Экзамен зачет учебный год 2023 / Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля, 2008

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────

──────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────

блокирующий кворум до принятия решения

──────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────

──────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────

Дополнительные условные обозначения:

o- общее количество обыкновенных акций;

p- общее количество привилегированных акций;

q- кворум, определяемый исходя из обыкновенных акций;

o

q - кворум, определяемый исходя из обыкновенных и получающих право o+p

голоса привилегированных акций.

Последняя ситуация, требующая своего числового отображения, - это распределение прав корпоративного контроля при кумулятивном голосовании, когда число голосов, принадлежащих отдельному акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в определенный орган, производный от общего собрания акционеров, например совет директоров. При этом действующее законодательство допускает в таком случае как распределение образующейся совокупности голосов между несколькими кандидатами, так и отдачу всей совокупности голосов в поддержку лишь

одного кандидата (абз. 2 п. 4 ст. 66 ФЗ об АО).

Учитывая, что минимальный численный состав совета директоров (наблюдательного совета) российского акционерного общества (далее - СД), определяемый уставом общества или решением общего собрания акционеров, в любом случае не может быть менее пяти, а для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более 1000 - менее семи членов, наконец, для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более 10 000 - менее девяти членов (п. 3 ст. 66 ФЗ об АО), для любого российского акционерного общества будет справедливым следующее вычисление, построенное исходя из формулы:

v = (q / (b + 1)) + дельта v, где

v - количество голосов, необходимое для гарантированного избрания одного члена СД, может выражаться числом, процентами (от 100% всех голосов) или дробью от общего количества всех голосов;

q - кворум, т.е. требуемое минимальное количество голосующих акций (голосов), необходимое для правомочности собрания;

b - количество членов СД (от 5 и более);

дельта v - минимальный перевес, обеспечивающий принятие решения свыше определенного в законе порога (более стольких-то процентов).

При этом в виде таблицы подобные числовые значения могут быть выражены следующим образом:

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

При этом указанные выше значения приведены в виде целого числа и десятичных дробей с точностью до 1/10000, однако приведенная таблица может быть представлена с более точными или округленными показателями, но в любом случае к приведенным значениям следует добавить показатель дельта v - минимально необходимое в данном обществе число голосов, обеспечивающее при проведении выборов с использованием кумулятивного голосования преимущество одного кандидата перед другим, причем такое число может быть выражено как целым голосом, так и дробью, стремящейся к нулю <64>.

--------------------------------

<64> Глушецкий А.А., Липаев Ф.А., Пантелеев П.А. Практический комментарий к изменениям и дополнениям к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М.: Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь", 2002. С. 153 - 154.

Приведенная таблица составлена применительно к кумулятивному голосованию без учета возможного кворума, между тем если обязательность кумулятивного голосования при выборах СД установлена для АО, то совершенно очевидно, что институт кворума на ОСА будет сопутствовать подобному голосованию. При невысокой явке акционеров на ОСА, конечно, превышающей нормативное значение, установленное законом для кворума, делающего ОСА действительным (более 50% по общему правилу и не менее 30% для повторного ОСА), указанные значения минимального количества голосов, необходимого для гарантированного избрания одного члена СД, будут корректироваться, а потому приведенная выше формула расчета будет выглядеть следующим образом:

(для ФЗ об АО по общему правилу это более 50% голосующих акций); b - количество членов СД (от 5 и более);

дельта v - минимальный перевес, обеспечивающий принятие решения свыше определенного в законе порога (более стольких-то процентов).

Так, приведенный выше пример с повторяющимся из года в год средним кворумом в 60% голосующих акций минимальное количество голосов, гарантированно дающее одно место в СД, выглядело бы следующим образом (в

процентах от общего количества размещенных голосующих акций, а не от общего количества голосующих акций, участвующих в ОСА), при этом для большей наглядности и сравнения в таблице также можно оставить числовые значения при полной явке всех акционеров (кворум - 100% от всех голосующих акций):

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

Корпоративный контроль по-своему проявляется в кумулятивном голосовании.

Во-первых, в случае вынесения на общее собрание акционеров одновременно вопроса о досрочном прекращении полномочий существующего СД и избрании его нового состава возможности миноритарных акционеров реально влиять на голосование могут быть сведены к нулю, если мажоритарный акционер заблокирует принятие решения о досрочном прекращении полномочий членов СД. Подобная ситуация возможна в рамках действующего российского законодательства (ср. п. 2 ст. 49, п. 1, 4 ст. 66 ФЗ об АО) и подзаконного регулирования <65>, допускающего разделение вопроса о досрочном прекращении полномочий СД, голосование по которому происходит обычным образом, а решение принимается простым большинством, и вопроса о выборах нового СД кумулятивным голосованием, до которого в таком случае дело может вовсе не дойти, либо, что в общем то же самое, через требования к бюллетеню при кумулятивном голосовании, в силу которых в них должны - как и при обычном голосовании - содержаться графы "за", "против", "воздержался". Соответственно, контролирующий акционер может отдать все свои голоса, образующиеся в результате кумулятивного голосования, за вариант "против", тем самым превращая решение по выборам СД в непринятое. Единственный вариант исправления подобной диспропорции между принадлежащим пакетом акций и логикой кумулятивного голосования - изменение российского акционерного законодательства в таком направлении, при котором любое досрочное прекращение полномочий СД было бы возможно в любое время до очередного годового собрания путем проведения нового кумулятивного голосования, иными словами, за счет отказа от двух отдельных вопросов повестки дня при разрешении указанной ситуации и/или отказа от каких-либо иных вариантов голосования при кумулятивном голосовании, кроме варианта "за", когда голоса либо отдаются за конкретного кандидата/распределяются между несколькими кандидатами, либо вовсе выбывают из голосования, не влияя на действительность голосования как такового.

--------------------------------

<65> См.: п. 2.13 - 2.14 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утв. Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 31 мая

2002 г. N 17/пс // Российская газета. N 130. 2002.

Во-вторых, кумулятивное голосование, проводимое по одному, вполне определенному вопросу - выборы СД, так или иначе предопределяет на будущее возможность принятия иных решений общим собранием акционеров. Учитывая, что принятие решений по ряду вопросов, выносимых на общее собрание акционеров, возможно лишь при наличии соответствующей рекомендации СД (п. 3 ст. 49, подп. 2, 6, 14 - 19 п. 1 ст. 48

ФЗ об АО), подобные вопросы отчасти предопределяются на будущее контролирующим акционером, обеспечивающим избрание большинства СД, поскольку вопрос досрочного прекращения полномочий одного СД и появления нового состава СД зависит от такого акционера. Обычно подобные ситуации становятся очень чувствительными в обществах, ранее разместивших привилегированные акции (рекомендация выплачивать или нет дивиденды, а значит, переводить их из разряда голосующих в неголосующие или наоборот на очередном собрании акционеров зависит от СД, точнее от того, какое решение принимает СД, - п. 3 ст. 42 ФЗ об АО), либо в обществах, где в период времени между годовыми общими собраниями акционеров, на которых обычно переизбирается СД (п. 1 ст. 66 ФЗ об АО), меняется владелец крупного, но не контрольного (до 50%) пакета акций (фактически вновь появляющийся крупный акционер в таком случае лишен действенных возможностей провести лояльных ему членов в СД и вынужден ждать до очередного годового собрания либо вступать в переговоры с владельцем контрольного пакета акций, с тем чтобы тот согласился на досрочное прекращение полномочий СД).

Наконец, в-третьих, при кумулятивном голосовании отечественное акционерное право страшится каких-либо дробей. Как распределение голосов между несколькими кандидатами в виде целых чисел и дробей, так и распределение дробных голосов, образующихся за счет перемножения количества кандидатов на дробный голос, образующийся из обладания дробной акцией (п. 3 ст. 25 ФЗ об АО), - все эти ситуации в рамках действующего права невозможны <66>. Таким образом, как ни стремится отечественный законодатель провести в жизнь принцип, согласно которому при кумулятивном голосовании избранными в состав СД считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов (ч. 3 п. 4 ст. 66 ФЗ об АО), реально, на деле, этот принцип "загрубляется" до формулы "избранными в состав СД считаются кандидаты, набравшие наибольшее целое число голосов".

--------------------------------

<66> Подробнее см.: Степанов Д., Архипов Д. Правовое регулирование дробных акций и возможные пути его совершенствования // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 86 - 89.

Все прочие проявления корпоративного контроля при кумулятивном голосовании в общем подчиняются рассмотренной выше логике, включая вопросы кворума, соотношения голосующих и неголосующих акций.

МОДУСЫ КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ

Итак, с точки зрения гражданского права корпоративный контроль - это возможность принимать решения, являющиеся многосторонними сделками (сделкоподобными юридическими фактами), как если бы эти сделки принимались множеством лиц, более того, единогласно множеством таких

лиц, однако на деле подобное как бы множество и как бы единогласие заменяется велением одного или нескольких лиц, обладающих специальными правовыми инструментами, отражающими корпоративный контроль (акции, доли в уставном капитале, временное лишение права голоса других участников корпорации). Реализация прав корпоративного контроля осуществляется главным образом в ходе голосования, а потому голосование на общем собрании акционеров, будучи внешней формой процесса формирования воли, представляет собой совершаемый из раза в раз - как такое голосование осуществляется - акт детализации многосторонней сделки, лежащий в основании любой корпорации. Так, если когда-то учредители совершили сделку, направленную на создание корпорации, а затем, возможно, неоднократно ее изменили, что нашло отражение в специальных документах корпорации, то в ходе голосования до того абстрактные положения, составляющие содержание сделки (сделок), отчасти корректируются <67> и наполняются жизненным содержанием. Посредством голосования те лакуны, которые еще не были заполнены правовым содержанием, наполняются им, и там, где до того не было правового, появляются корпоративные правоотношения.

--------------------------------

<67> Easterbrook fischel the economic structure of corporate law 66 Harvard Univ. Press, 1991; Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, supra note 17, at 402

(нормы права и даже принципы, например фидуциарные обязанности, задают лишь внешние границы поведения участников корпоративных отношений, однако необходимо нечто, что будет заполнять детали, этим нечто и оказывается голосование; право голосовать - это право принимать решения, иначе не детализированные соглашением, при этом не имеет значения, является ли это соглашение явно выраженным или предпосланным нормой права).

Соответственно, процесс концентрации корпоративного контроля, наращивания участия одного лица или группы лиц, которые, возможно, в будущем будут сообща осуществлять права по акциям, долям в уставном капитале и прочим подобным инструментам, есть движение от множества лиц и координации воль такого множества к единству и единственно значимому волеобразованию и волеизъявлению, устранение субъектов, способных к участию в волеобразовании, и присвоение, причем вполне легальное, подобных возможностей.

Как проявляется корпоративный контроль? Для ответа на подобный вопрос можно было бы написать, наверное, целую энциклопедию корпоративного права, поскольку все частные вопросы функционирования корпоративного образования так или иначе соприкасаются с этой проблемой. Однако можно все же обозначить несколько проблемных областей корпоративно-правовых отношений, где проблематика корпоративного контроля, его концентрации, перераспределения или передачи получает особо четкое проявление. Именно в рамках подобных проблемных блоков

корпоративный контроль оказывается в самом центре внимания законодателя и правоприменительной практики, когда используемые в правовом регулировании юридические конструкции непосредственно соприкасаются с феноменом корпоративного контроля. Соответственно, можно кратко обозначить эти институты, имея в виду, что каждый из них заслуживает более детального рассмотрения.

1. Сохранение корпоративного контроля и вопросы ответственности в связи с его недобровольным перераспределением

Несмотря на то, что в иностранной литературе корпоративного права проблематика корпоративного контроля рассматривается, как правило, в позитивном ключе, например в связи с его передачей или концентрацией, в отечественных условиях, к сожалению, на первое место пока что выходят вопросы ответственности в связи с недобросовестным захватом корпоративного контроля и/или необоснованным - с точки зрения правомерности или причитающейся пострадавшему лицу имущественной компенсации - лишением отдельных возможностей, которыми конкретный участник корпоративного образования обладал в связи с получением некоторого корпоративного контроля.

При этом если прежде, до лета 2008 г., в судебных разбирательствах нередко звучала риторика, апеллирующая к феномену корпоративного контроля, но тем не менее не получавшая какого-либо однозначного определения в судебных актах, то после принятия Президиумом ВАС РФ ряда постановлений, где впервые была задействована конструкция "восстановления корпоративного контроля" <68>, подобный феномен получил официальное обрамление в судебно-арбитражной практике. Более того, нижестоящие суды, столь чуткие к любым новым течениям в практике, тут же отреагировали на правовые позиции высшей судебной инстанции, начав молниеносно внедрять критерий "восстановления корпоративного контроля" или риторику "корпоративного контроля" при разрешении конкретных дел, главным образом по корпоративным спорам <69>. В практике высшей инстанции, как можно понять из рассмотрения последующих дел, подобная категория получает дальнейшее распространение <70>.

--------------------------------

<68> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 3 июня 2008 г. N 1176/08; от 10 июня 2008 г. N 5539/08, а также отчасти Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2008 г. N 5022/08 // Вестник ВАС РФ. 2008. N 10. С. 90 - 104.

<69> Ср.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18 ноября 2008 г. N Ф03-А59/08-1/2283 (корпоративный контроль и принадлежность доли в уставном капитале ООО, истец оспаривал договор об отчуждении доли); Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 ноября 2008

г. N А10-1174/08-Ф02-5425/08 (корпоративный контроль и обязанность сделать обязательное предложение о приобретении акций в порядке ст. 84.2 ФЗ об АО, истцы просили признать недействительным решение ОСА), от 25 декабря 2008 г. N А74-1093/07-Ф02-6512/08 (восстановление корпоративного контроля и применение реституции по недействительной сделке, связанной с передачей акций в доверительное управление, истец оспаривал договор доверительного управления ценными бумагами), от 10 марта 2009 г. N А19- 42649/05-Ф02-755/09 (после незаконного лишения 50% акций истец утратил корпоративный контроль над АО, после возврата акций истец просил перевести на него права покупателя по договору в отношении акций ЗАО); Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28 мая 2009 г. N Ф04- 2871/2009(6242-А46-13) (участник с долей 50% в уставном капитале ООО

оспорил сделку ООО, которая не была им одобрена, истец оспаривает сделку

ООО как крупную сделку), от 18 июня 2009 г. N Ф04-3464/2009(8605-А45-13) (аналогичные требования, истец оспаривала сделку ООО как крупную для такого ООО, выступавшего лизингополучателем, в иске отказано со ссылкой на "обычную хозяйственную деятельность" оспариваемой сделки для ООО); Постановления ФАС Поволжского округа от 5 ноября 2008 г. N А57- 14925/06-36 (восстановление "права на корпоративный контроль" над ООО в связи с лишением доли в уставном капитале ООО, истец оспаривал решение общего собрания участников ООО и учредительные документы ООО), от 25 мая 2009 г. N А55-9994/2008 (восстановление корпоративного контроля двух из трех прежних участников ООО в порядке реституции по недействительной сделке купли-продажи долей в уставном капитале ООО

затрагивает права третьего участника, истцы оспаривали сделку куплипродажи долей); Постановление ФАС Уральского округа от 22 апреля 2009 г. N Ф09-2302/09-С4 (поскольку установленный законом уровень корпоративного контроля над ОАО ответчиками в настоящее время не превышен, обязанность направления обязательного предложения в порядке ст. 84.2 ФЗ об АО отпала, истец просил принудить ответчиков сделать такое предложение); Постановления ФАС Северо-Западного округа от 23 декабря 2008 г. N А56-29444/2008 (корпоративный контроль и вытеснение миноритарных акционеров в порядке ст. 84.8 ФЗ об АО, в деле обсуждались процессуальные вопросы предъявления нескольких требований в рамках одного иска), от 18 февраля 2009 г. N А56-4308/2008 ("права на корпоративный контроль" и увеличение уставного капитала АО, истец оспаривал решение совета директоров АО об увеличении уставного капитала), от 14 мая 2009 г. N А05-1711/2009 (корпоративный контроль и решение вопроса о том, кому принадлежит доля 66,7% в уставном капитале

ООО, истец просил признать за ним права участника ООО и аннулировать запись в ЕГРЮЛ), от 21 мая 2009 г. N А56-968/2008 (восстановление "в правах корпоративного контроля" участника ООО и оплаты им доли в уставном капитале, суд по требованию истца "восстановил [его] в правах участника" ООО с долей 90,35%); Постановления ФАС Московского округа от 6 ноября 2008 г. N КГ-А40/10250-08 (корпоративный контроль и право

голоса на ОСА, истец оспорил решение ОСА о переизбрании генерального директора в отсутствие истца), от 11 февраля 2009 г. N КГ-А40/13275-08-1,2 (утрата корпоративного контроля и невозможность принять участие в реорганизации, истцы оспорили решение о реорганизации и записи в ЕГРЮЛ о создании нового юридического лица), от 25 февраля 2009 г. N КГ- А40/12345-08 ("восстановление права корпоративного контроля" и вопрос полномочий генерального директора ЗАО по совершению сделок о передаче имущества, истец оспаривал акт приема-передачи имущества), от 10 апреля 2009 г. N КГ-А40/1394-09 (корпоративный контроль и возможность дисконтирования неконтрольных пакетов для целей вытеснения акционеров из АО в порядке ст. 84.8 ФЗ об АО, спор вокруг позиции регулятора на рынке ценных бумаг), от 13 апреля 2009 г. N КГ-А40/2508-09 (корпоративный контроль над ООО может реализовываться опосредованно через контроль над ЗАО, которое участвует в таком ООО как его превалирующий участник, истец просит восстановить ЗАО в правах участника ООО с долей 94,94%), а также Постановления арбитражных апелляционных судов: Первого - от 30 января 2009 г. N А43-30247/2007-41-819; Третьего - от 24 апреля 2009 г. N

А33-17731/2006-03АП-1083/2009; Десятого - от 23 апреля 2009 г. N А412172/09; Тринадцатого - от 25 февраля 2009 г. N А56-968/2008; Семнадцатого - от 5 февраля 2009 г. N А50-12168/2008 // СПС "КонсультантПлюс".

<70> Ср.: Постановления Президиума ВАС РФ от 14 октября 2008 г. N 7920/08, от 27 января 2009 г. N 10967/08, а также Определение от 30 января 2009 г. N 348/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ // СПС "КонсультантПлюс".

Как можно понять из названных судебных актов, "восстановление корпоративного контроля" - это своеобразный тест, который, по мысли высшей судебной инстанции, следует использовать при применении иных, доселе уже известных "общих" способов защиты гражданских прав, например указанных в ст. 12 ГК РФ, тест, позволяющий определить, подлежит ли восстановлению то положение, которое существовало до нарушения права, или нет, а если подлежит, то каким образом <71>. С учетом того, что сфера корпоративных отношений, помимо очевидной имущественной составляющей, всегда так или иначе имеет связь с юридической личностью, субъектом права, хотя бы искусственным, коим является корпорация, вопросы стабильности оборота и соразмерности используемых средств гражданско-правовой защиты тем целям, которые достигаются при их применении, в данном случае приобретают очень важное, крайне чувствительное значение. Соответственно, создание правопорядком специальных конструкций, позволяющих словно на гипотетических весах взвешивать "плюсы" и "минусы" от того или иного решения, результата разрешения спора, возникшего в связи с деятельностью корпорации, можно лишь приветствовать.

--------------------------------

<71> Ср.: Сарбаш С.В. Восстановление корпоративного контроля //