Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

• • 5. референдумом могло быть лишено силы решение рейхстага (следовательно и такое, которое отклонило или изменило внесенный в рейхстаг по желанию народа законопроект), при условии если в голосовании примет участие большинство имеющих право голоса (ст. 75 конституции).

IV. Против принятого рейхстагом закона союзный совет мог заявить протест в течение двух недель со дня окончательного голосования, вследствие чего рейхстаг должен был пересмот -' реть свое решение. Если и после этого рейхстаг и союзный совет не пришли к согласномурешению, президент мог в течение 3 месяцев назначить по предмету разногласий референдум. Если он этого не делал, то закон считался непринятым.

Но если рейхстаг, вопреки возражению союзного совета, выносил решение большинством двух третей (голосовавших), то президент был обязан в течение 3 месяцев либо опубликовать закон в том виде, как он принят рейхстагом, либо назначить референдум (ст. 74 конституции).

Y. Принятый в соответствии с конституцией закон президент был обязан облечь в должную форму и в месячный срок опубли ковать в Имперском вестнике узаконений; однако опубликование откладывалось-на 2 месяца, если этого потребует одна треть закон ного числа членов рейхстага. Законы, признанные рейхстагом и союзным советом срочными, президент мог опубликовать неза висимо от заявления упомянутого требования (ст. 72 конститу

VI. Что касается издания административных распоряжений то следует иметь в виду:

1. Право издавать административные распоряжения в случае неотложной нужды (Notverordnungsrecht) империи не было пре доставлено ни по конституции 1871 г., ни по конституции 1919 г. Право издавать полицейские распоряжения по империи былоограничено только некоторыми особыми вопросами 5. По консти туции 1919 г. (ст. 91) имперское правительство, с согласия союз ного совета, издает указы, регулирующие строительство, эксплоатацию железных дорог, частью — движение по ним, и указы, устанавливающие правовые нормы, частью — административные-

распоряжения (Rechtsverordnungen u. Verwaltungsverordnungen).

Оно могло эти полномочия передать соответствующему имперскому министру (министру путей сообщения или особому министру железнодорожного транспорта) 5а.

2. Если в Германской империи имело место значительное нару шение общественной безопасности и порядка или имелась угроза

5 В частности в области фабричной инспекции; см., далее, Закон о консульских судах 7 апреля 1900 г., § 51; Закон о колониях, § 3; Закон об имперских военных портах

14 июня 1883 г., § 2.

so* См. также § 2, абз. 1, предложение 1, Имперского закона о финансах почтовой связи 18 марта 1924 г.; речь идет об указах административного харак тера.

i :

I ;

i

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 137

подобного нарушения, -президент мог принять необходимые меры для восстановления общественной безопасности и порядка 6, в случае надобности — с применением вооруженной силы. В этих целях он имел право временно, полностью или частично, лишать силы основные права граждан, установленные в статьях 114, 115Г 117, 118, 123, 124 и 153 7 конституции 1919 года.

3. В германской империи (до 1918 г.) было признано 'права империи, а при отсутствии иных постановлений — право союз ного совета издавать общие распоряжения, требующиеся для про ведения в жизнь имперских законов (конституция 1871 г., ст. 7, № 2). По ст. 77 конституции 1919 г. общие административные рас поряжения 8, требующиеся для проведения в жизнь имперских законов, издавало, при отсутствии постановлений об ином порядке,, имперское правительство, причем, однако, в тех случаях, . когда проведение имперских законов было предоставлено учре ждениям союзных государств (земель, Landesbehb'rden), требова лось согласие имперского совета. Инструкции по проведению в жизнь законов, которые являются правовыми распоряжениями, т. е., устанавливая правовые нормы, обращаются к гражданам, могли быть изданы только на основании особых полномочий закона.

4. Имперские правовые распоряжения по Закону об опублико вании правовых распоряжений 13 октября 1923 г. должны были опубликовываться в Имперской министерской газете (Reichsministerialblatt, центральная газета для Германской империи) или

вГерманском имперском указателе (Reichsanzeiger)8a.

§34. Вступление в силу, право судейской проверки, доказательство. I. Законы вступают в силу, если не установлено иное,

смомента опубликования. Но во многих государствах, как общее правило, установлен более поздний срок; например, для импер-

ских законов, поскольку в них не установлено иное г (согласно конституций 1871 и 1919 гг.), — начало четырнадцатого дня по истечении того дня, когда вышел в Берлине соответствующий

9 В этом заключается также предоставление права издавать-для приведенных случаев указы.

7Неприкосновенность личной свободы, жилища, тайны почтовой, телеграфно'й кор респонденции и телефонных переговоров, свободы .олова, собраний и союзов.

8Под ними нужно разуметь только административные распоряжения, т. е. такие, которые обращаются к учреждениям, а не правовые распоряжения (см. выше, § 32, II,. 26), Anschutz, Art. 77. См. также Lammers, Jur. W., 1924, S. 1479.

8a Для правовых распоряжений по делам об окладах достаточно опубликовани я

вИмперской газете по вопросам окладов (Reichsbesoldungsblatt), для правовых распоря-. жений управления почт и телеграфов — в официальном органе министерства почт и телеграфов. Распоряжения, издаваемые на основании ст. 48 имперской конституции 1919 г., могли быть доведены до всеобщего сведения и иным путем, кроме опубликова.- яия в Имперской министерской газете или в Имперском указателе.

1 Не требовалось буквально. См. RGE, 115, S. 415, со ссылкой на § 113 Г.У.

138 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

номер Имперского вестника узаконений 1а, равно как для прусских законов — начало четырнадцатого дня после выхода в свет Прусского вестника узаконений2. Правовые распоряжения по империи, при отсутствии других постановлений, вступали в силу со следующего за опубликованием дня.

Нередко, особенно при издании более обширных законов, в^самом законе установлен более поздний срок, чтобы дать возможность населению предварительно ознакомиться с законом.

Опубликованный, но еще не вступивший в силу закон уже является частью действующего права (rechtsbestandig) и потому может быть отменен только в том же порядке, как и другие законы, но он не вызывает еще никаких последствий, он не облечен еще силой, чтобы организующе воздействовать на жизнь.

II. Значимость и, тем самым, применимость закона зависят ют того, издан ли он в соответствии с конституцией. Если в этом - отношении имеются сомнения, то судья должен проверить, соблюдены ли все требуемые конституцией условия, в особенности — не содержится ли в законе нарушения содержания конституции по существу и имеется ли налицо требуемое постановление народного представительства3. Для принятия закона, противоречащего содержанию конституции (закона, нарушающего конститу-

1а Конституция 1871 г., ст 2, конституция 1919 г., ст 71; на территории консульской юрисдикции только через 2, а в соответствующих случаях — через 4 месяца после

•опубликования (закон о консульской подсудности, § 30); постановление, что закон должен вступить в силу «со дня опубликования (или с 14-го дня...)», должно относиться по буквальному его смыслу к началу чтого дня; RGE, 91, S. 339. О понятии «издание» («Ачзgabe») см. Е. G. Str., 57, S. 51.

2Прусский закон 16 февраля 1874 г., прусская конституция 30 ноября 1920 г.,

^«тр. 61, аба. 2.

3Вопрос о судейском праве проверки конституционности опубликованных в уста новленном порядке имперских законов является спорным, особенно в теория государ ственного права. См. обзор различных мнений у Anschutz, Reichsverfassung, разъясн.

кст. 70. Против права проверки высказались Анппоц, Тома, В. Еллинек; равным образом

и в более ранней литературе (см. Meyer-Anschutz, Staatsrecnt, S 73611). Наоборот, право проверки признается все возрастающим числом авторов и ныне господствующим учением, (•в особенности Трипель, Штир-Зомло, Бюлер, Флейшман, Навясский, Флейнер и др.). Большое значение имеет то, что высшие суды, в частности имперский суд, признавали право проверки. См. RGE (111, S. 323; 107, S. 320 It.) и многочисленные другие решения; далее, Имперский финансовый суд, решения, т. 5, стр. 333, прусский высший админи стративный суд в PrVBl, 46, S. 559, баварский -высший областной суд, DJZ, 31, S. 903. См. также ст. 61, абз. 1, предлож. 1 прусской конституции 30 ноября 1920 г. и % 72 баварской конституции 14 августа 1919 г.

Надо признать, что в случае неограниченного предоставления проверки каждому суду •(особенно если учесть трудно поддающиеся толкованию постановления второй части конституции) может возникнуть угроза для устойчивости и единства права. Поэтому следовало бы централизовать право проверки, предоставив его государственному суду (Staatsgerichtsuof) или имперскому суду. См. протоколы 34-го съезда немецких юристов (DJT), т. 2, стр. 208 ел., а также проект закона о проверке конституционности предписаний имперского права: Рейхстаг 3-го созыва, печатный матерная, № 2855; Kulz, Jur. Z., 1926, S. 837; Bdtticher, LZ, 1926, S 882; см. также Schmitt u. Tftomo, Reichsgerichtspraxis, S. 154 If., 179 ff.

Бесспорно, судья должен проверить, опубликован ли подлежащий применению за-"

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 139

дию, молчаливое изменение конституции), требуется квалифи - цированное большинство в рейхстаге (ст. 76). Конституция 1919 г. намеренно оставила вопрос о праве проверки судьей открытым. Поэтому должно действовать правило, что закон, которому недостает одной из необходимых предпосылок, ничтожен и, следовательно, при вынесении судебного решения во внимание не принимается. Это следует также из ст. 102 конституции 1919 г. Право проверки не исключается и оформлением закона со стороны пре - зидента, который, со своей стороны, также должен проверить (предварительно) конституционность закона. Впрочем, право законодательных собраний самим окончательно устанавливать порядок принятия (das Zustandekommen) своих решений ставит в отношении этих решений предел судейскому праву проверки. III. Тот, кто ссылается на закон, вообще не обязан доказы вать, был ли он издан и опубликован; ибо проверку того, что является правом, обязан по должности производить судья (jura novit curia). Знания иностранных законов, т. е. таких, действие которых не распространяется ни на одну часть территории того государства, к которому принадлежит суд, выносящий решение 4, конечно, от судьи не требуется. В отношении таких законов он может потребовать доказательства от стороны, которая на -них

•ссылается, однако он не ограничен доказательствами, представляемыми сторонами, и может использовать также другие источ-

.ники познания и по должности принимать к тому необходимые меры. Доказывание сторонами является, таким образом, помощью судье в его официальной деятельности5. Поэтому не находят применения и установленные процессуальные формы доказывания (см. § 293 Устава гражданского судопроизводства).

ОБЫЧНОЕ ПРАВО

Puchta, Gewohnheitsrecbt, 2 Bde, 1828,1837, Savigny, I,§7,18, 25,27; Beseler, Yolksreeht und Jurlstenrecbt, 1843, Thai, Volksrecht usw., 1848, u. Eml.ins D. PrR, § 51 If ; E. Meyer, Die Rechtsblldung ш Staatund Kirche, 1861, S 1 If ; Goldschmidt, Handelsrecilt,

кон в установленном порядке, находится ли закон земли (союзного государства) или административное распоряжение земли в согласии с имперским правом, основаны ли на законе административные распоряжения, в частности распоряжения о проведении законов в апзнь, и не противоречат ли они руководящим предписаниям закона. Наоборот, при распоряжениях, издаваемых в случаях крайней необходимости, например в случаях применения ст. 48, не подлежит проверке вопрос, была ли налицо крайняя необходимость.

В иностранном праве во многих случаях право проверки в отношении законов судьям не предоставлено. См. указанную литературу по публичному праву.

4Имперский суд обязан, следовательно, знать всякое право, действующее где-либо

вГерманской империи, а прусский суд—не только прусское право, но, например, и Code civil, Corpus juris, хотя бы они не действовали ни теперь, ни в прошлом на его территор-ии.

»См. Stem-Jonas, ZPO, 14 Aufl , Bd I, § 293, III, IV, и приведенные решения

вприм. 12—15.

ЬУ-

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

I, 2Aufl., 1875,1 3&;Zitelmann,Zn.A.,68, S. 324; G. Rumehn, Dogm. J.,27,S. 153H.,Schupper

Gewohnheitsrecht, 1890; Bergbohm, Junsprudenz und Rechtsphilosophie, 1892, I, S 502, Oertmann, Volksrecht und Gesetzesrecht, 1898; Neukamp, Burg. A. 12, S. 156 ff., Bne, Lehre Tom Gewohnheitsrecht, T. I, Geschichtliche Grundlegung, 1899; Вт. Schmidt, Das Gewohnheitsrecht als Form des GememwiUens, 1899; Bierhng, Bd IV, S. 299 ff.; Stier-Somlo, Die Vottsuberzeugung ala Rechtsquelle, 1900; Ehrhch, Die Tatsachen des Gewehnheitsrechta

(речь), 1907; Wmdscheid-Ktpp, I, § 15 ff ; Regelsberger, I, § 19 ff ; Stobbe, I, § 21 ff.; Gierke, I

§ 20 ff , Holder, Kommentar zu BG, S 51 lt.;Ehrenzweig, § 11, Baumgarten, Wissenschaft,. I, S. 273 ff , Jung, Das sog. Gewohnheitsrecht als Grunlage der Rechtsfruellenlehre, Arch, f. К u W. Phil., T. 22, S 227 ff, Das privatrechtliche Wesen des Geldes, 1926, S 34 ff ; Boss, Theone der Rechtsguellen, 1929, S. 65 ff ,133 ff., 425 ff (с библиографическим обзором); M. Rumehn, Die bmdende Kraft des Gewohnheitsrechts und ihre Begrundung, 1929; Reichel> Gesetz und Richterpruch, 1915, S. 98 ff , 131 ff , Endemann, Reichsgenchtspraxis im deutschen Rechtsleben, Bd 2,S. 135 ff. Saner, ibid.,Bd I, S. 125 (неправильно отвергает обычное право), Dmstnansky,Zvr, А., 12, S.257 ff ; Lambert, Etudes du droit eommun legislatif, 1903, p. Ill ff ; Geny, Metbode, 2ed ,1919, Nr 109 It.;Cohn-Capitant, I, p. 27 ff., JohnAustm,

Lectures on Jurisprudence, 5 ed., 1885 (об учении Блэкстона и Остина об обычном праве-

ем. Boss, op. cit., S 81 ff., 94 ff , 101 ff ), Gray, The Nature and Sources of the Law, 1924; Francisco Flumme, La consuetudme nel suo valore giuridico (Parte generale), 1925.

§ 35. Понятие, значение и основание действия. I. Обычное право есть право неписаное, порожденное совокупной волей общества к осуществлению права, обычным образом проявляющейся на практике.

Обычное право, наряду с писаным законом, является источником права; об этом сказано уже выше, в § 29. Это соответствует традиционному учению, которое опирается на историческое развитие и на природу этого явления. Отдельные предпосылки обычного права будут изложены в § 36.

II. Значение. 1. Историческая роль обычного права значительна. В те времена, когда отсутствуют законы, все право в значительной степени — обычное право. Римское право в Германии было реципировано в качестве обычного права. Как обычное право возник usus modernus pandectarum, общегерманское

(нандектное) право (das gemeine Recht).

2.В эпоху развитого государственного законодательства,

ввиде больших всеобъемлющих кодификаций, которые подчиняют силой своих норм или лежащего в их основе духа своей нормативной силе все жизненные отношения, обычное право неизбежно должно отступить на задний план. К этому присоединяется то, что в настоящее время обычное право, даже в его функции восполнения пробелов и корректирования велений (законов), не представляется необходимым. Это вытекает из свободы усмотрения

судьи в пределах закона, что составляет одну из основ современной практики и научного истолкования1.

1 Характерно также, что решения имперского суда в последнее время редко опираются на обычное право. Но из этого, во всяком случае, еще не следует, что в действительности целый ряд решении не покоится на обычном праве. Сильнее, чем в области частного права, обычное право все еще сказывается в настоящее время в области государственного и административного права.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 141

3. Тем не менее, не следует недооценивать значение обычного права и для настоящего времени. Это важно в особенности в эпоху, которая склонна переоценивать всемогущество законодателя и отвергать всякий иной источник права. Обычное право может в исключительное время, при известных обстоятельствах, оказаться единственным средством против совершенно невыносимых законов, на отмену которых законодатель не решается или решается слишком поздно. Но, прежде всего, возникновение обычного права путем постоянной и общепризнанной судебной практики ^Gerichtsgebrauch), о чем речь будет итти ниже, может привести за более высокой степени устойчивости права, чем та, которая достигается путем одного только толкования закона.

I I I . О с н о в а н и е д е й с т в и я . 1 . Н е з а в и с и м о о т в о - проса (см. ниже, § 37) о том, может ли закон исключить образование обычного права, нужно, прежде всего, указать на то, что для области действия германского гражданского права обычное право признано источником права наряду с законом.

•Ст. 2 Вводного закона устанавливает: «Законом в смысле Гражданского уложения и настоящего закона является всякая правовая норма» (см. также Вводный закон к Уставу гражданского судопроизводства, § 12).

История возникновения Гражданского уложения не оставляет - сомнения в том, что, кроме закона, в первую очередь подразумевается и обычное право в качестве объективного права2.

2. Ссылка гражданскоправового законодательства на обычное право не освобождает науку, в особенности в отношении других правовых дисциплин, от рассмотрения вопроса об основании силы действия обычного права. Этот вопрос, относящийся в конечном счете к философии права, издавна действительно был предметом глубокого исследования. История догм обычного права, особенно посвященные ему труды исторической школы и наука общегерманского права чрезвычайно ценны с точки зрения гуманитарных наук 3. Прежде всего надлежит рассмотреть следующие воззрения:

а) Так называемая теория дозволения, выдвинутая уже в средние века, развитая практиками и теоретиками, принадлежавшими к школе естественного права, имеющая единичных сторонников

2 Несомненно, Вводный закон понимает понятие обычного права в том смысле, воторый придало ему учение общегерманского права (см. нише, 2) Но, во-первых, это учение отнюдь не понималось всеми одинаково, а, наоборот, вызывало много споров и, вовторых, как правильно подчеркивает М. Рюмелия (цит. соч., стр. 58), смысл ссылки в настоящее время может заключаться только в том, что обычное право мо/кет иметь обязательную силу лишь при наличии таких предпосылок и таким образом, как это при современных условиях представляется разумным и целесообразным.

3 См. приведенные в § 35 более старые работы. Во главе стоит замечательный труд — «Обычаое право» Пухты.

еще и теперь *, которая пытается объяснить действенность обычного права прямым или молчаливым признанием со стороны законодателя. Для того чтобы быть последовательной, эта теория должна признать за законодателем право вообще исключать действие обычного права и допускать, в основном, обычное право лишь постольку, поскольку оно не противоречит закону. Подобный взгляд противоречит историческому развитию, и жизненным фактам. Он поддерживается могущей быть обоснованной только политически неправильной точкой зрения на монополию государства в области правотворчества *. Но такое признание, прежде всего, не может заменить вопроса о внутреннем обосновании силы обычного права.

б) Некоторые авторы пытаются обосновать обязательную силу обычного права только его применением (Uebung) 5. Но остается все же непонятным, каким образом чисто внешний факт может иметь обязательную силу. Правда, нередко, вследствие стремления к подражанию, привычки, уважения к старине, из применения могут возникнуть действенные побуждения придерживаться этого обычного порядка и в дальнейшем. Но и тогда веление права заключается все же-в этом волевом акте, а не в побуждениях, не говоря уже о том, что часто могут одновременно действовать и иметь даже решающее значение и другие побудительные причины. i в) Единственно правильна та точка зрения, которая обосновывает обычное право, как и всякое право, волей общества и которая считает, что проявление этой воли (обыкновенно — применение) содержит повелительное выражение воли и составляет не только средство познания обычного права, но и необходимоеусловие его возникновения.

В науке общегерманского права теории воли противопоставляется теория убеждения. Широко распространенное мнение сводит обычное право к общему убеждению в праве, и притом двумя путями: либо видят сущность обычного права только в убеждении (в «народном духе»), следовательно уже это убеждение считают правом, а применению придают значение только как способу eraраспознавания 6, либо применение, как выражение и подтверждение убеждения, признается вторым необходимым условием, которое должно присоединиться к убеждению 7.

*В особенности Мейер, Биндинг Г , Рюмелин, пит. соч. См. также М.Рюмелин, цит. соч , стр. 18, прим. 2.

*См. предисловие редакторов.

5 Например, из более новых авторов — особенно Zitelmann, op. cit.; Dernburgr Pandecten, I, § 26; в Англии Blahstone, во всяком случае для общего обычного права.

в Это одно из основных учений более старой исторической школы, именно Пухты, смягченное Савиньи.См. позднее тоже Thol, Stobbe, op cit, Dahn, Krit. VS., Bd 42, S. 172.

' CM. Wuchter, WOrt. PrR, S. 3211.; Beseler, DPrR, 29; Windscheid, Goldschmidt, EegeUberger, Gierke, op. cit.

* ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 143

При обеих разновидностях теории убеждения общество, на убеждении которого якобы покоится обычное право, понимается или только как совокупность сограждан всех объединений, или, наоборот, в более или менее мистической форме — как «народный дух», или как реально существующая духовная общественность

(см. выше, § 29, прим. 6).

В действительности теория воли и теория убеждения в их умеренных формах стоят очень близко друг к другу. Неправильна теория убеждения, которая считает достаточным простое мышление и чувствование (и их выражение), чтобы нечто уже стало правом. Этот взгляд разбивается о понятие права. Веления и дозволения суть волевые акты. Убеждение есть только важнейший, но вовсе не единственный источник побуждения к этим волевым актам. Но неправильна также и теория воли, которая требует наличия воли, направленной на то, чтобы возникла новая: правовая норма правообразующей воли, ибо такая воля вообще едва ли может когда-нибудь иметь место 8.

Однако теория воли, которая требует только воли к тому, чтобы нечто действовало как правовая норма, т. е, проявило - бы в жизни свою организующую силу (требование воли к действенности), очевидно, приближается к теории, которая понимает народное убеждение как «убежденную мощную волю к тому, чтобы нечто стало правом» 9*.

§ 36. Необходимые условия ж доказательство. I. Первое ' условие обычного права — это общая воля общества** или его органов к осуществлению права (Rechtsgeltungswille).

1. Должна быть налицо воля (пли убеждение, обладающее волевой действенностью), направляемая к осуществлению обязательной нормы, ^которая проводится в жизнь или которой подчиняются1. Эта правовая воля есть действительное ядро того, , что обыкновенно обозначают как opinio necessitatis (убеждение в необходимости). Обычаи, которые возникают только из благожелательного чувства приличия, укоренившегося противодействия

cit., S. 38) на то, что спор между теорией воли и различными теориями убеждения, по существу, бесплоден. О том, что теория вопи иногда невольно проявляется в высказыва ниях римских юристов, см. Stemwenter, Zur Lenre тот Gewobnheitsrecnt в Studi in onore dl Bonlante, 1930, II, p. 421 it., в судебных решениях (RGB, 3, S. 212; Seutt Arcll. 15, M 217); в научных трудах, авторы которых полагают, что опираются на теорию убежде ния (см. предыдущее издание, стр. 80, прим. 2—4).

* См. предисловие редакторов. ** То же.

1 Достаточно воли «подчиниться правовому принципу» (PrOVG в PvVerw. B1., 33,3.75) или «сознания обязательности в обороте» (Verfcehrspflicht, RGE, 76, S. 115).

закону или из одной только привычки, не создают обычного права".

2. Такая воля к тому, чтобы известное положение имело правовую действенность, практически, как общее правило, возникаеттолько после устойчивого и длительного применения. Но нельзя считать предпосылкой обычного права, если такое применение „с самого начала или в течение всего времени его действия было обусловлено такой волей к правовой действенности. Первоначально применение может быть только обыкновением (Brauch), обычаем оборота (Verkehrssitte), однообразным решением одинаковых случаев. Воля к правовой действенности обычно наступает в ходе применения — с определенного момента. С этого времени применение происходит с сознанием осуществления правового правила 3. О необходимости проявления этой общей воли речь идет ниже (II). Но уже здесь нужно подчеркнуть, что воля общества часто может находить свое выражение в том, что она будет терпеть и не будет возражать против применения отдельными кругами. 3. Налицо должна быть воля общества к осуществлению права. При этом, разумеется, достаточно, чтобы такая воля была всеобщей в том кругу, для которого правовое положение должно действовать. Но всеобщность воли не надо понимать в том смысле, что все лица, принадлежащие к данному кругу, должны иметь и проявлять волю к осуществлению права; скорее, имеются в виду только те, которые вообще к этому имеют "повод,, т. е. те, кого это касается (см. ниже, II).

Воля общества является решающей постольку, поскольку она поддерживает обычай отдельных кругов, административных учреждений или судов хотя бы молчанием или отсутствием возражений. Суды, больше чем все прочие лица, оказывают значительное влияние на образование обычного права. Но если бы какое-нибудь постоянно признаваемое в судебных решениях положение не находило поддержки, в остальной части населения, т. е. если бы пра - вовой воле судов противостбяла правовая воля остального народа, обычное право еще не возникло бы; признать же его можно было бы только тогда, когда противоречие было бы устранено и одно из направлений воли получило бы всеобщее господство.

II.Воля к осуществлению права должна быть проявлена

ивыражена, что происходит обычно (хотя и необязательно)

а»Примеры: обычай дарить детям рождественские подарки; укоренившееся браконьерство и собирание в лесу хвороста; обычные, но не обязательные формы сделок.

' Следовательно, нужно различать — что не всегда имело место в учении об обычном праве — между применением до возникновения воли к осуществлению права и проявлением этой воли посредством дальнейшего применения. При этом надо, разу - меется, признать, что граница чрезвычайно неопределенна и лишь с трудом поддается установлению. Надо только выступить против того взгляда, будто акты применения с самого начала должны основываться на правовой воле.

145

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

путем применения. Применение является, как изложено уже выше, необходимым условием возникновения обычного права, а не только средством доказательства его существования. Это проявление имеет значение, аналогичное тому, какое имеет для закона опубликование. Только та воля к осуществлению права может иметь силу, деятельность которой отчетливо проявляется вовне. Поэтому применение должно быть, хотя, конечно, и не без исключений, в общем все же единообразным. Ибо при чередовании применения и неприменения нельзя сделать вывод о всеобщей господствующей в обществе воле. Единичные же отклонения не исключают этого

признания.

1.Только очень редко в настоящее время воля самого общества

косуществлению права проявляется непосредственно (вне пределов писаного права). Это имеет место только в исключительные моменты и при чрезвычайных обстоятельствах. Сюда относятся упомянутые уже случаи революционного становления или преобразования государственного строя и стихийной общей воли народа, направленной против дальнейшего существования законов или отдельных законодательных положений *. Для этого правотворчества не требуется длительного применения, нужно только общее

фактическое проведение правовой воли в жизнь 5.

'2. Воля к осуществлению права может проявиться в при - менениигнормы заинтересованными кругами населения, но эта воля не есть еще воля общества. Поскольку часто большая масса населения не знает о подобной правовой воле заинтересованных кругов и об ее осуществлении, спрашивается: как может быть в этом слу-- чае установлена воля общества к осуществлению права? Если, например, суды или административные учреждения постоянно применяют в судебной или административной практике подобного рода обычаи, не встречая сколько-нибудь значительных возражений, то эти учреждения, в качестве органов общества, выражают признание ими данного правила, в результате чего может воз/- никнуть обычное пра.во. Впрочем, кроме продолжительного,

^'

избирательного права в Национальном собрании, затем отмена, волей народа, валютного закона с нормоймарка равна марке.

» Несмотря на это, нет никаких сомнении в возможности говорить также в данном случае об обычном праве. Обычаем является и то, что со стихийной силой успешно прокладывает себе дорогу. Характерным вообще для этого рода правотворчества является, что оно ограничивается одним или несколькими значительными общими принципиаль - ными положениями. Создание конкретных, учитывающих отдельные особенности правовых положений мыслимо в этом порядке только таким образом, что октроированное еще не окрепшей революционной государственной властью право законодательства по - степенно находит признание (вместе с признанием этой государственной власти) со стороны народной воли.

10 Л. Эинекцерус

постоянного применения обычая требуется еще, чтобы обычай не нарушал заслуживающих защиты интересов третьих лиц 6.

3. Но в первую очередь проявление воли общества происходит через посредство его органов, т. е. через посредство административных учреждений, а в области частного права — через посредство судов 6а. Обычное право возникает главным образом из судебной практики, но, разумеется, только в том случае, если имеются налицо особые предпосылки его образования.

а) Единичное решение, относящееся к конкретному случаю, не создает объективного права. Ряд решений, единообразно раз решающих однородные случаи, также не обнаруживает еще воли к правовой действенности. Требуется так называемая устойчивая судебная практика (standige Rechtsprechung). Для создания обычного права из практики действительно нужно длительное применение, т. е. надлежит придерживаться ранее выдвинутого в общей форме требования. Но столь же невозможно указать меру времени, как и определить число случаев применения 7. Мерилом может служить, создалось ли уже, благодаря устойчивой судеб ной практике, в кругах, которых это касается, доверие к тому, что в будущем подобны^ случаи будут разрешаться в духе этой практики 8.

б) Устойчивая судебная практика и судебный обычай должны укорениться, т. е. получить всеобщее признание, таким образом, что, по крайней мере, никто, хотя бы и против своей воли, не будет заявлять о своем несогласии. Поэтому в области имперского права решающее значение имеет главным образом устойчивая практика имперского суда, которой придерживаются и нижестоящие суды,

6 Надо поставить вопрос признали ли бы (по ьрайнеи мере, молчаливо) этот обычай обязательным все правильно и справедливо мыслящие согра/кдане, если бы они о неи узнали.

в» Положение, что обычное право, во веяном случае в том его виде, который имеет решающее значение,! возникло и возникает главным образом через посредство судебной практики, а не из «народного духа», — теперь получило почти всеобщее признание. См , в частности, Рюмелин, Зсмейн и др. Наилучший пример в Англии: Common Law и Equity Преувеличивает, впрочем, Остин, который обычным правом считает только судейское право Во всяком случае, в Англии вместо противоположности между законом и обычным правом мы находим в действительности на практике противоположность между законом (Statute Law) и судейским правом По венгерским законам устойчивая судебная-, практика имеет силу обычного права

7 Глоссаторы пытались прибегнуть к авторитету давности, а так.ье канониче скогоправа (см 11 X «de consuetudine», I, 4), что совершенно правильно считалось неприменимым уже в практике и теории общегерманского права. Codex juris canonic» (can. 27) требует для внутрицерковных отношений католической церкви, которые под лежат его регулированию, сорокалетнего срока давности О церковном обычном праве см Eichmann, Kirchenrecht, 3 Aull., 1929, I, § 17.

s См Jung, op cit, и в особенности Max Rumelm, S 46 If Си также М Rumelin,

Die Rechtssicherhert, 1924. Рюмелин говорит об «интересе непрерывности» и правильно подчеркивает, что при решении вопроса, возникло ли обычное право, ни в коем случае нельзя упускать из виду момента такой оценки.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 147

____ i ____________________________________________________________________________________________________________________________ »> _ _ _ . .___. ____________ | _________________________________________________________________

в особенности высшие суды союзных государств (Oberlandsgerichte), и которая не встречает серьезных возражений в науке (я среди населения)9.

в) Для образования обычного права путем судебной практики безразлично, опираются ли суды в своей устойчивой практике на толкование закона или нет. Поскольку не вмешивается обычное право, судья должен основывать свое решение на законе. Вследствие многообразного значения содержания закона и трудности толкования (и нахождения права), устойчивая судебная практика, удовлетворяющая установленным выше требованиям, приобретает собственное бытие. Хотя она и возникла из толкования закона, она выступает теперь рядом с законом как самостоятельный источник права (обычное толкование — Usualinterpretation). Поэтому суды выполняют обязанность, возложенную на них ст. 102 имперской конституции 1919 г. и § 1 Закона о судоустройстве, опираясь в своих решениях не на закон, а на такого рода постоянную судебную практику имперского суда, превратившуюся в обычное право.

г) Возникновение обычного права через применение в суде „ способно содействовать устойчивости права. Это отнюдь не ведет к чуждому германскому правовому чувству культу прецедентов и не препятствует прогрессивному развитию права. Это предотвращается уже теми требованиями, которые предъявляются для образования обычного права. Но, прежде всего, надо иметь в виду, что и обычное право, возникшее на основе применения в ^уде, является объективным правом, которое, как таковое, под-• лежит толкованию со стороны судьи. Это обозначает, что хотя судья и подчинен этому праву, но в пределах его он свободен.

Изложенные ниже, в § 46 и ел., принципы толкования имеют силу и здесь 10.

III. Судья может заключить о наличии обычного права из актов его применения (в особенности из постоянной судебной практики), но он может использовать также косвенные источники познания (показания свидетелей, записи, научные работы и т.д.). Согласно § 293 Устава гражданского судопроизводства от судьи не требуется знания обычного права, даже и того, которое действует в его участке ц. Поэтому он может требовать доказательства его от стороны, которая ссылается на обычное право. Но он может пользоваться и другими источниками познания обычного права и в силу своего служебного положения принимать

BHhnieMy из стихийной воли народа или из постоянной, не вызывавшей возражений практики высших судов. Это, собственно, должен знать судья.

Ч*

148 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

необходимые меры для установления наличия обычного права. По вопросу о доказательствах имеет силу сказанное выше, § 34, III, о доказывании иностранных законов.

§37. Отношение к «правильному праву» (zum riehtigen Reeht)

и Е закону. I. В теории и практике широко распространено мнение, что применение может привести к образованию обычного права только в том случае, если оно не противоречит добрым нравам или основам государственного порядка Ч Но это требование так называемой разумности (Rationalitat) приемлемо только для партикулярного обычного права, так как целое, которому подчинена часть, не может позволить ей отклонения в основных вопросах государственного порядка2. Наоборот, судья обязан признавать имперское обычное право даже в тех случаях, когда оно не мирится с его взглядами на разумность и добрые нравы. Ибо то, что весь народ желает иметь в качестве обязательной нормы, он считает также разумным и нравственным, а судья не должен свои воззрения ставить выше воззрений народа.

II. Образование обычного права не исключается тем, что применение основано на заблуждении, например если заинтересованные стороны считали, что они следуют закону, ошибочно принимавшемуся ими за действующий, или ошибались в отношении содержания (толкования) закона. Решающее значение имеет, скорее, в достаточной степени выявляющаяся воля к осуществлению права, безотносительно к тому, покоится ли ее происхождение на ошибке. Если имеется потребность в правовой норме, всегда будут рассматривать ее как действительное основание применения и признавать обычным правом. Нередко неправильная ссылка на закон является только как бы прикрытием, благодаря которому новое правообразование легче входит в жизнь. Во многих важных случаях, как, например, рецепции римского права, обычное право обязано до некоторой степени своим возникновением ошибочным воззрениям 3.

1 Например, в различных выражениях РшЫа, II, S 51 tf.; Dernburg, Р , I, § 27Z.,

* , a Законное основание для требования разумности в общегерманском праве — (сомнительная) L, 2 С. quae sit. long. cons. 8, 53—должно, пожалуй, ограничиться только

партикулярным обычным правом.

3 Предыдущее издание придерживалось,' в основном, более старой точки зрения: применение должно быть самостоятельным в том смысле, что оно не должно просто быть выражением заблуждения. В подтверждение этого в предыдущем издании могли с полным правом ссылаться на многочисленные более старые решения высших судов и имперского суда, редакция которых, впрочем, не всегда была безупречной. См. RGE, 1, S. 313; 2, S. 185; 3, S. 211 Я., 6, S. 225 Я.; 7, S. 235; 12, S. 293; 26, S. 323; 31, S. 272; Seulf А, 12, № 91; 31, № 120 и 348; 47, № 120; G-ruchot, 31, S. 893 ft.; JurW, 1902, S. 739.

№ 25. Укоренившееся заблуждение не обосновывает обычного права.

Предыдущее издание при этом опиралось на очень спорное (подозрительное) D. 1, 3, 39. Но Эннекцерус из этого положения делал о полным основанием такие серьезные исключения, что от правила мало что осталось. Он подчеркивал, что, наряду с други-

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 149

III. Недопущение или ограничение в законодательном порядке образования обычного права (что, впрочем, нпгде не установлено в германском праве 4) всегда очень затрудняло бы, а нередко даже препятствовало бы образованию обычного права. Надо, однако, подчеркнуть, что закон не в силах действительно исключить обра зование обычного права. Ибо то, что проявляется как очевидная общая воля к осуществлению права, есть право, хотя бы оно и противоречило запрету. История -показала недействительность таких запретов 5, а если запрету действительно придать серьезное значение, то для правотворческой деятельности судов создались бы невыносимые затруднения.

IV. В остальном по вопросу об отношении между обычным правом и законом действуют следующие положения:

1. Обычное право по своей силе равно закону и поэтому может отменять или изменять более старые законы в.

ми мотивами, и заблуждение могло содействовать образованию обычного права, при условии что решающими являются другие причины, а не заблуждение. Но в первую очередь он указывал на то, что применение, первоначально основанное только на заблуждении, могло развиться в обычное право таким образом, что оно отрывалось от заблуждения: правовая норма просто применялавь на основании соответствующей воли, в то время как ошибочное умозаключение вообще уже больше не делалось или, по крайней мере, не являлось более решающим. В сомнительных случаях разумная потребность явилась бы истинным основанием применения. См. .также RG. Pr. VerwBl, 32, S. 750. См. далее, RGE 52, S. 344, 113, S. 360; также 102, S. 12, 107, S. 83. Это дает, однако, право отвергнуть положение, выставленное ранее в качестве общего правила. См. также Endemann, op. cit. S. 136.

4 Первый проект Г. У., правда, содержит постановление: «нормы обычного права действуют лишь постольку, поскольку закон ссылается на обычное право» (§ 2). Однако это постановление после очень оживленного спора (Motive, I, S. 3—10; Zusammenstelluiig, I, S. 36—40; VI, S. 25—33; Protokole, VI, S. 359 И.) с полным основанием не было вклю чено ни во второй проект, ни в закон. Саксонское гражданское уложение (§ 28), как и советское право, вовсе не допускают применения обычного права; прусское общее земское право (Введение, § 60) не признает отменяющей силы обычного права (следовательно, допускает его применение только при наличии пробелов в законе). В таком же поло жении Сербия, § 10, Финляндия, прежде всего — Англия (см. Holland, The Elements ol Jurisprudence, 30, 1924, p. 63) и многие южноамериканские государства. На почве § 2 первого проекта стоит австрийское право (§ 10), Нидерланды (§ 3 общих постановлений о законодательстве от 1829 г ).

5 См. в особенности Hartmann, ZivA, 73, S. 322 tt.

9 Характерны данные об иностранном частном праве, приводимые в томе о праве земель, Rechtsvgl. HWB. Здесь неоднократно подчеркивается, что обычное право иногда становится субсидиарным источником права, несмотря на то, что закон не допускает его действия или оттесняет его на задний план. Разумеется, определенное обычное право может быть отменено законом (см. случай, сообщаемый Duesberg, JurZ., 1927, S. 1152). Но это не исключает нового образования обычного права. В Швейцарии ст. I Гражданского уложения не исключается отменяющая сила обычного права. Примеры: Egger, Rechtsvgl. HWB, II, S. 230. Признается она и в Дании. Во Франции склоняются к тому, чтобы подчеркнуть преимущественное положение закона, а за обычным правом признать только восполняющее закон значение, но не силу, отменяющую его. Colm-Capitant (I, p. 27 suiv., 58 suiv.) вообще отрицательно относится к признанию за обычным правом свойств источника права. Следует также учитывать мнение Езтегп, Rechtsvgl. HWB, II, S. 70. Преимущественное значение закона утверждается в Испании — ст. 5 (встречает оживленные возражения)

2. Обычное право, действующее во всей империи, — импер ское обычное право 7 — может поэтому отменять, изменять или дополнять имперские законы.

3. Напротив того, партикулярное обычное право не может

•иметь большей силы, чем законы отдельных государств (Landesgesetze). Поэтому действие его исключено, если оно противоречит имперской правовой норме 8'9. В области частного права нормы партикулярного частного права, согласно ст. 55 Вводного закона, допускаются вообще только по вопросам 10, отнесенным к зако нодательной компетенции отдельных государств, или если это специально признано допустимым (§ 319).

О том, что партикулярное обычное право не может противоречить принципам государственного порядка и господствующим

вобществе нравственным воззрениям, ^- см. выше, I.

§38. Приложение: Обычаи гражданского оборота (Verkehrssitte).

Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrasitte, 1914; Reichel, в юбилейном сборнике в честь Штаммлера, 1926, стр. 306, Schreiber, Handelsbrauche, 1922; Sachse, Welche Bedeutung hat die Verkehrssnte fur die Auslegung der Vertrage ZivA 127, S. 228, Durmger, Hachenburg (Geiler), Bd. I, 3 Aull., 1930, S. 12 If.

I. Общепринятый в обороте образ действия только тогда служит основанием для обычного права, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право (см. выше, § 36). Если этого нет, то говорят об обычаях граждан ского оборота (Verkehrssitte), о деловом обыкновении, а в тор говле — о торговых обычаях, о торговых обыкновениях (Handelssitte, Handelsbratfch).

II. Обычаи гражданского оборота, которые не должны про тиворечить доброй совести (Treu und Glauben), принимаются во внимание во многих отношениях.

1. Они имеют большое значение при толковании юридических сделок, ибо в случае сомнения надлежит считать, что смысл волеизъявления соответствует тому, который считается обычным в обороте. Поэтому § 157 предписывает, что договор следует толковать

7Имперским обычным правом являются, конечно, действующие по всей империи обычаи, и даже в том случае, когда их действие ограничивается определенными профес сиями или обстоятельствами, которые встречаются только в определенных местностях (морское судоходство, биржевые сделки). См., однако, выше, § 36, II, 2.

8Теперь это вытекает>непосредственно из ст. 13, абз. 1, конституции 1919 г. (импер ское право ломает право земель), которая сформулирована иначе, чем § 2 конституции

1871 г. См. Aiwchufe, B.V., S. 13, Erl. 3 е.

»Однако в округах консульской юрисдикции и на территориях протекторатов (Schutzgebieten) позакону о консульской юрисдикции, § 51, 1, и закону о протекторатах (Schutzgehietgesetz), § 3, торговое обычное право имело преимущество перед законами империи

оторговле. Это имеет свои основания, так как имперское торговое законодательство не

могло в должной мере учесть особенности отношений в этих областях.

10 Под отмененными законами отдельных союзных государств здесь, несомненно,

нужно понимать также п партикулярное обычное право. См. выше, § 14.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 151

так, как того требует добрая совесть"., и принимая во внимание обычаи гражданского оборота (см. ниже, § 193, III).

2.Нередко при заключении сделок стороны прямо или мол чаливо признают руководящими торговые и биржевые обыкнове ния и тем самым признают их составной частью сделки.

3.По вопросу о том, как должник обязан произвести испол нение, в частности по вопросам меры, места, времени, прочих

условий и акцессорных обязанностей, решающее значение, со гласно § 242, имеют добрая совесть и обычаи гражданского обо рота (восполняющие обычаи гражданского оборота, т. II, § 4, II).

4. Наконец, некоторые отдельные нормы ссылаются на обы чаи гражданского оборота (например, §91, 97, 1192, 151; Торговое уложение, § 380,393 2, 394)г или содержат понятия, при определе нии которых принимаются во внимание обычаи гражданского обо рота (например, § 92 — «потребляемый», § 276 — «обычная в обо роте заботливость» и т. д.).

III. При императивных нормах закона обычаи оборота теряют значение, но в пределах § 157 и 242 имеют преимущество перед восполняющими нормами закона, в первую очередь перед пред писаниями о толковании а, и при этом, по общему правилу, неза висимо от того, известны ли они сторонам или нет (см. ниже, § 193, III).

IV. Но обычаи гражданского оборота не являются обычным правом и потому они — не правовые нормы3; не в силу их складывается правоотношение, а в силу волеизъявления (свободно к ним присоединяющегося) или в силу закона, объявляющего их руководящими. Поэтому основные положения обычного права, которые вытекают из его природы, не могут быть применены к

1 Так же в Code civil «Usage»; см., например, ст. 1135, 1159, 1160, 590, 663, 1648;

см. также Colin-Capitant, I, p. 27; Испания, ст. 6, 571, 1287.

2 Это можно считать общепризнанным для толкования обычаев гражданского обо рота в пределах § 157. По довольно распространенному мнению, особенно энергично за щищаемому Oertmann, (Rechtsordnung, S. 310 ft), обычаи гражданского оборота (а равным образом и добрая совесть) в пределах § 242 должны отступить перед всеми остальными восполняющими нормами закона, т. е. получают применение лишь при отсутствии послед них. С этим нельзя согласиться. Первая же статья обязательственного права, § 242, не дает основания для такого ограничения. Оно было бы п нежелательно и противоречило бы здравому применению права на основе справедливости. Утверждение, что не признающим этого ограничения господствующим учением бессмысленные постановления обязательствен ного права будут лишены почвы, правильно лишь постольку, поскольку применение этих постановлении в каждом отдельном случае не согласуется с доброй совестью и обычаями гражданского оборота, но тогда оно именно и желательно.

1 Другого мнения Danz, Dogm. J., 38, S. 454; Aualegung, 1911, 15; Dogm. J., 54, S. 1 Я.; также Staub, HGB, 11 Aufl., I, S. 7 II. Но основное положение, из которого исходит Данц, что значение имеет только смысл волеизъявления, приписываемый ему обществом, нельзя признать во всех отношениях правильным; см. ниже, § 193,1. Изложенное в тексте соответствует господствующему мнению; см., например, Stem-Jonas, § 293, П, § 549, II; Oertmann, Rechtsordnung, S. 347 ft. 0 различии между правом и обычаями вообще см. выше, § 28, I, 2.

обычаям гражданского оборота. В особенности это относится к местным обычаям гражданского оборота, которые не объявлены лишенными значения, в силу ст. 55 Вводного закона, но могут, как и прежде)(1 применяться для толкования сделок и для всех других упомянутых выше отношений. Обычаи гражданского оборота не подлежат пересмотру в смысле § 549 Устава гражданского судопроизводства*. Очень часто, однако, обычай гражданского оборота является предшественником правовой нормы — либо таким образом, что из него развивается, вследствие присоединения opinio necessitates, обычное право, либо если содержание обычая включается в закон.

§ 39: Приложение. Судебная практика (Reehtsspreehung, Gterichtsgebrauch). Наука о праве.

Литература ом. ниже, к § 46а; кроме того: Sauer, Die grundsatzhche Bedeutung der hoehstrichterlicheu Recntssprechung in Reichsgerichtspraxis. Bd. I, S. 122 ft.

I. В законе или обычном праве дается ответ не на все юридические вопросы, порождаемые жизненными отношениями. Некоторые вопросы прямо, другие молчаливо предоставлены усмотрению судьи, вследствие того, что законодатель воздержался от их регулирования, предоставляя разрешение их судье и науке; встречаются и непреднамеренные пробелы, вытекаюпще из пропусков, даже неизбежные, по таким вопросам, которые были осознаны уже после издания закона, вследствие изменившихся жизненных условий.

1. Судья, однако, никогда не вправе отказать в решении на том основании, что в законе не содержится нормы для решения (запрещение отказа в правосудии) 1. Он должен найти соответствующее данному случаю решение, исходя из духа и цели закона, а если этого недостаточно, то по добросовестному усмотрению, с учетом всех относящихся к делу хозяйственных и нравственных соображений. Иногда неизбежно приходится видоизменить мысль законодателя или подробнее разработать ее 1а. Таким образом, перед судьей открывается широкое поле творческой дея-

* Это действует и тогда, когда закон ссылается на них и они применяются и за пределами округа апелляционного суда; см. Stem-Jonas, § 549, П. Возбуждает сомнения RGE, 103, S. 140. Совсем другой вопрос, может ли судья применять известный ему обычай гражданского оборота и в том случае, если стороны о нем не упоминают и существование его не доказано. На этот вопрос, как и относительно других общих положений, установленных на основании опыта, следует ответить утвердительно.См.Stem,Das private Wissen, 1893; Stem-Jonas, предварительные замечания перед § 402; там же другие многочисленные цитаты (теперь, пожалуй, это — господствующее мнение).

1 Tin утверждает Code civil, Art. 4; Gent/, Methode d'interpretation, 2 ed., I, p. 78 ff., Kantorovncz, Aus der Vorgescnichte der Freirechtsbewegung, 1925, S. 26 It.; см. ниже, § 53,

прим. 1.

in Сказанное в тексте о нахождении права будет подробнее развито и обосновано ниже, в § 53, 54.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 153

тельности. Но этим путем он лишь оформляет правоотношения субъективные права. Он не устанавливает объективного права, норм, которые были бы обязательны для других судей или даже для него самого при решении подобных случаев 2. Это может сделать только общая воля. Обязательные правовые нормы возникают в результате судебных решений только тогда, еслп они становятся содержанием обычного права (см. выше, § 36). Судебная практика как таковая не является источником права.

2. Но и тогда, когда судебный обычай (практика), т. е. единообразное применение права судами одной области, не стал еще обычным правом, добросовестный судья откажется следовать ему только при наличии очень убедительных оснований; больше того, в интересах единообразия и устойчивости он при выработке собственных решений будет опираться на решения высшего суда (прецеденты) 3.

Но в этом случае ни прецедент, ни установившаяся практика не связывают судью и не освобождают его от проверки и

- См. Австрийское гражданское уложение, § 12; далее, Французский гражданский кодекс, ст. 5; «ц est defendu aux juges de prononcer par voie de disposition generate et reglementaire sur les causes <jui leur sont soumises» (Судьям запрещено выносить по делам,

поступающим на их рассмотрение, решения в форме общего, нормативного распоряжения). Иная — английская точка зрения на «the judge made law, case law», на правотворчевкую роль судьи, на прецедентное право, которое занимает в Англии место обычного права. О том, как английский судья связан прецедентами, см. Salmond, Jurisprudence, 7ed., 1924, p. 19111;Ross, Rechtsquellen, S. 118 it.; Gerland, Probleme desenglischenRecthslebens, 1929; Geldart-Werth-Regendanz, Grundzuge des engl. Rechts, 1929; Blohmeyer, Sacbs A, 1930, S. 12 ff.

' ' Об отдельных предписаниях, которыми в прежнее время решения некоторых высших судов признавались обязательными для них самих или также для низших судов, см. Slobbe, I, 24, Ащп. 10—19. Все они устранены германскими законами 1877 г. о судоустройстве. Правда, в § 136 Закона о судоустройстве содержатся, в интересах единства права, нормы о том, что отклонения решений одного отделения имперского суда от решений другого отделения или от решений объединенных гражданских или уголовных отделений или пленума должны быть связаны со стеснительными условиями (предшествующее решение вопроса права объединенных отделений или пленумов). Но эти отклонения не признаны недопустимыми, а к низшим судам § 136 вообще не относится. О практике в связи с § 136 и о horror pleni см. Lobe, ArchfRuWphil., 20 S. 205 If.; Weber, Rechtseinheit u. Rechtssprechung, 1929, S. S ff. В последнее время некоторые авторы, в интересах единства и устойчивости права (и в целях борьбы с литературой контроверз), требуют обязательности прецедентов имперского суда для него самого и для низших судов (см. Schiffer,

Die deutsche Justlz, 1928; Gerland, Probleme des englischen Rechtslebens, 1929; еще раньше — Mendelson-Bartholdy, Das Imperium des Rlchters, 1908, и др.л Эти предложе-

ния следует отклонить, так как они задержали бы непрерывное развитие права, которому должны содействовать все суды. Не замечают того, что уже в настоящее время фактически существует обязательность для судов различных инстанций, что, прежде всего, устойчивая и признанная судебная практика порождает обычное право, как это правильно признано теорией. Отой же точки зрения придерживаются Weber, op. crt., и Blohmever,

SachsArch, 1930, S.50 ff. Об австрийских сборниках решений «Spruchrepertorium» и «Judicatenbuch» см. Ehrenzweig. 0 праве прецедентов в Венгрии см. Szladits, Rechtsvgl. ff\VB, II,S. 278. В Польше по декрету от 8 февраля 1919 г. пленум высшего суда призван давать, по предложению министра юстиции, обязательное толкование неясных по-

разрешения правового вопроса им самим. Судебная практика устанавливает право только Б том случае, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право 4.

II. Наука оказывает косвенно большое влияние на правообразование, ибо одна из самых ее высоких задач — пролагать путь для законодательства. Научное разъяснение и разработка действующего права может приобрести большое практическое значение. Судья не отбросит с легким сердцем того, что всеми почитается правильным 5. Однако правообразующим подобное cornmunis doctorum opinio все-таки не становится 6, разве только удовлетворяющее требованиям обычного права действие (как правило — судебная практика, см. выше, § 36) поднимет такой взгляд на уровень обычного права.

§ 40. Автономия и деловые обыкновения (Observanz).

Stobbe, § 19,'20; Brunner в Holtzendorffs Rechtslexikon, «Autonomie»; Regelsberger,

I, § 24; Pfaff u. Hoffmann, Котщ. I, S 251 it.; Gierke, I, § 19; Plank, VI, S. 57, 58;

Oertmann, Die standesnerrhche Autonomie im beut. burgerl. Recht, 1905; Lomng, Die Autonomie der standesaerrlich. Hauser, 1905; Schucking, Stengels Worterbuch d. D. Staats- и Verwaltungsrecnts; Siier-Somlo в Nipperdey, Grundrechte, Art. 109i S. 204 tt. Указания по сравнительному правоведению: Kahsch, Rechtsvergl. HWB, II, S. 339.

I. Автономия есть принадлежащее негосударственным объеди нениям (VerbSnde) правомочие устанавливать правовые нормы. Следовательно, автономное правообразование есть, так же как и закон, прямое установление правовых норм, на что указывают общепринятые для автономного права (правда, не только для него) выражения: «устав» («Satzung»), «статут», «автономный статут». Автономия существует только на основании предостав ления (Uebertragung) или допущения (Zulassung) со стороны государства. '

1. В средние века автономные правомочия были широко распространены, так как в старом немецком праве господствовал взгляд, что каждое объединение может устанавливать свое право, поскольку оно не нарушает права вышестоящего объединения. Но за последние столетия, особенно со времени Вестфальского мира, автономия была в значительной мере отодви-

становлений закона. Советское право также знает подобное аутентичное толкование.

О США см. Levtellyn, Einfuhrung ш das amentanische Prajudieienwesen, 1928.

4Неправилен поэтому взгляд Пухты (так же как Савиньи и многих других), кото рый рассматривает законоведов как представителей народа в вопросах права и в соответ ствии с этим приравнивает их убеждение к убеждению народа (II, стр. 19 ел.).

5Возражение со стороны науки против судебной практики также может помешать возникновению обычного права.

6Иначе смотрит старая историческая школа; см. также Geny, (Methode, 2 ed., 1919,

иScience et technique en droit prive positif, 1.1—IV, 2-me ed., 1922 tf.), для которого наука составляет основной субсидиарный источник права, имеющий задачей развитие естествен ного права. См. Лозз, S. 52 ff., который правильно подчеркивает сильно выраженный религиозный (магический характер содержания теории Geny.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 155

нута на задний план. С одной стороны, земли развились в настоящие государства, "их автономия стала, следовательно, законодательством; с другой стороны, современное государство, с его всеобъемлющей и нивелирующей властью, стремилось ограничить автономию отдельных, входящих в его состав территорий с точки зрения общего единства права и потребностей оборота 1. Все же в области публичного права существует еще широкая автономия церкви2 и более ограниченная автономия территориальных объединений (Gebietskorperschaften), общин и других публичнонравовых союзов, провинций, округов, хотя во многих случаях связанная с требованием утверждения со стороны государства.

2. В области частного права до революции автономные правомочия еще признавались 3:

а) для государей земель, для членов их фамилий и для фамилии Гогенцоллернов, для членов бывших ганноверского, кургессенского и нассау-

•ского королевских или княжеских домов (ст. 57) 4, так же как для голштинского княжеского дома (закон 25 марта 1904 г.); автономные постановления изложены особо — в положениях о владетельных домах; эти положения, так же как и особые предписания законов отдельных союзных государств (земель), сохранили силу и после введения в действие Г. У.;

'б) для семейных и имущественных отношений и земельных владений тех владетельных домов, которые до 1806 г. были подчинены непосредственно императору, а затем были медиатизированы, включая некоторые дома, которые были приравнены к ним союзным сеймом или, до вступления в силу Г. У., законом союзного государства.

аа) Медиатизированным домам было прямо обеспечено право автономии актом Германского союза 9 июня 1815 г. (ст. XIV). Но эта гарантия только

•связывала взаимно правительства и отпала с распадением Союза. С этого времени автономия продолжала существовать, но она могла быть отменена в порядке законодательства отдельных союзных государств. Г. У. и Вводный закон к нему сохранили ее, но опять-таки лишь постольку, поскольку

•она установлена законодательством союзного государства, т. е. поскольку последнее ее допускает, и не давая гарантии того, что автономия не будет отменена в будущем (ст. 58). Наряду с автономными положениями были сохранены в силе и особые предписания законов отдельных государств.

бб) Нужно иметь, однако, в виду, что автономия медиатизированных домов ограничивалась их семейными отношениями и их земельными владениями; она охватывала, следовательно, например, право издавать особые предписания об отцовской власти, опеке, наследовании, ограничении распоряжения фамильными имениями, но не охватывала права нормировать с отклонениями от общего закона срок наступления совершеннолетия 5 или порядок ограничения дееспособности (ст. 58, абз. 1).

1 Города Росток иВисмар сохранили широкое право автономии, в настоящее время, разумеется, ограниченное вопросами, регулирование которых предоставлено праву земель.

3 Впрочем, здесь выражение «автономия» не употребляется, что связано с положением церкви в средние века

' Gerber (Ziv. A, 37, S 35 ff ; DogmJ., 3, S. Ш ft , D PrR, § 29) отрицает авто-

номию вообще: автономия суверенных династии, по его мнению, является в действительности законодательством; автономия высшего дворянства предусматривает заключение

•особых правовых сделок, возможных только для этих кругов, и порождает, по его мнению, не объективное, а только субъективное право Против этого взгляда совершенно основательно выступает Maurer, Krit. Ueberschau, 2, S 299 ff ; господствующее мнение и имперский суд также на стороне Maurer'a RGE, 2, S. 155 ff , 26, S. 161, 43, S. 161; 43, S. 413

* См. также FrGG § 189, GBO, § 83, ZwVG EG, § 2

> Lomng, S 100 11