Учебный год 2023 / Кузьмичёва. Отказ от исполнения договоров должника

104

Отказ от исполнения договоров должника

Евгения Кузьмичева, магистр РШЧП’2018, старший партнер Адвокатского бюро «Либра»

https://www.facebook.com/evgeniya.kuzmicheva

Институт отказа от сделок должника регламентирован в ст.102 Закона о банкротстве.Между тем как с точки зрения практики, так и с точки зрения теории остается неразрешенной масса вопросов.

Например, что считать неисполненным договором для целей отказа в рамках процедуры банкротства одного из контрагентов? В каком порядке управляющий имеет право отказаться от договора? Как работает норма в отношении частей договора, которые не были исполнены к моменту открытия производства по делу о несостоятельности? В качестве реестрового или текущего следует квалифицировать требования контрагента о возмещении убытков, возникающих в результате отказа управляющего от исполнения договора?

Автор анализирует эти и другие проблемы отечественного регулирования и практики его применения в сравнительно-правовом аспекте (на примере Германии и США).

Введение

Институт отказа от не исполненных к моменту введения процедуры банкротства договоров должника незаслуженно находится на периферии внимания со стороны современного российского банкротного права. Настоящая статья призвана дать общее описание этому практически не исследованному в нашем правопорядке явлению, а также пробудить интерес к связанным с ним догматическим и практическим проблемам.

Основную сложность составляет поиск решения, позволяющего наилучшим образом (насколько это достижимо в банкротстве) сбалансировать зачастую противоположные интересы должника (а значит, и его кредиторов) и контрагента по договору. Цель максимизации поступлений в конкурсную массу, преследуемая должником и арбитражным

105

управляющим, предполагает сохранение и дальнейшее исполнение тех договоров, которые несут выгоду и позволяют пополнить конкурсную массу, и отказ от тех, которые являются для нее обременительными. Такой избирательный подход и прекращение действия невыгодных должнику договоров могут вступать в противоречие с интересами контрагента, стремящегося извлечь те преимущества, на которые он обоснованно рассчитывал при заключении договора.

Регулирование вопросов, касающихся отказа от исполнения сделок должника, осуществляется в основном ст. 102 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее --- Закон о банкротстве)1.

«1. Внешний управляющий в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника.

2.Отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.

3.В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, договор считается расторгнутым с даты получения всеми сторонами по такому договору заявления внешнего управляющего об отказе от исполнения договора.

4.Сторона по договору, в отношении которого заявлен отказ от исполнения, вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения договора должника.

5.Положения, предусмотренные настоящей статьей, не применяются в отношении договоров должника, заключенных в ходе наблюдения с согласия временного управляющего или в ходе финансового оздоровления, если такие договоры были заключены в соответствии с настоящим Федеральным законом.

6.Отказ от исполнения финансовых договоров, соответствующих определенным пунктом 1 статьи 4.1 настоящего Федерального закона требованиям, может быть заявлен только в отношении всех существующих между кредитором и должником финансовых договоров» (ст. 102 Закона о банкротстве)

Одной из главных проблем (которая выражена в том числе и в наименовании статьи) является то, что российский законодатель, а вслед за ним и правоприменительная практика, регламентирует порядок и последствия отказа управляющего должника от невыгодного договора, но не уделяет внимания судьбе договора в случае продолжения его действия. Вместе с тем презумпция, установленная ст. 102 Закона о банкротстве, предполагает именно сохранение договора, если арбитражным управляющим прямо не заявлено об обратном. Однако фактически во многих случаях после открытия конкурсного производства договор

1 Иные нормы являются отсылочными и указывают на право соответствующего субъекта отказаться от исполнения сделки в порядке, установленном ст. 102 Закона о банкротстве: п. 1 ст. 99 – для внешнего управляющего, п. 3 ст. 129 – для конкурсного управляющего, п. 9 ст. 187.3 – для временной администрации негосударственного пенсионного фонда, осуществляющего деятельность по обязательному пенсионному страхованию, ст. 189.39 – для временной администрации по управлению кредитной организацией, пп. 4 п. 4 ст. 189.78 и п. 2 ст. 189.90 – для конкурсного управляющего кредитной организации, п. 7 и 11 ст. 213.9 – для финансового управляющего гражданина.

106

становится неисполнимым2. Например, договор купли-продажи, в котором должник выступает продавцом, обязанным передать покупателю индивидуально-определенную вещь, не может быть исполнен должником по причине невозможности отчуждения имущества, входящего в конкурсную массу, иначе, чем путем продажи на торгах в рамках конкурсного производства.

Регулирование порядка и последствий отказа от исполнения договора в случае его убыточности для конкурсной массы также не является исчерпывающим. В ряде случаев недостатки закона восполняются судебным толкованием, но и это происходит далеко не всегда. Вплоть до 2016 года суды, в том числе кассационные, совершали ошибку в простом, казалось бы, вопросе относительно того, может ли быть заявлен отказ от исполнения сделки, предметом которой является предоставление несостоятельным должником обеспечения.

Еще в 2009 году ВАС РФ сформулировал позицию, согласно которой договор о залоге не подпадает под предусмотренные ст. 102 Закона о банкротстве признаки и в силу этого не относится к категории сделок, от исполнения которых может быть заявлен отказ3. Возможно, по той причине, что указанная позиция лишь констатировала факт недопустимости отказа, но не разъясняла детально, почему именно он недопустим, а возможно, потому, что судебная практика «не замечала» ее в случаях, когда речь шла об ином обеспечении, нежели залог, суды продолжали допускать возможность отказа должника от обеспечительных сделок.

Только в 2016 году Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ (далее --- СКЭС ВС РФ) подробно обосновала неправомерность такого отказа, указав, что сфера применения ст. 102 Закона о банкротстве для предпринимательских сделок ограничивается такими из них, которые по своей природе предполагают обмен имущественными ценностями, то есть являются возмездными договорами (п. 1 ст. 423 ГК РФ), безвозмездные же предпринимательские сделки не могут попадать в эту сферу, и применение к любой обеспечительной сделке положений ст. 102 Закона о банкротстве является ошибочным4. Сегодня, спустя два года после указанного разъяснения высшей инстанции, можно констатировать, что нижестоящие суды восприняли эту позицию и в большинстве своем ее придерживаются.

В настоящей статье рассматриваются принципы регулирования режима неисполненных договоров должника в банкротстве на примере правопорядков Германии и США, а также анализируется российская практика применения ст. 102 Закона о банкротстве.

1. Понятие неисполненного договора

Как указано в Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности, в случаях, когда законодательством о несостоятельности допускается вмешательство в исполнение договоров должника, что зачастую может противоречить общим принципам договорного права, необходимо строго

2Согласно п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, совершение сделок, связанных с отчуждением имущества должника или влекущих за собой передачу его имущества третьим лицам в пользование, а также исполнение обязательств должника конкурсным управляющим допускаются исключительно в порядке, установленном положениями о конкурсном производстве.

3П. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя».

4Определение ВС РФ от 17.05.2016 № 307-ЭС15-18994 по делу № А56-2042/2015, включенное также в Обзор судебной практики ВС РФ № 3 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 19.10.2016).

очертить круг тех договоров, которые при этом могут затрагиваться5. Таким образом, в первую очередь необходимо рассмотреть вопрос о том, что включает в себя понятие «неисполненный договор», в том числе --- какие именно договоры признаются неисполненными законодателем и правоприменительной практикой в различных правопорядках.

1.1. Согласно Положению Германии о несостоятельности (Insolvenzordnung), неисполненными считаются взаимные договоры, которые не были выполнены обеими сторонами (несостоятельным должником и его контрагентом) полностью или частично к моменту возбуждения производства по делу о банкротстве должника6. После открытия производства по делу о банкротстве они попадают в «колеблющееся» (schwebenden) состояние, которое прекращается осуществлением управляющим предоставленного ему права выбора --- исполнить договор или отказаться от его исполнения7. Цель законодательного регулирования судьбы таких договоров заключается в обеспечении равного отношения к кредиторам должника, а также формировании конкурсной массы и защите ее интересов: с одной стороны, должник не должен осуществлять предоставления, если он не получает встречного исполнения, с другой --- сохраняются выгодные для конкурсной массы, но полностью не исполненные договоры.

Взаимными признаются «полноценно» двусторонние договоры, в которых одна из сторон осуществляет свое предоставление для того, чтобы получить от другой стороны встречное предоставление, т.е. основные предоставления по которым находятся в синаллагматической связи. Каждая из сторон должна произвести исполнение только тогда, когда она одновременно получает встречное предоставление8. К числу таких договоров относят куплю-продажу, мену, длящуюся поставку, принятие долга, подряд, возмездное хранение, хранение на товарном складе, перевозку, комиссию, наем, лизинг и аренду в отношении движимых вещей, мировое соглашение9, ликвидационные обязательства вследствие отказа от договора, разного рода запреты на постдоговорную конкуренцию, страхование, издательский и лицензионный договоры10.

Напротив, в сферу действия норм, регулирующих право управляющего на отказ от договоров должника, не попадают одностороннеобязывающие договоры (поручительство, ссуда, беспроцентный заем) и «неполноценно» двусторонние договоры (поручение, ведение чужого дела или ведение чужого дела без поручения). Отсутствие встречного характера признается за обещанием дарения, безвозмездным хранением, натуральными обязанностями (из игр, пари), приобретением на торгах (осуществляемого не по сделке, а вследствие акта суверена), договором простого товарищества и созданием юридических лиц, тарифными договорами, третейскими оговорками11. Кроме того, право выбора управляющего ограничено (частично исключается) в отношении сделок на разницу и

5 UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, Parts One and Two, 2004. P. 121 // URL; http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf.

6Абз. 1 § 103 Положения Германии о несостоятельности.

7Ahrendt A. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage / Hrsg. Schmidt A. Köln: Carl Heymans, 2012. § 103 Rn. 1. S. 1097.

8§§ 320 и след. Германского гражданского уложения (далее – ГГУ), § 756 Гражданского процессуального кодекса Германии.

9По смыслу § 779 ГГУ.

10Ahrendt A. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage / Hrsg. Schmidt A. Köln: Carl Heymans, 2012. § 103 Rn. 7. S. 1098-1099.

11Ahrendt A. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage / Hrsg. Schmidt A. Köln: Carl Heymans, 2012. § 103 Rn. 6, 8. S. 1098-1099.

108

срочных финансовых сделок12, а также сделок, притязание по которым обеспечено предварительной записью (Vormerkung)13.

При этом любые договорные условия, ограничивающие право выбора управляющего по сравнению с законом, признаются ничтожными14. К таким условиям относятся постановка права выбора в зависимость от каких-либо дополнительных предпосылок, изменение правовых последствий осуществления выбора (например, квалификация требования о возмещении убытков вследствие неисполнения договора как текущего), согласование договорного штрафа или паушальных (заранее оцененных) убытков за осуществление отказа15.

Для того чтобы к моменту открытия конкурсного производства договор был квалифицирован как неисполненный, обязательства по нему должны сохраняться с обеих сторон. Считается, что договор полностью не исполнен, если не наступил обусловленный им результат предоставления (который оценивается исходя из общих положений обязательственного права). Если имели место суррогаты исполнения, такие как исполнение третьим лицом, отступное, замена исполнения, зачет, прощение долга, депонирование, освобождающее от долга, то предоставление по договору состоялось, а значит, договор не является неисполненным. Не могут быть признаны полным исполнением поставка товара или выполнение работ с недостатками16, а также так называемое «полуисполнение» (Leistungen erfüllungshalber), когда вместо предоставления передается имущество с целью его реализации и удовлетворения из его стоимости (например, передача векселя).

Когда речь идет о частичном неисполнении, подразумевается неисполнение договора в определенной части, но также обеими сторонами. В этом случае вышеизложенное применимо к неисполненной части договора (режим частично исполненных договоров будет описан далее в части 3 настоящей статьи).

Судьба договора (или соответствующей его части), полностью исполненного одной или обеими сторонами, не регулируется нормами об отказе управляющего от договоров, содержащимися в Положении Германии о несостоятельности. На такой полностью исполненный договор введение процедуры банкротства, по общему правилу, не влияет (за исключением возможности его оспаривания17). Это объясняется тем, что, если предоставление произведено с обеих сторон, встречные притязания сторон прекратились, и управляющий вправе (при наличии оснований) только оспорить юридические действия, которые привели к исполнению договора18.

Если договор был исполнен только несостоятельным должником, но еще не исполнен (или не полностью исполнен) контрагентом, последний сохраняет право на предоставление, сделанное должником, однако обязан произвести в массу пока не произведенное собственное предоставление. Конкурсный управляющий при этом вправе требовать от контрагента соответствующего предоставления, в том числе предъявить требование о понуждении его к исполнению в натуре или использовать иные средства защиты,

12§ 104 Положения Германии о несостоятельности.

13§ 106 Положения Германии о несостоятельности.

14§ 119 Положения Германии о несостоятельности.

15Ahrendt A. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage / Hrsg. Schmidt A. Köln: Carl Heymans, 2012. § 103 Rn. 53. S. 1108.

16Ahrendt A. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage / Hrsg. Schmidt A. Köln: Carl Heymans, 2012. § 103 Rn. 9-10, 12. S. 1099-1100.

17§§ 129 и след. Положения Германии о несостоятельности устанавливают различные виды полномочий управляющего в целях урегулирования несостоятельности должника.

18Ahrendt A. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage / Hrsg. Schmidt A. Köln: Carl Heymans, 2012. § 103 Rn. 14. S. 1101.

109

предусмотренные обязательственным правом, такие как предъявление требования о возмещении убытков и (или) односторонний отказ от договора в ординарном порядке19.

Напротив, если до попадания должника в банкротство договор полностью исполнен контрагентом в отсутствие встречного предоставления, риск такого шага возлагается на контрагента (считается, что, произведя исполнение первым, он тем самым отказался от прав, предусмотренных §§ 320, 322 ГГУ20, а авансирование в подобных случаях эквивалентно предоставлению кредита). Если это предоставление осуществляется без обеспечения, кредитор несет риск несостоятельности должника. Предоставление, сделанное контрагентом, остается в конкурсной массе, а его требование к должнику (конвертированное в денежное21) или требование о возмещении убытков в связи с нарушением договора рассматриваются как обычные (реестровые) требования кредитора в рамках дела о банкротстве должника. Исполнение должником обязательства в натуре в этом случае исключается, поскольку он лишен права распоряжаться активами, составляющими его конкурсную массу22.

1.2. В США понятием неисполненного договора (executory contract) оперирует § 365 Кодекса о банкротстве (Bankruptcy Code) (Титул 11 Свода законов США). Как указано в разделе 2.4.4 Отчета Национальной комиссии по анализу процедур банкротства23, при введении этой нормы Конгресс отказался от законодательного закрепления дефиниции неисполненного договора24, в связи с чем принятие решения в отношении договора зависит от того, полагают ли стороны и решит ли суд, что договор является «неисполненным».

Исторически считалось, что неисполненным является договор, исполнение которого остается обязательным для обеих сторон25. Поскольку за рамками банкротства термин «неисполненный» имеет гораздо более широкое значение и может использоваться в отношении любых договоров, не исполненных в полном объеме, суды выработали его более узкое толкование для целей банкротства, однако не всегда последовательно его придерживались.

В целях внесения большей ясности профессор В. Кантримэн (Vern Countryman) предложил рассматривать в качестве неисполненного договор, обязательства по которому не выполнены ни должником, ни его контрагентом в такой степени, что неспособность должника осуществить предоставление будет являться существенным нарушением, освобождающим контрагента от соответствующего встречного предоставления26. Используя этот подход, суды начали соизмерять предоставление должника и встречное предоставление контрагента, чтобы определить, получит ли в результате выгоду конкурсная масса.

19§§ 280 и след., 323 и след., 346 и след. ГГУ.

20Gottwald P., Huber M. Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Auflage / Hrsg. Gottwald P. München: C.H. Beck, 2010. § 34 Rn. 7. Цит. по: Ahrendt A. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage / Hrsg. Schmidt A. Köln: Carl Heymans, 2012. § 103 Rn. 14. S. 1101.

21§ 45 Положения Германии о несостоятельности.

22Абз. 1 § 80 Положения Германии о несостоятельности.

23Bankruptcy: The Next Twenty Years: National Bankruptcy Review Commission Final Report, October 20, 1997 // URL: http://govinfo.library.unt.edu/nbrc/reporttitlepg.html, дата обращения – 10.12.2018).

24Руководствуясь рекомендациями Комиссии по законодательству о банкротстве США (Report of the Commission on the Bankruptcy Laws of the United States, H.R. Doc. No. 93-37, Part II, at 198-99 (1973)).

25S.Rep. No. 95-989, at 58 (1978), reprinted in 1978 U.S.C.C.A.N. 5787, 5844.

26Countryman V. Executory Contracts in Bankruptcy: Part I, 57 Minn. L. Rev. 439 (1972-1973).

110

В ряде дел27 суды указывали на необходимость соблюдения управляющим стандарта делового суждения («business judgment») при принятии решения о судьбе неисполненного договора. В соответствии с этим стандартом, обязательства должника по договору не должны сохраняться, если их исполнение возлагает на конкурсную массу бремя, явно перевешивающее выгоду. Однако в некоторых делах суды не соглашались с предложенным определением, указывая, например, что «§ 365 отражает ряд принципов, включающих не только заботу о выгоде конкурсной массы, но и необходимость защиты кредиторов»28.

Следующим шагом для судебной практики стал так называемый функциональный подход к неисполненным договорам (предложенный, в частности, профессорами Дж.Л. Вестбруком (Jay Lawrence Westbrook)29 и М.Т. Эндрю (Michael T. Andrew30), заключающийся в оценке не оставшихся встречных предоставлений сторон, а результата, который должен быть достигнут вследствие принятия или отказа от договора (наполнение конкурсной массы), и позволяющий суду сделать вывод о необходимости сохранения договора31. Несмотря на кажущуюся гибкость подобного решения оно несет в себе и ряд проблем, связанных с неоправданным расширением возможностей судейского усмотрения в вопросе о том, является ли договор неисполненным, что предоставляет конкурсному управляющему или должнику во владении32 право отказаться от него. Результат его применения не исключает необоснованного отказа от исполнения выгодных договоров, равно как неоправданного сохранения обязательств по невыгодным.

Руководствуясь изложенными соображениями, Национальная комиссия по анализу процедур банкротства рекомендовала исключить из § 365 Кодекса США о банкротстве упоминание о «неисполненных» договорах и предоставить конкурсному управляющему право (с разрешения суда) принимать решение в отношении любых договоров должника, не ранжируя их на неисполненные и остальные, что, по мнению Комиссии, должно исключить предпочтение одним кредиторам (являющимися контрагентами по «неисполненным» договорам) перед другими (договоры с которыми не относятся к разряду «неисполненных»)33. С другой стороны, подобное изменение закона может повлечь еще большую правовую неопределенность и потерю судами ориентира, в соответствии с которым они могли бы исключать исполнение договоров, не относящихся к неисполненным, из сферы усмотрения конкурсного управляющего или должника во владении.

Как бы то ни было, в настоящее время термин «неисполненный договор» по-прежнему используется в § 365 Кодекса США о банкротстве.

27Nostas Assocs. v. Costich (Klein Sleep Prods., Inc.), 78 F.3d 18, 25 (2d Cir. 1996), cert. denied, 511 U.S. 1026 (1994); Orion Pictures Corp., 4 F.3d 1095, 1099 (2d Cir.1993); Richmond Leasing Co. v. Capital Bank, N.A., 762 F.2d 1303, 1311-12 (5th Cir. 1985).

28Weintraub B., Resnick A.N. From the Bankruptcy Courts: What is an Executory Contract? A Challenge to the Countryman Test, 15 UCC L.J. 273 (1983). P. 275 // URL: (http://scholarlycommons.law.hofstra.edu/faculty_scholarship/887).

29Westbrook J.L. A Functional Analysis of Executory Contracts, 74 Minn. L. Rev. 227, 282 (1989).

30Andrew M.T. Executory Contracts Revisited: A Reply to Professor Westbrook, 62 U. Colo. L. Rev. 1 (1991).

31Указанный подход был продемонстрирован в делах Government Sec. Corp., 101 B.R. 343, 349 (Bankr. S.D. Fla. 1989), aff'd, 111 B.R. 1007 (S.D. Fla.1990); Jolly, 574 F.2d 349, 351 (6th Cir.), cert. denied sub nom., Still v. Chattanooga Mem'l Park, 439 U.S. 929 (1978); Taylor, 91 B.R. 302, 311 (Bankr. D.N.J. 1988), aff'd, 103 B.R. 511 (D.N.J. 1989), appeal dismissed, 913 F.2d 102 (3d Cir.1990); Bluman, 125 B.R. 359 (Bankr. E.D.N.Y. 1991); Monument Record Corp., 61 B.R. 866, 868 (Bankr. M.D. Tenn.1986).

32§ 1107(a) Кодекса США о банкротстве наделяет должника, сохраняющего управленческие функции в процедуре реабилитации (debtor-in-possession), такими же полномочиями, какие предоставлены конкурсному управляющему в процедуре ликвидации.

33Bankruptcy: The Next Twenty Years: National Bankruptcy Review Commission Final Report, October 20, 1997 // URL: http://govinfo.library.unt.edu/nbrc/reporttitlepg.html, дата обращения – 10.12.2018).

111

1.3. П. 2 ст. 102 российского Закона о банкротстве предоставляет управляющему возможность отказа от исполнения «только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично».

Ранее считалось, что вопрос о допустимости одностороннего отказа от исполнения договора, полностью исполненного контрагентом должника, является дискуссионным в юридической литературе, и по нему существуют две прямо противоположные точки зрения34. Высказывалось мнение, что «на основании теории гражданского права можно сделать вывод, что исполненной считается только та сделка, по которой обязанности выполнены обеими сторонами. Следовательно, если свои обязанности выполнил только контрагент, сделку исполненной считать нельзя, то есть она подпадает под действие п. 2 ст. 102 Закона и внешний управляющий может от нее отказаться»35. Иная точка зрения основана на том, что «отказ от исполнения обязательств, возникших из договоров и иных сделок, не может иметь место, если указанные обязательства уже исполнены должником. Представляется, что невозможен отказ и от исполнения таких обязательств, которые прекратились по иным, нежели исполнение, основаниям (отступным, зачетом, новацией и др.; см. гл. 26 ГК РФ)»36, и что «присутствие в рассматриваемых законоположениях формулировки «только в отношении договоров, не исполненных сторонами полностью или частично» означает, что отказ от исполнения может быть заявлен лишь в отношении взаимного (двустороннего) договора, т.е. договора, каждая из сторон которого приобретает права и одновременно несет обязанности в пользу другой стороны. <…> Предметом отказа от исполнения <…> не могут быть <…> договоры, хотя и взаимные, но исполненные контрагентами должника полностью (исполненные односторонне). <…> Таким образом, невозможен отказ от исполнения, например, договора поставки, в котором должник, являющийся покупателем, принял все, что подлежало поставке, с составлением акта о передаче товара, следствием чего является признание поставщика надлежаще исполнившим обязательство»37.

Г.Ф. Шершеневич также указывал, что «когда двусторонний договор был исполнен одной из сторон, отношение представляется таким же, как и при одностороннем обязательстве. Следовательно, сторона поспешившая исполнением, сохраняет требование и получит удовлетворение полное или частичное, смотря по тому, будет ли этою стороною несостоятельный должник или его контрагент»38.

В настоящее время очевидна правильность именно второго подхода, и она подтверждается правоприменительной практикой.

«При наличии состоявшегося встречного предоставления со стороны контрагента, которому адресован отказ, в условиях отсутствия такового от должника, условие для применения статьи 102 Закона о банкротстве (сделки к моменту заявления отказа не

34Борисенкова Т.В. Ограничение свободы договора должника в банкротстве // Арбитражный и гражданский процесс, 2007, № 8 // СПС «Консультант Плюс».

35Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 377.

36Сарбаш С.В. Финансовое оздоровление и внешнее управление // Несостоятельность (банкротство): научнопрактический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. Витрянского В.В. М.: Статут, 2010 // СПС «Консультант Плюс».

37Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства). Учебнопрактическое пособие. М.: НОРМА – ИНФРА-М, 2001. С. 165. Цит. по: Борисенкова Т.В. Ограничение свободы договора должника в банкротстве // Арбитражный и гражданский процесс, 2007, № 8 // СПС «Консультант Плюс».

38Шершеневич Г.Ф. Учение о несостоятельности. Казань: Типография Университета, 1890. С. 214.

113

более, с учетом наличия вступившего в законную силу судебного акта, обязывающего банк исполнить названный договор) при условии уже осуществленного исполнения со стороны контрагента является недействительным как не соответствующий положениям нормы, содержащейся в статье 102 Закона о банкротстве, поскольку образует на стороне банка неосновательное обогащение»40.

Позиция, сформулированная судами в указанном деле, представляется обоснованной: исходя из принципа взаимности предоставлений сторон в синаллагматическом обязательстве отказ от встречного предоставления по договору в условиях уже осуществленного контрагентом исполнения является несправедливым и недопустимым. Г.Ф. Шершеневич в свое время полагал такое решение единственно правильным41.

ВАС РФ в определениях об отказе в передаче дел в Президиум для пересмотра в порядке надзора также обращал внимание на неприменимость ст. 102 Закона о банкротстве в случаях, когда предусмотренное договором предоставление уже сделано одной из сторон. Например, в деле № А71-608/2010 указано, что, поскольку «материалами дела подтверждается то обстоятельство, что обществом «ИФЦ «Альтернатива» (дольщиком) полностью исполнены его обязательства по спорному договору, в порядке и срок, предусмотренном договором и подписанном сторонами мировом соглашении», «с учетом этого довод заявителя на то, что спорный договор не является договором залога и на него не распространяются разъяснения, изложенные в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя», не свидетельствует о законности отказа от исполнения соответствующего договора»42.

В делах № А60-33480/2011 и № А60-33463/2011 сделан вывод о том, что отказ управляющего на основании ст. 102 Закона о банкротстве «должен быть нацелен на прекращение обусловленного сделкой обязательства должника (в неисполненной им части) по предоставлению контрагенту исполнения на будущее время, если сохранение договорного обязательства и его выполнение должником повлечет либо невозможность восстановления платежеспособности, либо возникновение на стороне должника убытков по сравнению с аналогичными сделками, а не на возврат уже исполненного должником». Поскольку в рассматриваемых делах обязательства по передаче требований по договорам уступки были исполнены цедентом, «по сути, управляющий <…> намеревался возвратить исполненное должником по договору, указывая на то, что условия договора цессии существенно в худшую для должника сторону отличаются от условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки. Такого рода договоры являются оспоримыми как подозрительные сделки (пункт 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве), возврат исполненного по ним должен осуществляться в порядке реституции»43.

При рассмотрении подобных дел нижестоящие суды придерживаются аналогичного толкования закона, указывая, например, что «по смыслу пункта 2 статьи 102 Закона о

40Определение ВС РФ от 02.06.2017 № 304-ЭС17-6492 по делу № А70-4001/2016 об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС РФ.

41Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. В 4 т. Том IV: Торговый процесс. Конкурсный процесс. М.: Юрайт, 2018. С. 282.

42Определение ВАС РФ от 25.05.2011 № ВАС-6081/11 по делу № А71-608/2010 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

43Определения ВАС РФ от 22.08.2012 № ВАС-8300/12 по делу № А60-33480/2011 и от 22.08.2012 № ВАС-8311/12 по делу № А60-33463/2011 об отказе в передаче дел в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.