Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

в) такое же право, но только в силу предписаний законов союзных государств, принадлежало бывшему имперскому дворянству, включая и те дворянские фамилии «земель», которые были приравнены к имперскому дворянству законодательством союзных государств до вступления в силу Г. У.6, ст 58, абз. 2. Но эта автономия, в порядке законодательства отдельных государств, сильно ограничена.

3. Если в силу автономных статутов перечисленных в пп. а — в фамилий не допускалось отчуждение или обременение какого-либо предмета (в особенности земельных участков) или оно было обусловлено ограничениями (например требовалось согласие агнатов), то в отношении добросовестного приобретения подобной вещи соответственно применялись постановления

одобросовестном приобретении от неправомочных лиц (ст. 61).

II.Согласно ст. 109, абз. 3, конституции 1919 г. «все пуб - личноправовые 6а преимущества или невыгоды, связанные с про

исхождением или сословной принадлежностью, отменяются». Решающим является только право отдельных государств 66. В

соответствии с этим, например, прусский закон об отмене сослов ных преимуществ дворянства 23 июня 1920 г. — 22 апреля 1930 г. отменил все преимущества «бывшего дворянского сословия, ос нованные на публичном праве Пруссии», в том числе и право автономии'.

III. Первоначальное понятие «автономия» охватывает только установленное правом положение существующего в пределах государства более узкого объединения. Но, несомненно, можно говорить об автономии и в тех случаях, когда государство предо ставило (публичноправовым или частноправовым) союзам (или союзам и отдельным лицам) в определенном объеме правомочие совместного правотворчества (gemeinsame Rechtsschopfungsbefugnis). Речь идет об имеющих по праву обязательную силу норматив ных договорах («rechtsYerbindliche Normenvertrage»)7а. Иногда говорится и об «устанавливающих право соглашениях» («rechtssetzende Vereinbarungen»75* В области частного права сюда отно-

8 Вывшему имперскому дворянству была также гарантирована автономия актами Германского союза 1815 г., но только в соответствии о предписаниями законов отдельвых земель.

ва Не частноправовые в чистом виде (сечейно-правовые, имущественно-правовые); см. RGE, 101, S. 185.

«6 См. RGE, 103, S. 190.

7 Закон имеет силу: RG-E, HI Ann., S. I ff. В Баварии право автономии отпало уже со времени чакона 19 марта 1919 г. и, во всяком случае, со времени конституции 14 августа 1919 г.: Recnt, 1920, № 3558—3563 (Bay. OLG).

'* См. Bueck, Dogm. Jahrb., 73, S. 33 If.

70 См. среди других авторов Binding, Grundung d. Norddeutschen. Bundes, Leipziger Wmdscheidfestschnft, 1888, S. 69 If.; Zum WerdenundLeben der Staaten, 1920, S. 191 Я.; Tnepel, Volkerrecht und Landesrecnt, 1899, S. 43 If.; Jocobi, Grundlehren des Arheitsrechts, 1927, S. 260 ff.; Я. Lehmann, S. 23 ff. Под соглашением (Vereinbarung) нужно понимать, в противоположность договору (терминология еще колеблется), изъявление со стороны субъектов права одинаковых по содержанию воль, направленных к совместной цели в совместных интересах, йта категория представляется мало плодотворной, в особенности для частного права, так как едва ли можно найти правила, по которым соглаше-

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 157

сятся тарифные договоры и соглашения между предприятиями; те и другие в их нормативной части 7в.

IV. Корпорации, в особенности же правоспособные союзы, могут регулировать свои внутренние дела уставами (Satzungen), но они этим создают не объективное право, а только правоотно шения, непосредственное действие которых ограничивается кор порацией и ее членами 8.

V. Термином «обыкновение» (Observanz) обозначают дейст вующее обычное право в объединении, которому предоставлено право автономии. Но это выражение употребляется также для обозначения обычного права, образовавшегося в любой корпора ции (Korperschaft).

§ 40а. Международное право. Международные договоры.

Tnepel, Volberrecht und Landesrecnt, 1899; Wenzel, Juristische Grundprobleme, 1920, S. 468 ff.; F. W. Jerusalem в заключении (Gutachten) для 2-го германского съезда в Чехословакии (1925), стр. 133 ел.; Walz, Die Abanderung volterrechtsgemasaen Landesrechts, 1927; Комментарий к ст. 4 конституции 1918 г.: Anscfaiiz, Giese, Poetsch, Heffter.

I. В то время как по прежнему германскому праву нормы международного права, в частности международные договоры, были обязательны только для государств в их взаимных отноше ниях и становились обязательными для граждан этих государств лишь в силу внутригосударственного законодательства или внут реннего обычного права, — ст. 4 конституции 1919 г. провозгла шает «общепризнанные, имеющие обязательную силу нормы международного права составными частями германского импер ского права». Международное право действует (в рамках ст. 4) непосредственно в пользу германских граждан и против них и обязательно для судов п административных органов независимо от какого-либо акта внутреннего законодательства. Оно действует как имперское право и имеет преимущество перед правом отдель ных союзных государств.

II. Но это правило действует лишь при следующих условиях:

1.Речь должна идти о нормах международного права, т. е.

оположениях, которые удовлетворяют требованиям понятия

ния (как таковые) в правовом отношении следует трактовать иначе, чем договоры. О соглашениях и о совместном акте (Gesamtakt), который должен служить выражением

•общей, образовавшейся в соглашении воли, см. вышеприведенную литературу (со многими дальнейшими указаниями).

7а См. Nipperdey, op. cit., Bd 2, S. 188 ff , 307 f. Иначе- Jacobi, Grundlehren, S. 246 ff. См. также т. П, § 142, прим. 25.

'8 Сказанное в тексте очень спорно. В пользу автономии в этом случае высказались в

особенности Regelsberger, Gierke, Mwhoud, Oertmann, против — Unger, Oester, PrR, I, S. 32; Stobbe, I, pS. 0; Franken, D. Pr. R., S. 48 ff.; Plank, § 25, I, Crome, J 18; Thur, 35,

И др.

объективного права, а не о простых обязательствах государств в их отношениях друг с другом.

2.Ст. 4 конституции 1919 г. имеет силу не только в отно шении международного права, основанного на международных договорах, но и в отношении международного обычного права (например, относительно экстерриториальности).

3.Постановлением ст. 4 конституции 1919 г. не устанавли вается преимущество международного права~перед внутригосудар ственным, ибо применение ее предполагает, что дело идет об общепризнанных правилах международного права.

а) Такого общего признания, во всяком случае, нет налицо, если Германская империя не признает соответствующее положе ние в качестве действующей нормы международного права.

б) Требуемое в этом случае «признание» со стороны империи в отношении международного обычного права происходит мол чаливо вследствие того, что не заявлено возражений, или на основании соответствующей практики государственных органов. Для признания международно-правовых норм, по поводу которых достигнуто соглашение, требовалось согласие рейхстага или им перский закон, поскольку договор касался предмета имперского законодательства (ст. 45, III конституции 1919 г.). Но и в дан ном случае, если налицо прочие требуемые ст. 4 условия, дей ствие внутри государства основывается не на имперском законе, а на ст. 4 конституции 1919 г.

в) Ст. 4 действует только в отношении общепризнанных пра вил международного права. Вопрос: когда ото имеет место — не поддается решению в общей форме. В принципе следует требо вать признания со стороны великих держав.

г) Признание может быть взято империей обратно, и при этом посредством обыкновенного (спорно) имперского закона, если признание последовало в форме такового.

III. Если нет налицо условий, требуемых ст. 4 конституции 1919 г., то нормы международного права могут стать обязательным правом для граждан только путем внутригосударственного законодательства или внутреннего обычного права. При международных договорах, относящихся к предметам имперского законодательства, обязывающая сила вытекает только из имперских законов, издаваемых в порядке ст. 45, III, конституции 1919 г.

5

§ 41. Отмена правовых норм.

Pfaffii Hoffmann, Komm I, S. 214 11 , Eisele, Ziv A., 66, S 283 If , Regelsberger, I, 26, Wmdscheid-Kipp, I, § 31.

I. Правовые нормы могут быть отменены или изменены новыми, противоречащими им правовыми предписаниями (писаными — gesetzte или обычно-правовыми): lex posterior derogat priori.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 159

Это с необходимостью вытекает из существа права; ибо если право нокоится на общей воле *, то эта общая воля должна быть также в состоянии изменять (отменять) его; к этому же выводу приводит соображение, что каждая эпоха должна иметь возможность сама устанавливать свое право. Поэтому запреты изменять право, устанавливаемые в законодательном порядке, не обязательны для законодателя, независимо от того, рассчитаны ли они на вечные времена или ограничены во времени 1. Но для изменения (отмены) могут быть, разумеется, установлены затрудняющие условия, например требование определенного большинства в законодательном собрании 2 или повторное голосование 3, так как право регулирует формы и условия законодательства.

1.Изменение или отмена часто выражены прямо 4; но даже если этого нет, то прежняя правовая норма отменяется, поскольку новая норма с ней несовместима; кроме того, это возможно толь ко в том случае, если в новом законе может быть усмотрена воля

котмене, превышающая эти пределы 5.

2.С отменой правовой нормы или правового института отпа дают также все основанные на них отдельные постановления, которые представляют собой только следствие их или которые служат для их пояснения, более точного определения или огра ничения, для проведения их в жизнь или для усиления или смяг чения их последствий.

3.Вопрос о том, стремится ли новая общая норма только заменить прежнюю общую норму или также устранить противоречащие ей особые постановления, является вопросом толкования.

Известное правило толкования: «lex posterior generahs non derogat legi speciali» (позднейший общий закон не отменяет предыдущий особый закон) верно лишь в том смысле, что не следует

* См предисловие редакторов

1 Относительно ограниченного во времени запрещения дерогации высказывает иную-

точку зрения Martitz, Zeitschr I d ges Staatswissensch , 26, S 264, против нее высту пает Егье1е, op cit

2 См , например, BV Art 78, Abs I u NRV Art 76

3 См , например, ст 109 старой прусской конституции

ничительном смысле Но верно только то, что не без основания отмена не должна пони маться в Солее широком смысле, чем тот, в каком новый закон не совместим со старым Иначе обстоит дело, если имеются достаточные основания, чтобы заключить о наличии в новом законе воли к отмене в большем объеме В особенности надлежит заключить о пол ной отмене, если основные принципы нового закона противоречат старому, хотя бы и было мыслимо сохранение на дальнейшее время отдельных постановлении старого закона. Даше если содержание нового закона полностью покрывается содержанием старого, нельзя считать, что имеется в виду намерение отменить прежний закон, так как нельзя считать, что два одинаковых по содержанию закона могут существовать вместе Так, например, ст 159 конституции 1919 г отменялась не только § 152, абз 2, но и § 152, абз 1, Промыслового устава Если новый закон в дальнепшем сам отменен, то это не значит^ что продолжает существовать старый закон, К&Е, 19, S 180

просто заключать об отмене также особых постановлений 8. Но презумпции в пользу ^охранения их, однако, нет.

4. Имперское право не может быть отменено правом союзных государств и партикулярным обычным правом (см. § 33, 37, 42).

П. Иногда правовая норма отпадает и без отмены ее законом или обычным правом, а именно:

1.Если она была установлена только на определенный срок или на срок определенного состояния (закон переходного харак

тера), то она отпадает с окончанием срока или прекращением дан ного состояния 7.

2.Если отношения, на которые она распространяется, навсегда

отпали или если признается, что онж вообще не могут иметь места (законы против ведовства); но не в том случае, если впоследствии отпали только поводы и мотивы, приведшие к установлению пра вовой нормы 8.

Ш. ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ

§42. Общегерманское партикулярное право, имперское право

лправо отдельных союзных государств (земель).

Wachter, Gememes Recht Deutschlands, 1844, Thai, Emleitung ins DprR, §46 ft

Wmdscheid-Kipp, I. § 1, Regelsberger, I, §29, Stobbe, I, § 7 If , Gierke, I, §6, Anschutx,

Reichsverlassung, Art 13 (со многими ссылками), Doehl, Reicbsrecbt bricht Landrecht, Arch ott.R. 12,3 37 ft (с неправильной конструкцией преемственности государства), Carl Schmitt, Verfassungslebre, 1928, S 381 ft , Trie-pel, Streltigteiten zwischen Reicn und Lan--

dern, 1923, S. 91, 109 «

I. Общее право какой-либо территории есть право, имеющее «илу для данной территории в целом, т. е. право, основанное на законе или обычном праве, действующее на данной территории в целом. Партикулярное право есть право, действующее на части данной территории. Одно и то же право поэтому может быть общим в отношении меньшей и партикулярным в отношении большей территории: общее прусское право есть партикулярное германское право. Общее право без упоминания территории означает общегерманское право 1.

6 Примеры см выше, § 13, прим 2

7Примеры закон против социалистов, который был издан сроком на 3 года, многие законы, вызванные военной необходимостью или последствиями войны См. т II, § 126а

8Положение «cessante ratioue legis cessat lex ipsa» (если отпадает основание закона,

перестает действовать самый закон), если его понимать в этом смысле, — неправильно Отпадение мотива, который побудил к изданию закона, может послужить одним из осно ваний к отмене посредством нового закона, нст также и к возникновению отменяющего (прежний закон) обычного права.

1 Вопрос о том, продолжала ли еще существовать общегерманское право в указанном выше смысле после кодификации права отдельных земель и, в особенности, после того, как центральная власть перестала существовать (1806 г ), вызывал много споров, отрицал существование общегерманского права, в частности, Вехтер, цит соч , стр 171 ел В пользу существования общегерманского права говорит господствовавшая в теории и практике точьа зрения, что оно действует в Германии в целом, поскольку оно не отме-

Если одно и то же право действует во всех частях данной территории, но не для всей территории как целого, если в разных частях территории оно покоится на разных источниках, мы называем его общим (также и всеобщим) правой. Германское торговое уложение, например во времена Германского союза, было только общим правом Германии, так как в каждом германском государстве оно действовало в силу законодательства этого государства. Оно стало общегерманским правом только в силу законодательства СевероГерманского союза и Германской империи (см. выше, § 7, III).

1. Слабость центральной власти Германской империи (до

1806 г.), бездеятельность законодательства, возраставшая само стоятельность входящих в состав империи земель^склонность насе ления к правовому обособлению и правообразование, развивавшее ся преимущественно путем автономии и обычного права, наконец, то обстоятельство, что общее право было создано только путем рецепции римского права, — все это привело к признанию прин ципа, что право меньших территориальных единиц, как правило, имеет преимущество перед правом больших территориальных еди ниц: «Городское право ломает право земли, право земли ломает имперское право»; общегерманское право, таким образом, было, как правило, субсидиарным правом^

2. Право, исходящее от центральной власти, может, однако, воспретить отклонения партикулярного права, и это будет тем чаще, чем сильнее будет центральная власть и чем лучше она будет справляться с задачей законодательства. Поэтому право новой Германской империи исключает все противостоящее ему партикулярное право 1а (конституция 1871 г., ст. 22; конститу ция 1919 г., ст. 13: «Имперское право ломает право земель»). Этот принцип, который является предпосылкой и следствием доминирующего положения имперской власти над властью отдель ных земель, действует в отношении писаных законов и обыч ного права. Этот принцип действует независимо от того, в какой хронологической последовательности находятся друг к другу имперский и земский источники права (отменяющее и преграждаю щее действие имперского права), и независимо от категорий lex generalis и lex specialis. Имперское право окончательно устраняет соответственное земское право. Последнее не оживает после прекращения действия имперского права, а может только соот ветственно быть вновь издано.

нено на данной территории Отмену считали исключением и полагали, что это право продолжает развиваться под влиянием науки и практики (обычное право), даже если не было возможности указать на практику, достаточную для признания обычного4 в данной стране

1* Это положение распространяется на все нормы права земель по предметам компетенции имперского права (что устанавливается путем толкования) и в том случае, если они совпадают с имперским правом, воспроизводят его или дают ему соответствующее закону толкование

* Насколько кодификации права земель исключали партикулярное право, изложено выше, § 9.

11 Л. Эннекцерус

3. Суды вправе и обязаны (см. выше, § 34) проверять, согласуются ли нормы права земель с имперским правом, если они 'хотят применить соответствующую норму к отдельному ;случаю. При этом применять в отдельном случае норму, противоречащую имперскому праву, они не должны, но объявить ее недействительной или отменить ее они'не могут. Данное решение действует только inter partes (в отношении сторон).

Независимо от этого так называемого косвенного контроля, конституцией 1919 г. в ст. 13, абз. 2, была предусмотрена возможность общей непосредственной последующей проверки. Если имелось сомнение или расхождение в мнениях насчет того, совместима ли3 с имперским правом.норма права земель, то компетентно© центральное учреждение империи или земли может обратиться за решением, согласно .более точным указаниям закона 8 апреля 1920 г., к имперскому суду. Назначаемое в каждом отдельном случае президентом имперского суда собрание отделения выносит решение, имеющее силу закона (действующее, следовательно, против всякого), которое должно быть опубликовано имперским правительством в Имперском вестнике узаконений без необходимости мотивировки.

II. Имперское право, т. е. право, основанное на законах (новой) Германской империи и налмперских обычаях, само по себе подпадает под понятие общегерманского права, но не называется так, потому что оно отличается от прочего общегерманского права, к которому это выражение исстари применяется, своей преимущественной значимостью, в особенности же тем, что ему принадлежит преимущество перед кодификациями прав земель.

По отношению к имперскому праву (остальное) общее право занимает такое же положение, как и законы земель, и потому на современном языке права и законов под выражениями «законы земель», «законодательство земель», «право земель» разумеют его. Право земель, таким образом, — всякое действующее гделибо в Германии право, за исключением имперского права.

Выше уже указано что, по общему правилу, имперское прав» имеет преимущество перед правом всякой земли. Однако она может предоставить преимущество праву земель. Об отношении Г. У. к праву земель см. выше, § 14.-

§ 43. Общие и индивидуальные нормы. .Привилегии.

Schlayer, Zeitachr. f. Ziv. JR.u.Pr., 32,3.58 If.; Pfaffn. Hofmann, Komm. 1,3.305 If , Brinz, I, §69If.; Begelsberger, I, § 3u;Gierke, I, §34; Windscheid-Kipp, I, § 135».; Ehren- zweia, § 14, IV; Stammler, Privilegien u. Vorrecnte (речь), 1903. О private acts, personal private acts английского права см. Heymann в Holtzendorffs Enzycl., II, S. 296.

3 Проверке подлежит не только то обстоятельство, применимо ли вообще предписание права земель наряду с имперским правом, но также и то, может ли оно быть истолковано в определенном смысле и принято к руководству; см. EGE, Bd 107, S. 290; 118,8.2.

I. Большая часть правовых норм носит общий характер, —' это'абстрактные правила, т. е. они связывают правовые последствия с фактическим составом, определяемым только родовыми признаками, а не с отдельным случаем с индивидуально определенными предпосылками. Но имеются также правовые нормы, относящиеся только к индивидуально определенному лицу, к определенной вещи, определенному правоотношению (или к множеству индивидуально определенных лиц, вещей или правоотношений). Такие нормы мы называем индивидуальными нормами или привилегиями 1.

1. В средние века в светском и церковном праве 1а предоставление привилегий было чрезвычайно распространено, так что большая часть пуб личного и частного права была основана на привилегиях. Внедрение обоб щающего римского права, затем учение естественного права и нивелирую щая власть современного государства очень ограничили индивидуальное правообразование. Многие привилегии отменены (см., например, § 7—9 Про мыслового устава), другие путем распространительного применения вошли в общее право 2. Но совершенно избежать предоставления привилегий нельзя,, так как общие правила не могут'в достаточной мере учесть некоторые инди видуальные отношения.

2.К индивидуальным предписаниям современного права относятся, например: объявление совершеннолетними согласно § 3; объявление .неза конных детей законными согласно § 1723; предоставление прав юридического лица по § 22, 80; право отчуждения; право получения воды из публичного водопровода; освобождение от налогов; привилегия выпуска банкнот и т. д.

3.Различают персональные и реальные привилегии (privilegia persoпае и rei). Первые (иногда наследственные, иногда не переходящие по наслед

ству) предоставлены определенному лицу, последние связаны с вещью. ;

4.Привилегия может давать преимущество (privilegia favorabilia) или быть невыгодной (privilegia odiosa), но может также не быть ни тем, ни дру гим, например при изменении государством назначения пожертвования на то или иное учреждение.

5.Благоприятствующая привилегия может предоставить право или правовую способность (права юридического лица, совершеннолетие) или

освободить от обязанностей, обременении или ограничений (освобождение, диспенсация).

П. Привилегии, как и другие правовые нормы, основаны на законе или обычном праве3. В первом, нормальном случае

1 Впрочем, нет установившейся терминологии. Некоторые относят это выражение, например, только к индивидуальным предоставляющим преимущество нормам.

la Laurentius, Arch. Г. katn. KR, 81, S. 273 И.; Lindner, Die Lehre von Privlleg nach Gratian und den Glossatoren, 1917; Kostler, Sav. Z., Kan. Abt., 1918, S. 154 И.; Eichmann, Kircnenrecht, I, 23 It.

2 Так, авторское право развилось из привилегий, направленных против контра факции.

Таково также господствующее мнение. Штаммлер (цит. соч., стр. 19 ел.) наоборот, рассматривает предоставление привилегия как направленное на создание преимущества волеизъявление (которое, в свою очередь, само основывается на равредпающем это законе), допустимое, следовательно, только тогда, когда налицо имеется такой разрешающий закон (практически часто так именно и бывает, см. выше I, 2). Однако такое ограничение законодательства, конечно, не может быть оправдано тем, что единичное исключение из продолжающей в остальном действовать правовой нормы было бы «правонару-

ji^-ft* ^ •«

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

164предоставление привилегии должно быть облечено в форму закона. Но в часто встречающихся случаях предоставление

привилегий освобождается, согласно публичному праву, от этих формальностей; выдача их предоставляется правительственным органам, без участия народного представительства, пли же поручается определенным учреждениям. Поэтому различаются так называемые административные привилегии и законодательные. Нои административные привилегии по своей природе являются законами (в материальном смысле) (см. выше, § 32, II, 5). Учреждение устанавливает, на основании делегированного ему права законодательства, индивидуальную правовую норму, и только последняя порождает субъективное право 4.

1. Из того, что привилегии по природе своей являются законами, сле - дует-

а) договорное обещание предоставить привилегию не порождает со стороны государства обязательства, по поводу которого к рему может быть предъявлен иск; однако оно может иметь обязательную силу в пределах § 138 Г. У. и ст. 109 конституции 1919 г. постольку, поскольку оно содержит (прямо или молчаливо) обещание возмещения убытков на случай, если при вилегия предоставлена не будет &;

б) на предоставление частноправовых привилегий законодательство земель управомочено лишь постольку, поскольку это право предоставлено ему имперским законодательством (см. § 3, 22, 80, 795, 1723) или поскольку речь идет о вопросах, законодательство по которым отнесено к компетенции земель е,

в) предоставление привилегии недействительно, если отсутствуют пред посылки, от которых зависит право предоставляющего органа, или нехватает условия, от которого зависит предоставление привилегий, но не тогда, если оказались неверными предположения, которые служили только побудитель ной причиной для предоставления. Такая ошибка в мотивах может только

шением» (стр 17) Разве является нарушением права случаи, когда в стране, которая до того не знала отчуждения, особым заьоном с возмещением изъемлется частная собственность для сооружения, необходимого в интересах обороны страны? Или разве первые привилегии против контрафакции были основаны на нарушении права! Разве такие законы недопустимы или ничтожны! О пределах ограничения предоставления привилегий ст 109 конституции 1919 г см нише, III

4 Это не бесспорно Некоторые, например Wmdscheid-Кгрр (I, § 136, прим 4), усма тривают в деятельности учреждения только обозначение лин, которым, в силу общего правила, присвоено исключительное положение Но едва ли таьово мнение закона Если § 3 Г У уполномочивает опекунский суд на объявление совершеннолетним, то это не зна чит, что он должен только указать лицо, это обозначает, что он в качестве государствен ного органа и от имени государства должен предоставить (лицу) правовое положение со вершеннолетнего См также Gierhe, I, S 105 Граница не достаточно четкая

5 В зависимости от основания предоставления привилегии, различают привилегии conventional^ (предоставленные по предварительному соглашению) и поп conventionalia, далее — gratuita (безвозмездные) и onerosa (предоставленные за вознаграждение) Но и coaventwnalia основаны не на договоре, а на одностороннем законодательном акте, Соглашение является только побудительной причиной или поводом

6 В этом отношении от привилегии следует особенно строго отличать распоряжения, при помощи которых государство предоставляет субъективное право не в качестве законо дателя, а потому что речь идет о его собственной правовой сфере (см выше, § 32, прим. 2) Такие распоряжения, даже если они облечены в форму законодательную, не составляют закона в материальном смысле, и поэтому они не исключаются ст 55 Вводного закона.

ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ 165

послужить основанием для отмены привилегии. Поэтому часто приводимое положение, что привилегия, полученная обманным путем, недействительна,— неправильно '. То, что привилегия получена путем обмана, может быть при яято во внимание только как мотив для отмены ее.

2. Возникновение привилегии из обычного права при индивидуальныл. предписаниях, рассчитанных на продолжительнее действие, мыслимо, но, во всяком случае, бывает крайне редко.

3. По давности может возникнуть право такого же содержания, какое имеется при привилегиях, если для прав этого содержания давность при знается в качестве основания возникновения. Но неправильно было бы здесь говорить о возникновении привилегии, ибо сущность ее основана не на ее содержании, а на возникновении ее в силу индивидуальной правовой нормы,

аправовая норма не может возникнуть на осно вании давности

III.Предоставлению привилегий были поставлены границы ст. 109 имперской конституции 1919 г. Правовая норма о равен стве всех германских граждан перед законом устанавливает предел не только для применения права, но также и для установ

ления его 7а. Она содержит запрещение произвольной, немоти вированной, по сути дела, дифференциации. Ст. 109, безусловно, связывает законодателя отдельных союзных'государств. В импе рии для отступления от ст. 109 требовалось издание закона, из меняющего конституцию.

IV. Основания прекращения определяются для отдельных привилегий по их содержанию Основание для отмены, которое вообще приводит к погашению права такого содержания, уничто жает его и тогда, когда оно возникло вследствие привилегии. Это относится также к отказу, давности и злоупотреблению пра вом, что нередко ошибочно приводят в качестве общих оснований прекращения привилегий.

В отношении привилегии, как и всех вообще прав, возможна отмена их законом. Но ото должно быть сделано, если иное не установлено, в обычных законодательных формах; однако из того, что правительственные органы управомочены на выдачу привилегий, нельзя делать вывод, что эти органы управомочены

7 Сч , Wmdscheid, § 136, 1Ь , Regelsberger, I, § 30, Dernburg, P , I, § 30, последний,

впрочем с оговоркой, прлагал, что не судья, а предоставивший привилегию, должен установить, имел ли данный факт значение при предоставлении привилегии (что вовсе не явствует, если предоставление привилегии было в самом деле ничтожно) Ссылаются на предписание римского права, что рескрипты только тогда имели обязательную силу si preces ventate nituntur (если просьба соответствовала действительности) Однако заключение по аналогии не подходит, так как рескрипты, в первую очередь, были решениями по правовьда казусам, которые, разумеется, имели в виду разрешение случая на основании представленного императору фактического состава Здесь же, наоборот, речь идет о законодательных актах Впрочем, римские предписания о законодательных актах не могут быть применены.

71 Это очень спорно Изложенного здесь взгляда придерживаются Tnepel, С Kauf-

тапп, С. Schmitt, Jellmek, Leibholz, Buhler, Stier-Somlo, другого мнения, в особенности,

Anschutz, Thoma Подробные указания c\f Anschutz, RV, Erl (разъясн к ст 109), и Stier-Somlo в Nipperdey, Grundrechte, Bd I, S 109, против этого в последнее время осо-

бенно Mamzer, (Heichbeit Yor dem Gesetz, 1929

лишать привилегий. Впрочем, отмена привилегий, как и всяких других прав, вообще должна была бы иметь место только за возмещение, но она находится в зависимости от установления возмещения только в том случае, если речь идет об отчуждении (ст. 153 конституции 1919 г.) и если в имперском законе не установлено иное.

V. Не следует смешивать привилегию в узком пли собственном смысле, о чем речь шла до сих пор, с особым правом или привилегией в широком смысле, которое основано не на индивидуальном правовом положении, а на общей норме, применяющейся только к определенным категориям лиц, вещей или правоотношений (об этом в следующем параграфе).

§ 44. Нормальное (regelmassiges) и чрезвычайное (regelwidriges) право; общее (allgemeines) и особое право (Sonderrecht).

Samgny. I, S 61 If., Thol, Еш1еЦш§ ins D Pr K, , § 38 ft, Brmz, I, § 25, Holder,

§13; Dernburg, § 33, Regelsberger в Геттингенском юбилейном издании в честь Иеринга,

§45 ff. и Pand. I, § 31, Gierke, I, § 6, I, 1; Wmdscheid-Кгрр, § 29

I.Господствующие сомнения и неясности по поводу понятия сингулярного или чрезвычайного права (singulares oder regelwidriges Recht) проистекают большей частью из того, что его с самого начала отождествляют с особенным или особым правом, установленным для известных категорий (лиц, вещей и т. д.).

Между тем, оба понятия не покрывают друг друга ни по своему существу, ни по пределам их применения.

1. Сингулярным *, чрезвычайным, противоречащим общим принципам, аномальным правом мы называемътакие (общие) правовые нормы, которые нарушают общий правовой принцип для особых, специфических случаев. Понятие это уже четко определено римлянами и подходит ко всем тем случаям, где римляне употребляют выражение jus singulare 2. Для понятия права, противопо-

1 Jus singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium mtroductum est (сингулярным правом называется то, которое вве - дено авторитетом законодателя, вопреки силе принципа, во внимание к некоей практи -

ческой надобности), L IS, D. de legibus, 1, 3.

s Гай, III, § 114, обозначает как сингулярное право, не допускающее перехода по наследству требования адетипулятора, и правило о ничтожности адстипуляции, за - ключенной рабом; L 2 de test mil., 29, 1, гласит, что воинское завещание содержит в себе нечто сингулярное; L. 23, § 1 D , de poss 41,2 обозначает jus postlinumi как сингулярное; L. 2, § 2. D de jure cod., 29, 7 объявляет сингулярным правило о том, что для действительности кодициллярных определении в некоторых отношениях решающее значение имеет время составления завещания (но не кодицилла); по L. 23 § 3. D. de fideicom. lib , 40, 5 отпущение на волю раба в порядке фидеикомисса, которое завещатель приуро - чил к тому времени, когда наследник достигнет определенного возраста, сингулярным образом действительно и тогда, если наследник умрет ранее достижения этого возраста; по L. 44, § 3 D. de usurp., 41,3, сингулярным является правило, что время, в течение которого права на наследство не предъявлены, засчитывается в срок приобретательнои дав - ности, по L. 44, § 1, D. de poss., 41, 2,—что раб без ведома господина приобретает ему пе-

ложногоэтому, для права, соответствующего принципиальным положениям (prinzipmassiges Recht) — tenor rationis — у римлян лет технического термина 3; нет в нем необходимости и для нас.

Сингулярными являются, например, запрещения дарения, римские законы о неспособности принимать наследство, ограничения интерцессии женщин, так как эти нормы нарушают общие правомочия отчуждения и распоряжения; в общегерманском и гражданском (германском) праве сингулярны: нормы, касающиеся формы обязательственных договоров, в виду того, что принципиально для таких договоров не требуется определенной формы; нормы ответственности владельцев гостиниц и железных дорог (ответственность за повышенную опасность), так как они противоречат общему принципу ответственности за вину, но не так называемая ответственность за 'находящегося в просрочке должника, так как она является следствием обязанности возмещения вреда, связанной с просрочкой.

2. Понятие сингулярного (чрезвычайного) права совсем не лишено значения, как это часто утверждают за последнее время; систематическое исследование требует ясности в вопросе о том, какое из двух противостоящих друг другу правил соответствует высшему правовому принципу и какое из них ему противоречит. Это понятие не лишено и практического значения, ибо из него следует, что сингулярные правовые нормы не подлежат в общем порядке применению по аналогии, так как они не отменяют высшего правового принципа, а только стремятся нарушить его в особых случаях.

а) В пределах более узкого принципа, лежащего в основе сингулярной нормы, допустима аналогия (а не механическое заключение от противного: argumentum a contrario). Так, например, римские юристы распространили на другие интерцессии сена-тус- консульт Веллеяна (Velleianum), запрещавший женщинам

кулии; по L 15 D. de reb. cred., 12, 1, — что заем, при известных обстоятельствах, может быть заключен без передачи суммы займа. Во всех этих случаях, по мнению римлян, руководящий принцип нарушается в силу особых основании В соответствии с последующим развитием права некоторые из этих положений, впрочем, представляются нам теперь не сингулярными, а последовательно вытекающими из изменившихся за это время б^олее общих положений. В особенности действительность обязательства по займу в случаях L. 15 D. 12, 1, вытекает из современного (правильно сформулированного) понятия займа

(об эт ом -т. П, § 139).

з Jus commune не кажется мне, как это До сих пор было общепринятым, противоположностью jus singulare, но противоположно лишь праву, действующему для определенных слоев населения, которое может быть сингулярным (часто и бывает), но не должно быть обязательно сингулярным; другими словами, оно противоположно особому праву

{«jus proprmm» или «privilegium»), в частности «jus nulitare» и «jus fisci» Насколько мне известно, также и в источниках jus commune и jus singulare никогда не противопоставляются Друг другу, а вышеуказанным выражениям. Так, Paulns, II, 4а, ? 3, затем

L. 7 D. de inj test., 28, 3 иЬ. 3, так же какЬ. 11 D. de test mil., 29, 1, противопоставляют jus commune завещаний и jus proprium солдат или jus nulitare; L. 15 D. desubst , 28, 6, противопоставляет jus commune субституции prmlegium militum, a L. 37 D. de jure Ilsei, 49, 14, — jus commune конкурсного кредитора — противопоставляется pnvilegium fisci. To обстоятельство, что упоминаемые здесь особые предписания являются в то же время сингулярным правом, не должно вызывать удивления, так как именно в римском праве особые права часто совпадают с сингулярным правом.

поручительство и принятие на себя чужого долга; больше того, они путем такой аналогии создали понятие интерцессии 4.

б) Далее, образование первоначально сингулярной нормы может проложить путь к изменению или отмене прежнего принципа; например, ответственность железных дорог может быть расширена до ответственности всех предприятии и сооружений, являющихся источником повышенной опасности, как это пока что имеет место в отношении автомобилей и самолетов (т. II,

§246 ел.)

II. Под особенным или особым правом мы понимаем отклоняющееся от общего правила право для особых категорий лиц, вещей или отношений.

1.Недостаточно, следовательно, для понятия «особое право», чтобы оно действовало только для определенных категорий; норма

одолжностных обязанностях государственных служащих, слу жебных отношениях солдат, постановление о плодах и принад лежностях, о последствиях купли-продажи или заключения брака не являются особым правом, хотя они относятся только

к определенным категориям лиц, вещей и действий Существо осо бого права состоит, скорее, в том, что оно изъемлет эти особые категории из общего правила, действующего как таковое и в отно шении их, и подчиняет их особой норме, образуя, тем самым, для этих категории особое право, jus proprium, которое отличается от jus commune, действующего для всех остальных.

2. Возможен случай, когда всеобщее право содержит более высокий принцип, а особое право его нарушает; в таком случае особое право является в то же время правом сингулярным. Но это не является ни обязательным признаком понятия, ни даже лишь нормальным случаем.

Торговое право в большей своей части не является правом сингулярным, а только особым правом для купцов и торгового оборота Тридцатилетняя давность и более короткие сроки давности противопоставляются друг дру§у как общее правило и особое постановление, но не как высший принцня и его нарушение. Римский максимум процентов в размере 6% и особый

« См также Regelsberger, Gottmger Festschrift f Jhermg, 1892, S 51 ft , Jess, Recht, 1914, S 81 И , 84 Согласны с вышеизложенным такгке R Schmidt, DogmJ, 72, S 81 К , ж цитированные там же авторы Сомнительное изречение Павла «Quod тего contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentias > (L 14 D de leg, 1, 3, L 141, pr DdeRJ, 50,17,см также L 162 de R J ), правильно поэтому только в том смысле, что сингулярная норма не должна быть расширена до общего правила Следовательно, например, как указывает L 23, § 3, D de fid jib , 40, 5, сингулярнуЬ норму о fideicomissum libertatis нельзя распространять на фидеиъомиссы другого содержания Таков ли смысл приведенного выше высказывания Павла — безразлично Тем не менее, нет особых основании предполагать больше, чем ошибку в способе выражения С допустимостью аналогии в указанных выше границах в теории и практике (к сожалению, и в решениях имперского суда RGB, 87, S 360, 48, S 265, 65, S 362, см также 78, S 171) часто не считались, правильно, однако, решает вопрос RGE 87, S 286, 373, 113, S 186 Примеры применения особых норм по аналогии § 157, прич 29, т II, § 234, прим 2, § 132, прим. 4.

максимум для купцов (8%) и для vm illustres (4%) нужно рассматривать как общее и особое право, а не как право, выражающее общий принцип, и сингулярное право

3.Особые нормы, содержащие преимущества для тех катего рий лиц, вещей и отношений, на которые они распространяются, называются по старой терминологии привилегиями, точнее — при вилегиями в широком смысле. Они основаны непосредственно на общей норме права, следовательно, их не следует смешивать

спривилегиями в узком смысле, или с индивидуальными нормами

(см. выше, § 43).

4.Германское право создало для известных жизненных отно шений и профессиональных кругов целые совокупности постано влений особого права, как торговое право, в прежнее время — право высшего дворянства (см. § 109, абз 3, конституции 1919 г.) и ленное право, а в новейшее время, — особенно, трудовое право. Такие совокупности норм обозначают как «особое право» в узком смысле или также «специальное право»

§45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, дополняющие, принудительные (императивные).

Bulov>, Zlv A 64 S 71—93 Stammler Ziv A , 69 S 14—29 и в особенности Recht der Schuldverhaltniss 1897,3 55—83 Eisele Ziv A 69 S 329 Enneccerus Rechtsgeschdft S 152—160, Regelsberger I § 32 Ehrhch, Das zwuigende und nichtzwmgende Recht im BG, 1899 и по этому же вопросу Holder Krit VS 42 S 477 ff Fnehch, Vom zwmgendeu und nicbt zwingenden Privatrecht Aarau, 1922 ColmCapitant I, p 8 etc Ehrenzweig § 14 II

I. Объективное право регламентирует жизненные отношения; но оно также в широкой мере призывает отдельное лицо к активности, давая ему возможность самому строить свои правоотношения путем юридических сделок, предоставляя ему так называемую частную автономию (которая, конечно, обосновывает только субъективное право, почему ее не следует смешивать с подлинной автономией, устанавливающей объективное право).

Эта творческая сила может покоиться только на объективном праве; ибо правовые последствия, которые человек пытался бы создать единственно в силу своего полновластия (Machtvollkommenheit), нуждались бы еще в признании их общей волей, т. е. не были бы правовыми последствиями. Правовые нормы, дающие ?•- человеку власть устанавливать правовые последствия, мы называем уполномочивающими *. Они в редких случаях получают

1 Наличие и особую природу этих правовых норм впервые подчеркнул Бюлов, цит соч , название «уполномочивающие правовые ворчы» (ermaehtigende Rechtsatze) было предложено Эизеле Лежащий в основе этого наименования и изложенных в тексте соображений взгляд, что, в силу полномочия закона, волей частного лица вызываются правовые последствия сделки не нужен с точки зрения логики, ведь с тем же основанием можно считать закон причиной, порождающей правовые последствия, при наличии воля частного лица Но изложенный взгляд фактически господствует и в римсьом и в совре-

правоотношения (наследование по закону, установленный законом имущественный режим супругов),

б) другой род норм дополняет принятые в порядке юридических сделоц постановления в отдельных пунктах (ответственность за вину в договорных отношениях, ответственность за изъятие и за недостатки). Этот второй род норм в большинстве случаев устанавливает то, что соответствует общей хозяйственной цели данного рода сделок, а делает ото непосредственно путем закона, а не (подобно истолковывающим нормам) в качестве предполагаемой воли сторон '.

2. Если налицо случай, подходящий как под истолковывающие, так п под восполняющие нормы, преимущество имеют первые, так как восполняющие нормы применяются только при недостаточном волеизъявлении Впрочем в одной и той же норме могут быть объединены обе функции — истол кования неясной воли и восполнения ее пробелов, и это почти всегда имеет место в отношении норм, которые в первую очередь представляются воспол няющими 8.

IV. Частная воля не безгранично господствует над жизненными отношениями. Ей поставлен предел императивными (абсолютными, повел ев адощими или запрещающими) нормами, которые действуют, исключая волю частных лиц9. Их принудительный характер проявляется либо в том, что в данной области нет уполномочивающих норм, так как эта область вообще недоступна для воли отдельных лиц (например, право- и дееспособность человека), либо в том, что они ограничивают частную волю в области вообще ей предоставленной (необходимое наследование, запрещение дарений, недопустимость исключения давности при ответственности за собственный умысел).

1. Публичное право в подавляющей степени носит императивный характер, так как здесь преобладают общие интересы * Частное право, наоборот, преимущественно регулируется уполномочивающими и восполняющими нормами Но императивные нормы действуют и здесь, когда того требует общее благо, в особенности соображения нравственного порядка, интересы устойчивости оборота, забота о семье в экономически более слабых слоях населения или защита против собственного легкомыслия

' Не заслуживает одобрения, когда эти предписания, в особенности таь называемые naturalia negotu, обозначаются как предполагаемое содержание сделки или вообще ьаь содержание сделки Некоторые авторы, например Дернбура (I, § 19, II Ь), вообще не придают практического значения различию между истолковывающими и диспозитивными нормами

8 Например, основные положения об ответственности за недостатки купленной вещи подлежат применению и тогда, когда продавец не взял на себя ответственности за возможные недостатки вещи, не определив ее точнее Примером истолковывающей нормы, которая в то же время действует в качестве восполняющей, может служить § 18, установленный на случаи, когда стороны не предусмотрели, с какого дня начинается течение срока.

» Римляне называли принудительное право jus pubhcum (quod pactis privatorum mutan non potest,—то, которое нельзя изменять соглашениями частных лиц), L 38 D de pact, 2, 14

* Сч предисловие редакторов

У

и собственной неопытности*. Но и императивное частное право остается частным правом.

2. В пределах императивного права различают:

а) императивно уничтожающие правовые нормы (негативные, запрещающие нормы). Они запрещают что-либо, не провозглашая позитивной по содержанию правовой нормы, долженствующей заменить запрещающую. Правовым последствием нарушения таких норм является ничтожность (например, § 1229, — запрещение оговорки о конкуренции);

б) императивно восполняющие правовые нормы9а (позитивные нормы). Они содержат позитивное, непосредственно действующее правовое положение, в силу которого противоречащие ему со глашения становятся ничтожными, устанавливают известные правовые последствия положительно и императивно (например,

§617 ел.).

3.В Г. У. императивный характер норм во многих случаях выражен прямо, однако нередко, за отсутствием прямого ука зания, его приходится выводить из цели предписаний. Законы обязательственного права почти целиком не императивны (сво бода договора — ст. 152 конституции 1919 г.), но и здесь имеются отдельные императивные нормы, например § 248 (запрещение

взимания сложных процентов), § 276, абз. 2 (ответственность за собственный умысел не может быть исключена заранее), § 617— 619, 624, предлож. 1 (предписания, защищающие интересы обя занного по договору найма услуг, и в особенности предписания об обязательной форме для некоторых обязательственных сделок)10. В вещном праве принудительное право выражено сильнее. Это относится в особенности к праву на земельные участки, но также и к праву, касающемуся движимостей, например к сделкам по приобретению собственности и залогового права. Право, касаю щееся личных отношений супругов, родителей и детей, право опеки также в значительной степени носит императивный характер.

§ 46. Строгое и справедливое право.

ТШ, Einleitung шз DPR, § 39, 40, Jhermg, Geist, § 29, 44 ft , Leist, Zivll Studien, IV, S 190 If , Pfaff n Hofmann, Komm I, S 206 ff , Extoirse, S 350 ff , WmdscheidKvpp, I, §28, Vtngt, Jus naturale etc, I, S. 11 ff , Regelsberger, I, § 11, Ktpp в Pauhs Real Encyclopadie (Aequitas), Ehrenz-weig, § 14 , см так/ке М Rumelm, Die Billigkeit, 1921 Laun, Das freie Ermessen, 1910, Stier-Somlo в Laband Festschrift II, S 483, Tezner, Das Ireie Ermessen, 1924, Drost, Das Ermessen des Stratrichters, 1930, GiUts, Die Billigkelt,

* См предисловие редакторов

9a См Zitelmann, Intern PrR, Bd 2, S 421 ff , Hvech-Nipperdey, Lehrbueh d Arbeitsrechta, 1930, Bd II, S 214 ff

"> § 311, 312, 313, 416, 566, 581, 761, 766, 780, 783, 792, 793. Сравнительное пра-

воведение Sternberg, Rvgl HWB S 454

1914, Яотдег, Riskante Rechtsausubung, 1917 ОС Tquity в английском праве см Salтопи, Jurisprudence, 7 ed , 1924, Ross, Theone der Recnts<ruellen, 1929, S 123 H , Bumehn, op cit , S 30 fГ , Gilhs, S 67 it , Geldart — Werth — Regendanz, Grundzuge des englischen Recnts, 1929, S 18 fl , 26a, VI, см такте Art 4, Scnw BGB, Egger, I, zum Art 4, Reichel, Stammlerfestsehrilt, S 310 If '

I. Процесс развития права обнаруживает постепенный переход от жестких, застывших норм, которые связывают с простыми, легко познаваемыми фактическими составами точно определенные последствия, без учета многообразия жизненных отношений, — к гибким, эластичным нормам, которые 'в своих предпосылках и последствиях пытаются учесть фактические отношения, с точки зрения их ^индивидуальных особенностей, в духе благожелательности и заботливости (гуманности) **. Конечно, это различие по существу, которое немцы обозначают выражением «strenges und billiges Recht» 2 (строгое и справедливое право), jus strictum et aequum есть лишь вопрос степени 3, пбо даже самое жесткое право не может пройти мимо всего многообразия жизни, и самое справедливое право не может примениться ко всем мыслимым особенностям; оно должно обобщать, оставляя без внимания особенности в пределах определенных в общей форме предпосылок. Таким образом, одно и то же право может оказаться более или менее жестким или справедливым в зависимости от характера того права,

скоторым его сравнивают ***.

1Вспомним, например, с одной стороны, стипуляцию древнеримского права, с ее строго определенной формой и действием, наступающим в точном соответствии с форм у-

лой сделки, независимо от принуждения, обмана или ошибки, с другой стороны — куплюпродажу классического римского или современного права, с ее свободным от всякой формы, допускающим многообразные модификации (даже молчаливым) соглашением, с ответствен ностью за вину, проценты, пороки и изъятие, которая учитывает принуждение, обман, си муляцию, шутку и существенное заблуждение, признает права удержания и компенсации

ит д. i

*См. предисловие редакторов

2 Некоторые авторы в понятии справедливого права особенно подчеркивают стрем ление к индивидуализации, к учету фактических отношений, другие — идею меры, соот ветствия, относительного равенства, третьи — человеколюбивые стремления Понятие, данное в тексте, связывает эти три элемента, соединение которых только и дает совершен ное понятие справедливого права

8 Толь считает поэтому, что можно противопоставлять друг другу только более спра ведливое и более строгое цраво, но ведь «тепло» и «холод» также только относительные понятия, должны ли мы вследствие этого говорить только о «более теплом» или «более холодном» и не о «теплом» и «холодном»! Еще меньше можно согласиться с Толем в том отношении, что он понятиям справедливого и строгого права не придает большого зна чения, ввиду их относительности, это различие, напротив, очень важно для оценки пра вовых институтов одной и той же эпохи и права различных эпох и народов в целом при оценке общей тенденции развития права. а

*Стипуляция классической эпохи в ее облегченной форме (только устный вопрос

иответ), с ее разнообразным содержанием, оспоримостыо вследствие dolus и metue, ни чтожностью вследствие заблуждения в сделке и т д , гораздо больше отвечает законам справедливого права, чем древнее право стипулявдга, но она все яке много строже, чем

купля-продажа.

»* Сч предисловие редакторов.

II. Главная причина 5 жесткости права—стремление к прочности, устой чивости и потому — к легкой распознаваемости права Поэтому jus strictum. процветал в раннюю эпоху развития права и культуры, когда от права, прежде всего, требовалась ясность, исключающая произвол при вынесении су дебных решений. Так, все древнеримское право было пронизано строгостью.

Но и в эпоху, когда уже существует развитое право и устойчивая и беспристрастная судебная практика, нельзя совсем обойтись без строгого права. В особенности те правовые институты, которые должны облегчить и обеспечить оборот (вексель, бумаги на предъявителя и т. д.) или установить основы кредита (право позелгелъных книг), достигают цели, лишь связывая нерушимо установленные правовые последствия с внешне определяемым и распознаваемым третьими лицами фактическим составом. Но тем самым по необходимости обусловливается известная жесткость. Другие примеры твердые возрастные границы в отношении дееспособности, абсолютные основания для развода.

III. Соответствующий времени и в то же время гуманный учет фактиче ских отношений достигается правом многообразными средствами.

1. Оно в широкой мере считается с волей сторон, обеспечивая ей дей ственность путем свободного толкования по смыслу, а не по букве. По тем же причинам предпочтение дается сделкам без обязательной формы и особенно благоприятным для проявления воли, а в тех случаях, где форма необходима, ей придается такой вид, который не препятствовал бы свобод ному определению содержания сделки.

2.Оно стремится сообразовать юридические сделки и правоотношения

сих хозяйственной целью, охотно прибегает поэтому к так называемым каузальным сделкам, в которых заключено определение цели и действие

которых нормируется соответственно их цели.

3.Оно строит некоторые правила и понятия таким образом, что в них содержится личный элемент, т. е. имеется возможность учитывать известные личные отношения или свойства (интерес, обогащение, конкретная вина).

4.Оно делает недействительными правовые последствия, поскольку они в особых случаях оказываются несправедливыми, путем встречных прав (возражений), или отменяет их (право оспаривания, право отступления, отзыв,

право поворота сделки) (Anfechtungsrecht, Rucktrittsrecht, Wiederruf, Wandelanspruch), или устраняет полностью или частично уже имеющийся вред, путем притязания на возмещение вреда или притязания из неправомерного обогащения (Schadensersatzoder Bereicherungsanspruche).

5. Прежде всего, в каждом отдельном случае оно в широкой мере предо ставляет судье оценку особенностей на основе доброй совести (§ 242) или того, что общепринято в подобных обстоятельствах, или иным образом, прямо или молчаливо, объявляет судейское усмотрение решающим (например, до пущение предварения об отказе) по серьезным основаниям' невозможность настаивать на продолжении брака (§ 1568) («соответствующие» сроки). Этот особенно важный случай будет рассмотрен в связи с вопросами толкования права или нахождения права (см. ниже, § 53 'ел.).

IV. УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА (ЕВШТТЫШО) И ПРИМЕНЕНИЕ НРАВА!

Samgny, System, I, §32—51, Wachter, Wurfmb PrR , II, § 22—24, Thai, Elnleitung Inadeutscbe PrR, §55—56,P/o//u Ho/monn, zum. oesterr burg. GB , I, S 166 fl ,Wach, Handbuch d deutsch Ziv Pr , § 20 II , Binding, Handb d Strafrechts, 95 II , 1885, Kohler,

5 Но не единственная причина Как указано, уже общая природа права, если оставить в стороне привилегии, влечет за собой известную жесткость Другие причины связа