению более понятной, детализированной и однородной судебной практики по данному вопросу.
Кроме того, конструкция "восстановление корпоративного контроля" при рассмотрении дел, подобных тем, что стали предметом изучения высшей судебной инстанции, может выступать в роли политико-правового обоснования для применения к корпоративным отношениям "общих" способов защиты гражданских прав, предусмотренных в ст. 12 ГК РФ, т.е. довольно абстрактных и совершено недифференцированных конструкций, возможно, вовсе и не рассчитанных на подобного рода отношения, однако в отсутствие иных, детально проработанных механизмов защиты прав и законных интересов участников корпоративных отношений подобное обоснование может привести к созданию - даже без какого-либо изменения действующего законодательства, а исключительно за счет развития практики высших судов - фактически новых средств правовой защиты.
Одна из наиболее перспективных с этой точки зрения сфер -
проблематика, связанная с ответственностью одного участника корпоративного образования перед другим <72>. Помимо уже известных действующему законодательству институтов ответственности одного участника перед другими за недобросовестное использование прав, сопряженных с корпоративным контролем, а именно исключения участника
ООО из ООО (ст. 10 ФЗ об ООО) и ответственности контролирующего акционера перед другими акционерами за нарушение предписанных законом процедур или требований законодательства в ходе поглощения и вытеснения (п. 6 ст. 84.3, абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО), можно уже, видимо, ставить вопрос об общей конструкции ответственности за недобросовестное использование прав участника корпоративного образования, особенно тогда, когда это сопряжено с реализацией или необоснованным блокированием реализации прав корпоративного контроля.
--------------------------------
<72> См. подробнее: Степанов Д.И. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы? // Корпоративный юрист. 2008. N 11. С. 8 - 23.
Возможными кандидатами на то, чтобы выступать в роли оснований гражданско-правовой ответственности, могли бы служить все случаи - вне зависимости от конкретных вариантов их осуществления на практике - несоблюдения требований акционерного законодательства по направлению обязательного предложения (п. 1 ст. 84.2 ФЗ об АО), а потому порождать те же последствия, как если бы соответствующие предписания исполнялись (п. 6 ст. 84.3 и абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО). Сюда же можно было бы добавить все случаи недобросовестного размывания доли в уставном капитале одного участника (акционера) в связи с действиями другого участника(-ов) корпоративного образования, недобросовестные реорганизации, так называемый переход на единую акцию при фактическом распределении дивидендов в пользу отдельных крупных акционеров, осуществляемом через приобретение собственных акций обществом (ст. 72 ФЗ об АО), при фактическом выкупе акций АО его менеджментом или контролирующими акционерами посредством использования дочерних обществ за счет средств или возможностей самого общества <73>.
--------------------------------
<73> Подробнее см.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 20.
Объединяющим критерием для всех названных ситуаций и соответствующих им судебных споров является то, что прежде чем переходить к рассмотрению прочих вопросов ответственности (вины, причинно-следственной связи и пр.), следует установить, обладало то или иное лицо корпоративным контролем или нет, в чем этот контроль проявлялся, наконец, каким образом его использование во вред другим участникам или лишение контроля определенного лица привело к нарушению прав истца, в связи с чем возник конкретный судебный спор.
2. Законодательное ограничение произвола контролирующих акционеров
Как неоднократно указывалось выше, лицо, получившее корпоративный контроль, вправе делать то, что в иной ситуации могло бы делать лишь множество (или все) участников корпорации, а потому с достижением определенного контрольного положения, казалось бы, можно вовсе не считаться с мнением меньшинства. Однако на деле это не совсем так, поскольку корпоративное законодательство ограничивает произвол мажоритарных участников. В ситуации, когда определенное лицо получает легально гарантированную возможность принимать все или значительное большинство управленческих решений внутри корпоративного образования исходя из принципа большинства, отсутствие каких-либо иных, сдерживающих произвол такого лица правовых механизмов было бы равнозначно такому умалению статуса и значимости прочих участников корпоративного образования, неспособных эффективно влиять на управление корпорации, при котором их можно вообще не замечать. Иными словами, при подобной логике и допущении laisez faire можно было бы вести речь о том, что по достижении того самого большинства все прочие участники корпоративного образования, раз они не могут влиять на процесс волеобразования и волеизъявления, фактически должны признаваться бесправными. Однако этого не только не происходит, но, напротив, корпоративное законодательство во всех корпоративных правопорядках так или иначе препятствует подобному явлению. Возникает необходимость законодательного (или судейского) вмешательства, направленного на ограничение ex ante произвола контролирующих акционеров <74>.
--------------------------------
<74> Ronald J. Gilson & Jeffrey N. Gordon, Controlling Controlling Shareholders, 152 U. Pa. L. Rev. 785, 786 - 799 (2003).
Типичные примеры подобного законодательного вмешательства: корпоративные процедуры, связанные с созывом, подготовкой и проведением собраний акционеров и участников корпоративных образований, особый порядок совершения сделок с имуществом корпорации, если такие сделки инициируются контролирующими акционерами, ограничения на использование иных возможностей (бизнес-возможностей), предоставляемых в связи с участием в корпорации <75> и недоступных прочим участникам, наконец, особый порядок увеличения уставного капитала и его распределения между участниками.
--------------------------------
<75> Victor Brudney & Robert C. Clark, A New Look at Corporate Opportunities, 94 Harv. L. Rev. 997 (1981); Harvey Gelb. The Corporate Opportunity Doctrine - Recent Cases and the Elusive Goal of Clarity, 31 U. Rich. L. Rev. 371 (1997); Kenneth B. Davis, Jr., Corporate Opportunity and
Comparative Advantage, 84 Iowa L. Rev. 211 (1998); Eric L. Talley, Turning Servile Opportunities to Gold: A Strategic Analysis of the Corporate Opportunities Doctrine, 108 Yale L.J. 277 (1998).
Объединяющим критерием для всех подобного рода институтов выступает, с одной стороны, их сугубо формальный характер, поскольку корпоративное право предписывает соблюдать некий минимум статутных гарантий прав неконтролирующих участников корпорации, но при этом, как правило, само по себе принципиально ничего не меняет в деле распределения корпоративного контроля, однако, с другой стороны, подобные нормы, задавая ограничения наперед, сигнализируют мажоритарным участникам, что они должны считаться с фактом присутствия иных участников в корпорации. В таком случае наблюдается поразительная картина: позитивное право, фактически признавая бесправность неконтролирующих участников, тем не менее словно говорит контролирующим участникам следующее: вы можете делать все, что угодно, но исключительно в рамках предписанных процедур; реально интересы неконтролирующих участников могут ущемляться, однако если это сделано в рамках дозволенных законом процедур, то подобное нарушение интересов может зачастую не порождать нарушения прав неконтролирующих участников. Напротив, если процедура нарушена, то даже тогда, когда миноритарии не могли как-либо реально влиять на принятие управленческого решения, их права тем не менее будут признаваться нарушенными, а сами они получат защиту.
3. Концентрация корпоративного контроля и передача контроля от одного лица к другому
Наконец, последний блок проблем, где корпоративный контроль оказывается центральной категорией, в связи с которой создаются те или иные правовые конструкции, - это все то, что связано с концентрацией корпоративного контроля, его фиксацией и удержанием, а также возможной будущей передачей контроля от одного лица другому. При этом возможные правовые построения, используемые позитивным правом, содержательно очень серьезно различаются в зависимости от того, к какой группе корпораций относится то или иное корпоративное образование.
Так, для публичных корпораций (в российских условиях это крайне незначительная часть ОАО), т.е. образований, акции которых обращаются на организованных рынках, либо в силу сложившейся по иным причинам высокой ликвидности рынка акций конкретной корпорации, например когда акции отдельной корпорации, даже не будучи допущенными на фондовый рынок, тем не менее являются высокооборотоспособными, по ним совершается очень много сделок купли-продажи в рамках непродолжительного периода времени, серьезную проблему составляет вопрос, кому должна доставаться контрольная премия в ситуации, когда корпоративный контроль концентрируется в руках одного лица или группы
связанных между собой лиц. При этом под контрольной премией может пониматься как собственно имущественная составляющая корпоративного контроля, о которой говорилось выше, когда каждая акция, входящая в контрольный пакет, обладает большей рыночной стоимостью, чем единичная акция, обращающаяся на рынке и не входящая в контрольный пакет <76>, так и все те частные блага корпоративного контроля, которые также описывались выше, соответствующие статусу контролирующего акционера.
--------------------------------
<76> Ronald J. Gilson and Bernard S. Black, The law and finance of corporate acquisitions, 1234 (N.Y.: Foundation Press, 1995. 2nd ed.).
На практике возможны две ситуации, в которых возникает вопрос о принадлежности контрольной премии и ее потенциальном разделе между теми или иными участниками корпоративных отношений.
Первая ситуация, крайне нетипичная для современной российской экономики, - это состояние, при котором акции конкретной публичной корпорации распылены между множеством инвесторов и ни один из акционеров не является контролирующим или даже блокирующим: в данном случае будет наблюдаться высоко дисперсная структура корпоративной собственности. В случае если кто-то начнет скупку акций - от продолжительной покупки акций на фондовом рынке до совершения единичных сделок по приобретению акций у наиболее крупных их владельцев - конкретной корпорации, то вполне возможно, что через некоторое время в такой корпорации появится контролирующий акционер, а структура корпоративной собственности подобной корпорации из высокодисперсной превратиться в концентрированную либо наряду с довольно высокой распыленностью акционерного капитала тем не менее будет присутствовать контролирующий акционер. В подобных ситуациях корпоративный контроль возникает впервые, собирается, казалось бы, из ничего: сплошные нули в итоге дают единицу. Соответственно, лицо (группа лиц, действующих сообща), аккумулировавшее корпоративный контроль, в итоге получает ту самую контрольную премию.
Вторая ситуация, скорее являющаяся общим правилом для современной российской правовой действительности, - это все случаи передачи контрольного пакета акций, ранее сформированного или изначально (с момента основания конкретной корпорации) существовавшего: сюда следует отнести как случаи передачи контрольных пакетов акций в корпорациях, имеющих контролирующего акционера (от такого акционера к новому собственнику акций), но тем не менее обладающих большей или меньшей ликвидностью акций такой корпорации на организованных рынках (так называемые народные IPO, ранее совершенные публичные размещения акций сугубо частных российских компаний, при которых контролирующие акционеры не утратили реального контроля), так и все передачи пакетов акций российских ОАО в случаях, когда передаваемый пакет акций превышает 30% голосующих акций (п. 1 ст. 84.2 ФЗ об АО), хотя бы такое
ОАО и не являлось по-настоящему публичной корпорацией. В таких ситуациях, как правило <77>, контрольная премия не возникает впервые, ей ранее уже обладало лицо, передающее соответствующий пакет акций, происходит лишь смена одного лица на другое, т.е. меняется личность контролирующего акционера, но ничего принципиально не меняется в вопросах распределения акционерного капитала.
--------------------------------
<77> Единственное исключение из подобного правила - это приобретение одновременно нескольких крупных пакетов или приобретение одного пакета в дополнение к тому, которым приобретатель ранее обладал, когда в совокупности подобное сложение дает еще больше контрольных правомочий, чем были заключены в каждом крупном пакете по отдельности. Подобное исключение будет относиться скорее к первой из описанных ситуаций, поскольку здесь возможно возникновение (новой) контрольной премии впервые.
Применительно к обеим описанным выше ситуациям рано или поздно на практике начинают раздаваться голоса недовольных миноритарных акционеров, призывающих законодательным образом обязать контролирующего акционера делиться контрольной премией. В сравнительно-правовом плане можно выделить два принципиально различных подхода к решению этой проблемы.
Первый подход, который можно условно обозначить как европейский <78>, хотя правильнее было бы его именовать английским исходя из того, где он был впервые "изобретен" и впоследствии развит <79>, - это вариант использования так называемого обязательного предложения: по превышении определенного порогового значения, процента акций, принадлежащих одному лицу или группе лиц, действующих сообща, такое лицо (группа лиц) обязано предложить всем прочим акционерам публичной корпорации продать все принадлежащие им акции по наиболее высокой цене, по которой такие акции приобретались владельцем крупного пакета акций в течение определенного периода времени, предшествовавшего приобретению соответствующего пакета, а дальше уже акционеры вольны решать, продавать им акции или нет. Данный подход - почему он, собственно, именуется европейским - закреплен в настоящее время на уровне европейского наднационального законодательства, специальной Директивы о поглощениях <80>, которая не только на уровне общей идеи, но даже и в части детальных правовых построений получила отражение в российском акционерном законе <81>, а фактически была полностью включена в ФЗ об АО в виде новой главы XI.1. Для европейского подхода, кроме того, характерно распространение института обязательного предложения как на случаи аккумулирования корпоративного контроля, собирания контрольного пакета акций впервые, так и на передачу ранее сформированных пакетов, если конкретный пакет акций превышает определенное пороговое значение, в связи с превышением которого должно быть направлено такое
обязательное предложение <82>. Подобное недифференцированное - применительно к вопросу о том, формируется ли контрольная премия впервые из множества мелких пакетов акций или ей и так обладало лицо, передающее крупный пакет акций, - использование европейскими правопорядками института обязательного предложения неоднократно подвергалось критике, главным образом американскими юристами, за то, что если и принуждать законодательным образом контролирующего акционера делиться контрольной премией, то делать это можно лишь тогда, когда контрольный пакет формируется впервые; напротив, при передаче ранее сформированных пакетов таких обременений на приобретателей налагать не стоит <83>.
--------------------------------
<78> Vanessa Edwards. Ec company law 394 (N.Y.; London: Oxford University Press, 1999); Jonathan Rickford, Takeovers in Europe - Shareholder Decisisions and Open Markets - A UK Perpective, in: European Takeovers. The Art of Acquisition 67 (Jeremy Grant eds., London: Euromaney Books, 2005); Stephen Kenyon-Slade, Mergers and Takeovers in the U.S. and U.K. Law and Practice 498, 514 - 515, 766 (Oxford University Press, 2003); John Armour & David A. Skeel, Jr. Who Writes the Rules for Hostile Takeovers, and Why? - The Peculiar Divergence of U.S. and U.K. Takeover Regulation, 95 Geo. L. J. 1727, 1756 - 1776 (2007).
<79> See: The City Code on Takeovers and Mergers, available at: http://www.thetakeoverpanel.org.uk [20.06.2009].
<80> See: Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids // OJ. L. 142. 30/04/2004. P. 12 - 23, also available at: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:142:0012:0023:EN:PDF [20.06.2009].
<81> Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 4. С. 7.
<82> В российском акционерном законодательстве такие пороговые значения установлены на уровне свыше 30, свыше 50 и свыше 75% голосующих акций ОАО (п. 1, 7 ст. 84.2 ФЗ об АО).
<83> Einer Elhauge, Toward a European Sale of Control Doctrine, 41 AM. J. Comp. Law 627, 637, 639, 646 (1993).
Второй подход, который, как уже можно понять, обычно обозначается как американский, предполагает специальное законодательное решение для ситуаций, когда корпоративный контроль аккумулируется впервые, в то время как передача контроля от одного лица к другому каким-либо особым образом законодательно не регламентируется <84>. При этом вместо обязательного предложения, в принципе ориентированного на приобретение всех акций конкретной корпорации, находящихся в обращении, в данном случае реализуется так называемый принцип равных возможностей: если
конкретное лицо намеревается приобрести определенный крупный пакет акций, при этом подобное приобретение не является получением уже существующего крупного пакета, а предполагается осуществить за счет обращения к множеству миноритарных акционеров, то названное лицо обязано приобрести акции у всех акционеров (конечно, желающих продать свои акции) на пропорциональной основе по одинаковой цене <85>, обычно отражающей (включающей в себя) контрольную премию <86>. Кроме того, само по себе предложение о приобретении акций, а также порядок их приобретения обставлено громоздкими процедурами раскрытия информации, обеспечиваемыми законодательством о рынке ценных бумаг. Соответственно, при таком подходе указанное лицо как не обязано приобретать акции свыше того количества, которое ему необходимо для решения конкретной хозяйственной задачи, так и не обязано делиться контрольной премией тогда, когда изначально приобретается контрольный пакет от его прежнего владельца. Несмотря на то, что подобный подход более детально и дифференцированно решает две принципиально различные ситуации (собирание впервые контрольного пакета и передача существующего), тем не менее он, в сравнении с институтом обязательного предложения, меньше гарантирует интересы миноритарных акционеров, или, иначе, он эффективен для приобретателя контроля, но не эффективен для прочих акционеров <87>.
--------------------------------
<84> В случае с передачей контрольного пакета от одного лица к другому, как полагает значительная часть современных американских юристов, нечего делить: замена одного корпоративного собственника на другого ничего не меняет в вопросах экономической власти над корпорацией, а если прежний крупный корпоративный собственник до того ничего не платил акционерам, то почему же с ними должен делиться приобретатель того же самого пакета (see: Frank H. Easterbrook & Daniel R.
Fischel, Corporate Control Transactions, 91 Yale L. J. 698, 716 (1982); Yedidia Z. Stern. The Private Sale of Corporate Control: A Myth Dethroned, 25 J. Corp. L. 511, 529 - 536 (2000); Gilson & Gordon, supra note 74, at 793 - 796).
<85> Thomas Lee Hazen, The law of securities regulation, 496, 498 - 500 (4th ed., St. Paul: West Group, 2002); Elhauge, supra note 83, at 637.
<86> Gilson & Black, supra note 76, at 950.
<87> Bebchuk, supra note 22, at 968, 973, 987; Marcel Kahan, Sales of Control, 9 J. L. Econ. & ORG. 368, 372, 378 (1993).
Таким образом, для публичных корпораций различные правопорядки создают правовые конструкции, направленные на решение в общем одной и той же задачи: еще до перераспределения корпоративного контроля (как минимум - до его концентрации, как максимум - для всех ситуаций, связанных с перераспределением контроля) создать условия, при которых акционеры могут либо прекратить свое участие в конкретной корпорации, получив при этом некоторую премию к цене акций, больше или меньше
отражающую распределение контрольной премии, либо молчаливо согласиться на то, чтобы сохранить свое участие в корпорации, прекрасно отдавая себе отчет, с какими усиливающимися (в сравнении с прежним положением дел) рисками впоследствии они могут столкнуться.
Для закрытых корпораций, к которым можно отнести все корпоративные образования, лишенные ликвидного рынка своих акций или долей (в отечественных условиях это все ООО, ЗАО и значительная часть ОАО, не имеющих ликвидного рынка акций), необходимы совершенно иные правовые конструкции, обеспечивающие защиту интересов участников корпоративных отношений. Как ни парадоксально это прозвучит, но все подобные конструкции можно свести к принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ), причем в его самых либеральных проявлениях.
В ситуации, когда акции или доли подобных корпораций имеют изначально предопределенное ограниченное обращение - среди лиц, создающих такие корпорации и впоследствии всемерно их поддерживающих, - достаточно допустить, чтобы именно такие лица сами решали, каким образом акции или доли обращались или, напротив, были ограничены в обороте, с тем чтобы достигнуть оптимального уровня регулирования подобных отношений. Конечно, возможны некие минимальные стандарты защиты, обеспечения закрытого характера подобных корпоративных образований, однако в любом случае подобные статутные гарантии должны конструироваться через использование норм диспозитивных, а не императивных, уж тем более не императивных, лишающих подобные корпорации возможности "закрываться" от появления в них нежелательных участников извне. Так, положение, которое наблюдается в российском законодательстве в части обеспечения закрытого характера ЗАО, отчасти
ООО и даже ОАО, не являющихся по-настоящему публичными компаниями, не то что не выдерживает какой-либо критики, а является типичным примером деформации глубинной правовой логики корпоративного права, подлежащим скорейшему исправлению в будущем. Пока же этого не произошло, имущественные отношения, связанные с участием в закрытых корпоративных образованиях, в силу того, что принято именовать конкуренцией правопорядков <88>, будут перемещаться из российской юрисдикции в иностранные правовые системы.
--------------------------------
<88> Зарождение концепции конкуренции в области правового регулирования принято ассоциировать с именем Чарльза Тибо, предложившего в 1956 г. общую модель конкуренции в области публичных благ (see: Charles M. Tiebout. A Pure Theory of Local Expenditures, 64 J. Pol.
Econ. 416).
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Последовательное изучение феномена корпоративного контроля от описания через сравнительно-правовое и историческое рассмотрение к
догматическому изучению подобной конструкции показывает, насколько тесно взаимосвязаны истоки появления и развития корпорации как таковой, акции, уставного капитала с понятием многосторонней сделки, процессом волеобразования и волеизъявления, а также современным порядком корпоративного голосования.
Корпоративный контроль - это прежде всего контроль тех, кто вправе рассчитывать на то, что остается после расчетов со всеми остальными контрагентами корпорации. Если корпорация не испытывает имущественных затруднений, то по умолчанию такой контроль принадлежит участникам корпоративного образования, все прочие участники правоотношений с участием конкретной корпорации, сколько бы значимыми они ни были, корпоративным контролем с юридической точки зрения не обладают. В случае утраты корпоративного контроля помимо воли лица, которое ранее им обладало, для соответствующего правонарушителя должны наступать негативные имущественные последствия, ведь он покусился на вполне очевидную имущественную ценность. Однако указанный случай ответственности - одно из немногих проявлений рассмотренного феномена, между тем имущественная ценность, сопутствующая корпоративному контролю, лежит в основании абсолютного большинства корпоративных отношений.