Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

шей властью, суверенитетом, основанным на привычном всеобщем повиновении членов общества, оно может творить право (•основание значимости права). Общую волю не нужно, конечно, понимать так, будто общество имеет общую волю, отличную от воль отдельных лиц, и является, следовательно, живым существом, самостоятельно мыслящим, с самостоятельной волей 6. Но

вобщении воля многих находится в постоянном взаимодействии, объединяется и, таким образом, может возвыситься до власти, господствующей над целым (включая даже и несогласных с этой волей). Объединенное целью множество предстает перед нами

вего объединенной силе и действенности как духовное единство. Мы вправе, даже почти вынуждены мыслить господствующую

вобществе волю как волю целостную, когда мы говорим об общей

воле, о воле государства и т. п., и мы осуществляем это представление, не осознав его еще полностью.

Итак, мы понимаем под «волей общества» или, короче говоря, под «общей волей» не суммирование воль всех членов общества (представление, которое встречается у Аристотеля, Фихте и в последнее время у Мейрера, Шугше и др.), а господствующую в обществе волю, которая могла образоваться в силу различных причин (влияние отдельных личностей или группировок, убеждение всех или значительного большинства, длительное применение и т. д.)'. Воли всех отдельных лиц совсем не требуется, если только общая воля проявляет себя как господствующая. Воля тех, которые желают правовую норму, может также иметь весьма различные мотивы. Одни хотят этой нормы, быть может, в сознании ее благодетельных последствий, другие — потому, что она всегда действовала, третьи — потому, что они боятся неприятных последствий, связанных с ее нарушением, четвертые, может быть большинство, — потому, что это уже так положено, и т. д.

П. Правосозидающая общая воля должна проявиться либо

впрямом установлении нормы (законодательстве), либо молчаливо, в самом процессе правовой жизни (обычное право).

1. Выраженное установление нормы всегда, прежде всего,

исходит от определенных лиц — от одного или нескольких, — но посредственно оно основано на общей воле, если существуют законоположения, в силу которых установление воли этих

• Это представление выходит за пределы области человеческого познания и поэтому должно быть отклонено наукой права. В основном оно было выдвинуто уже Платоном, получило дальнейшее развитие у представителей исторической школы (под влиянием идей Шеллинга); путем признания постоянно действующего «народного духа» оно было, между прочим, принято Вундтом и Лассоном, но наиболее четко его выразил Гирке, 1, § 15, прим. 29: «Все это предполагает, естественно, признание общества как психической реальности. Это чистейшая мистика для сторонников того взгляда, которые реальность приписывают только индивидуумам». См., однако, Holder, Objett. u. subj R., S. 13, и

в особенности—Jellmek, Allg Staatslenre, 1900, S. 122 It. Уще Arnold (Reeht und Wirtsehaft im geschichtlicner Anslcnt, 1863, S. 24) говорит: «Мы называем народным духом то, чего мы не знаем или не понимаем».

7 Близко подошел к этому пониманию в особенности Wundt, Volterpsycnologie, Bd 9. Все же он не совсем свободен от представления о народной душе. См. также Jellmek,

Allg. Staatslehre, S. 152 It.

1

отдельных лиц признается как общая воля, как право. Поэтому выраженное установление норм мыслимо только в организованном обществе. Само по себе каждое организованное общество в состоянии устанавливать правила совместной жизни. Но сила этих правил простирается не дальше, чем власть этого общества. Правом, т. е. безусловно всех обязывающей нормой, эти правила

•становятся, следовательно, тогда, когда на данной территории обществу принадлежит господство в силу собственной его власти, либо если господствующая там власть допускает действие правил этого общества в качестве обязательных 7а.

а) Господство, основанное на собственной власти, мы назы ваем «государственной властью»; общество, которому оно при надлежит на определенной территории, — «государством» 8; уста навливаемые государством нормы — «законом». Союзное государ ство, например Германская империя, осуществляет законода тельство и другие государственные функции только в определенных областях; в остальном законодательство (и другие государ ственные функции) принадлежит отдельным государствам (зем-

.' лям). Имперскому закону противостоит, таким образом, территориальный закон, или закон земель. Последний имеет силу лишь постольку, поскольку он допущен имперским правом.

б) Правовые нормы, издаваемые организованным обществом, не являющимся государством, которые государство допускает в качестве обязательных, называются автономным правом (авто номией). Современное государство, как правило, оставляет уста новление норм исключительно за собой. Автономные правомочия являются, таким образом, исключением9.

2.Воля общества может быть также выражена молчаливо,

всамом процессе правовой жизни (rebus ipsis et factis) (например,

7a Иначе решает Гирке вопрос о возникновении права. См . Gierhe, I, S. 112 Я., 150; как здесь, — Thur, I, S. 502, Е. Jacoby, Grundlehreu des Arbensrechts, S. 78 II.

8Прежняя теория государства, которой некоторые придерживаются еще до сгос пор, выдвигает основным признаком понятия государства суверенитет. Но под суверенитетом следует понимать высшую, неограниченную власть. Однако в современном союзном государстве государственная власть государств-членов подвергается разного рода ограничениям и все же из-за этого государства-члены не перестают быть государствами. Только

втом случае, если власть объединения, входящего в состав другого объединения, основана исключительно на власти этого высшего объединения (т. е. на его законодатель - ной, правительственной и судебной власти), следует отказать подобному объединению

впризвании его государством; таковы, например, общины, провинции, власть которых не имеет самостоятельного характера, а покоится на власти государства. См. G. Меуег-

AnscMUz, Staatsrecnt, I; Jelhnek, Staatslehre, S. 442. Впрочем, правильность приведенных выше соображений о возникновении права не зависит от того или иного понимания государственной власти и суверенитета. В некоторых случаях потребовалось бы только несколько изменить форму выражения. Такого же мнения Anschutz, Kommentar zur Reichsverfassung, Erl. zu Art., 1: «Государственная власть исходит от народа». Земли ^Lander) являются государствами, но не суверенны.

9Разграничение территориального закона и автономии вытекает из сказанного

впредыдущей примечании.

120

РАЗДЕЛ I. ПрАВО

_- *** *\a\J

в некоторых местностях крестьянские имения без какого-либо пред*- писания закона всегда наследует старший сын). Хотя воля в этих случаях направлена на конкретное правообразование, т. е. правоотношение (воля старшего сына — быть хозяином имения, и такова же воля всех, кого это касается; по меньшей мере, они признают его хозяином имущества),но в постоянной воле, направленной на то, чтобы право складывалось известным образом, в соответствии с определенным правилом, с определенного момента начинается вместе с тем воля, направленная на само это правило, и эта воля выражается в том, что имеют место последствия, соответствующие данному правилу10. Если это явление всеобщее и постоянно повторяющееся, то оно становится выражением общей воли и порождает право, так называемое обычное право. Из этого обоснования обычного права вытекают, между прочим, следующие основные положения :

а) осуществление, фактическое применение соответствующей нормы является не только средством познания обычного права, но и необходимым условием его возникновения, ибо только фактиче ское осуществление содержитв себевеление, проявление общейволщ

б) о том, что правовую норму поддерживает воля общества, можно, как правило, заключить только из постоянного и длитель ного применения ее;

в) в виде исключения, однако, общая воля может получить прочное выражение в течение краткого срока, например когда вновь образующееся государство получает общее признание вну три страны и вовне ее или когда, в результате революции или гра жданской войны, победившая партия приходит к власти и создан ное по ее воле новое право получает всеобщее признание, или если октроированный избирательный закон рассматривается всеми как норма, имеющая обязательную силуи. При германском государственном перевороте 1918 г. эти предпосылки, несомненно, были налицо11а. Подобный «революционный» фактор, поро

лоЭтаволянаправленаненато,чтобыэтоположениесталоправовойнормой,

а на то, чтобы оно действовало, т. е. чтобы оно проявило в жизни свою правообрааующун> силу. Требуется воля к значимости, а не на правотворчество. К этому мы вернемся пра специальном рассмотрении обычного права в отдельности, см. ниже, § 35.

и Издаваемые победившей революцией правовые предписания являются законодательством (так правильно говорит Кгрр, в Wmdscheid, §15, Anm. 5). Если же новое правительство утвердилось, то его указы действуют не благодаря их провозглашению, а только благодаря тому, что они встречают общее повиновение (rebus ipsis et factis), lla Такова и господствующая ныне теория ж практика, которые только частично подводят революционное правотворчество под понятие обычного права; см. Anschutz, Kommentar zur RV, 10 Aufl., S 3 fI; Graf zu Dohna, Die Revolution als Recntsbrucn unu Rechtsschopfung, 1923; Sckonfe Id, Die Revolution als Rechtsproblem, Arch. f. off. R., Bd. 12, S. 161 ff.; Stier-Somlo, Staatsrecht, Bd. I, S 215 ff , Thoma, Art «Staat» in HWB d St , 4 Aufl., Bd. 7, S. 747; Georg Jelhnek (Allg Staatslehre, S 337 ff ) говорит о «нормативной силе фактов» Против него выступали с ярко выраженной легитимистической точки зрения-Freytag-Lormghoven, Weimarer Verfassung in Lehre und Wirilichielt, 1924, S. IS, 20; Marschall von Bieberbtein, Der Eampf d Rechts gegen die Gesetze, 1927, S. 94, 126 ff ;. с изложенным сходится судебная практика RGB, 99, S 278, 100,3. 27,102,3. 423, 114,.

ждающий в короткий срок обычное право, имеется налицо и тогдаг когда общая народная воля недвусмысленно выступает против ставшего невыносимым закона. Пример: утрата силы установленного валютного закона — «марка равна марке» в худшие времена германской инфляции, в 1923 г.;

г) ввиду того, что обычное право основано на общей воле данного общества *, оно подлежит тем же ограничениям, как и прямо установленное право этого общества. Оно действует безу словно только в том случае, если этому обществу принадлежит на данной территории верховная власть; другими словами: действую щее на территории всего государства обычное право по своей силе равно государственному закону; в других случаях оно действуег только тогда, если государство не отказывает ему в обязательной силе. Отсюда: государство может исключить образование парти кулярного обычного права;

д) по большей части обычное право складывается в организованном обществе. Но нельзя согласиться с тем, чтобы это было необходимо, как иногда утверждают. Наоборот, логически нет никаких препятствий к тому, чтобы подобная правовая норма стала господствовать в кругу, не охвачен ном никакой организационной связью 116.

III. Право действует самовластно, т. е. независимо от воли отдельного лица, подчиненного норме12.

Мы свели право непосредственно (обычное право) или посредственно (установленное право) к воле, господствующей в обществе, т. е. к суверенной общей воле. Конечно, отношение отдельного лица к правовой нормеможет быть различным. Один человек энергично проводит ее в жизнь, другой признает ее потому, что все так делают, третий объявляет ее несправедливой, проклинает ее, но соблюдает ее во избежание последствий неподчинения ей. Но все трое содействуют своей волей (воля к проведению, признанию, повиновению) действию нормы, ибо они обеспечивают ей — безразличнопо каким мотивам — практическое действие.

1. Но ни в коем случае действие правовой нормы не может быть сведено к признанию (или воле) со стороны отдельного лица,, которого она касается13. В противном случае нужно было бьь

S. 6; RGStr 53, S 66; 54, S 157, 56, S. 259; OVG, Bd 77, S. 497. См за последнее-. время также Herrhardt (Revolution und Rechtswissenschaft, 1930), который, однако, под влиянием Бергбома, приходит к мало удовлетворительным результатам. См. Mamgh*

Revolution und Ausbau des Staates, 1930. * См. предисловие редакторов.

"б Можно представить себе обычное право, возникшее в замкнутой долине, жителя которой принуждены общаться друг с другом, но. принадлежат к различным государствам, далее, обычное право, которое образовалось для всей Германии во время отсутствия единой центральной власти или на территории, принадлежащей нескольким государствам; обычное право неорганизованной профессии, в особенности если действие его. распространяется на

ff.

«граничить действие права членами правового общества, в то время как оно нередко применяется непосредственно также к другим лицам, даже там, где нет ни прямого ни косвенного признания «о стороны этих других лиц14. Далее, право не могло бы распространяться на недееспособных (детей, умалишенных), что также противоречит действительности15.

2. Право, наоборот, имеет действительную значимость, независимо от добровольного подчинения ему отдельного лица. Этим оно отличается от нравов, а также от правил, установленных уста вами обществ (см. § 101) и правовыми сделками (см. ниже, § 136).

§ 30. Цель права; естественное право, философия права.

Философия права — предмет особой дисциплины, которая, наряду с вопросом о цели права, выдвигает в качестве предмета научного исследования ряд других вопросов, касающихся оснований значимости и сущност^. права (и государства). Подробное изложение этих вопросов не относится к общему учению о гражданском праве. Необходимо дать только некоторые общие указания. Из литературы см.:

Pfaff u. Hoffmann, Kommentar z. Oesterrelchischen BGB, I, S. 194, 206; Gterfce, Naturrechtund DeutschesRecht,1883, и BSchmoller'sJahrb VII,4, S.94fr.;A.Merftel,Elem.

•a. allg. Rechtslehre в Holtzendorff's Enzyklopad , 5 Aufl., I, § 12—14; Lotmar, G. Rechte, das mit uns geboren, 1893; Jhermg, Zweck im Recbt, Bd I, II; Bergbohm, Jurisprudeiiz und Reehtsphilosophie, Bd I, 1892, Stammler, Wirtschalt undRecht, 5 Aufl.; Lehre vom tichtigen Recht, 1902, u. Theorie der Rechtswissenschaft, 2 Aufl., 1923; Rechtsphilosophie, 3 Aufl., 1928; Rechtsphilosophlsche Grundlragen, 1928; Salomon, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 2 Aufl., 1925; Jung, Problem dee naturlichen Rechts, 1911; Landsberg, Gesch. d.

•deutsch. Rechtswissenschalt, III, S. 1 ff , 435; KoWer, Rechtsphilosophie, 3 Aufl , 1923; W. Wundt, Votterpsychologle, Bd 9; Saner, Grundlagen d. Gesellschaft, 1924,Lehrbuch der Rechts und Sozialphilosophie, 1929; Mamgk, Wie stehen WIT heute zum Naturrecbt, Arch. f. R. u. W. Phil., 19, S. 375 11.; Idee dee Naturrechte, Stammler Festschrift, 1926; Baumgarten, Wlssenschaft yom Recht, I, 1920, II, 1922, его же, Rechtsphllosophie, 1929; Binder, Philosophic d. Rechts, 1925 (к этому Mamgk, Jur. W.,1930, S. 234); Radbruch., Grundzuge d. Rechtsphllosophie, 2 Aufl , 1922, Boss, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 195 ft.; M. g. Mayer.iRechtsphilosophie, 1922, E. Kaujmann, Krltlk der neukautianischen Rechtsiphllosophie, 1921. ОСзор французской философской доктрины права: Boss, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 15 ff. (Bonnecase, Geny, Suguit, Salleiles, Demogue и др.); об англий-

•с кой «Jurisprudence», которая имеет не естественноправовые установки, а позитивноаналитические, см. Boss, там же, стр. 75 ff. (Blackstone, в особенности Austin Lectures on Jurisprudence, 5 ed., 1885; Salmond, Holland, Maine, Gray).Поя влиянием Ausftn'a—Somlo, Juristische Grundlehre, 1917 Журналы: Archiv fur Rechts-und Wirtschaftsphilosophie", изд., Sauer, Briefs и Wenger Zeitschnft fOr Rechtsphllosophie, maxMolldack; Internationale

•Zeitschrift fur Theorie des Rechts, изд. Duguit, Kelsen.

Право, согласно вышеприведенным рассуждениям, — это покоящийся на воле общества порядок внешнего человеческого общежития, сам по себе обязательный в силу велений и дозволе-

14Укажем на эмигрантов, которые порвали со своей родиной; на шайку разбойни ков, которые совершают нападение на территории чужого государства; на шпиона, кото рый снимает фотографию с пограничной крепости; на морского разбойника, который

•обстреливает приморские города.

15Bierhng (цит. соч , стр. 121 ел.) думает опровергнуть убедительность этой аргу ментации тем, что он сводит к фикции действенность права в отношении детей и умали шенных. Но не была ли бы подобная фикция (если бы ее действительно следовало допу>

яий. Однако это определение не указывает, какую цель преслет дует этот жизненный порядок, и нимало не раскрывает цели права. I. Выяснение цели права составляет задачу философии, ибо -эта цель есть не что иное, как цель человеческого общежития, лишь одной стороной, одним элементом которого является право. Этика и философия права должны поэтому научно развить господствующее в наше время представление о задаче отдельного

•человека и всего человечества, исходя из всей нашей культурной жизни, в особенности из наших государственных учреждений

иправовых институтов, из этических и религиозных представлений, из хозяйственных, научных и эстетических стремлений, короче — из всех элементов нашей общественной жизни *. Этой общей этической задаче, признание которой заключает в своей основе веру в стоящий над человеком мировой порядок, служит также

иправо1. Оно должно обеспечить внешние основы, на которых

стить, что ни в какой мере не требуется) чем-либо иным, как особой формой выражения той мысли, что правовые нормы именно распространяются на детей и умалишенных.

*См. предисловие редакторов.

1Не признавая стоящего над человеком веления долга, нельзя обосновать обявывающее человека веление права, хотя, конечно, такие попытки неоднократно делались. В особенности нельзя свести веление права к эгоистическим стремлениям человека, как

•стремление к самосохранению (Томас Гоббс) и стремление быть и действовать соответственно собственной природе и соответственно этому полностью развернуть и умножить

«вой силы (Спиноза, впрочем, понятию силы дает этическую окраску тем, что силу, действующую для удовлетворения страстей, называет бессилием и в качестве требования разума устанавливает, чтобы человек стремился к тому, что полезно для достижения наибольшего совершенства; таким образом, теория Спинозы в основе сводится все же к этическому велению долга) или к стремлению к благополучию и счастью (эвдемонистические теории), безразлично, следует ли под этим понимать удовлетворение чувственного вожделения, или утонченное духовное наслаждение, или длительное духовное и телесное здоровье и благополучие. Ведь если бы право было не больше как средства для достижения эгоистической цели, то и сила его не выходила бы за пределы стремления к собственной выгоде. Все эгоистические теории, таким образом, не выдерживают критики, если в отдельном случае, в виде исключения, разумный расчет склоняет к нарушению права. Гораздо пра-

|~ вильнее (как это делают, например, Гуго Гропий и Томазий) определять целью права благо ^человечества или (согласно Jhermg, Zweck im Recht) «создание и обеспечение жизненных *• условий общества»; но здесь возникает вопрос* почему же благосостояние всех должно «ыть высшим принципом для каждого отдельного человека, почему он должен подчинять

•собственное благо благу всех! А на этот вопрос нельзя ответить иначе, как возвратом !* к этическому долгу. Выявляемый Иерингом в качестве источника этического долга и права дальновидный эгоизм, стремящийся к благу целого, так как лишь в нем он

•обретет собственное благо, — является только расчетом на собственную -выгоду (предста-

• вителем эволюционистского альтруистического эвдемонизма является также Baumgarten, #~ Rechtsphllosophie, S. 40 If.; Wissenschaft, 1, § 3 If.). Но при столь дальновидном эгоизме

результат расчета может оказаться различным для отдельных лиц и для целых слоев населения и тогда было бы неразумно с их стороны, если бы они, имея на то возможности, не нарушили права, поскольку долг и право в действительности — только решение уравнения, от которого зависит собственная выгода. Наши нравственные воззрения — ведь

-не только создание общества. Правда, их содержание,1 как и все наши знания и веро вания, в известной мере определяется бесчисленными воздействиями на нас со стороны

•общества; но то, что мы сообща прислушиваемся к внутреннему голосу «ты должен», «ты не должен», воспринимаем голос нашей совести, — это дело внутреннего опыта, и

124

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

как отдельный человек, так и все общество только и могут выполнить стоящие перед ними нравственные задачи. Задачи же эти состоят в дальнейшем развитии культуры, в совершенствовании человеческого общения и всего человеческого рода 2 в направлении высшей справедливости для всех. Предполагая эту нравственную задачу человека известной, можно цель права обозначить как «обеспечение жизненных задач отдельного лица и общества» или как «обеспечение действительных человеческих интересов»3 и, тем самым, осуществление справедливости на земле.

Нельзя однако признать правильным включение, как это часто делается, цели права (как бы она ни определялась) в юридически-техническое определение права; ибо мыслимы правовые нормы—и подобные нормы существовали во все времена, — которые не соответствуют высшей цели права. Наша задача, разумеется, в том, чтобы отменить такого рода нормы или, путем их изменения, согласовать их с этической целью права; но в данное время их положительную юридическую природу нельзя оспаривать. Однако всякое ли право положительно? Или наряду или даже над правом, основанным на общей воле и фактически действующим (положительным правом), существует еще право, независимое от человеческих установлений?

II. Углубленное, испытавшее на себе влияние философии исследование права почти всегда приводит к тому воззрению, что из природы человека и вещей, равно как из природы самого права и из разума, вытекает право, независимое от человеческих установлений, непоколебимое «естественное право», или, если возобладает последняя точка зрения, — «право разума» *.

Это воззрение уже было выражено в греческой философии 4, оно неоднократно высказывалось римскими юристами 5, господствует с особым богословским оттенком (ссылка на божественное провидение) в схоластической

покоится оно на сознании подчинения высшему порядку, нарушение которого мы воспринимаем как вину.

3 Из существования закона развития, проявляющегося в физической и психической природе человека, мы можем заключить о существовании нравственного долга, состоящего в том, чтобы содействовать этому развитию; впрочем, здесь не место для подробного рассмотрения этого вопроса. Гуманность отнюдь не есть идея права (М Е. Mayer).

3 Менее удачно, потому что чересчур узко, определяет Jhenng (Zweck im Recnt, i, S. 217) цель права как «обеспечение условий жизни в обществе», ибо не все, конечно, чего требует нравственная задача общества, можно назвать его «жизненным условием». Если Рюмелин (цат. соч., т. П, стр. 194) определяет пелью права «благосостояние обще ства», то ято было бы правильно тольковтомслучае, если бы под «благосостоянием» можно

было понимать выполнение нравственной задачи.

* См. предисловие редакторов.

4 Так Аристотель отличает cpvuxov &хаюч от -jofuxov <5ixaiov.

,5 Gaj, I, 1: «Quod naturaha ratio inter omnes homines constituit» — то, что естествен-

ный разум установил между всеми людьми; § 1 и 2 J. de jure naturali, 1, 2, «jure natural! ab imtio omnea homines liberi nascebantur»—согласно естественному праву все людп с са-

мого начала рождаются свободными. Иногда примешивается даже совершенно отводящее в сторону представление о праве, общем для людей и животных, рг J. .1, 2, L. 1, § 3 D, 1, 1 (interpolverd). См. также Sachsenspiegel (Саксонское зерцало), III, 42, § 3; «Do manouch recht erst satze, do en was mechem .dinstmanu, und waren alien lute Trie, da цпзе, vordern her zu lande quamen. Ал mmen smnen en tan ica es nicht uf genemen — uah der wtoheit — duz feinan des anderen sulle sin».

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

125

философии средневековья 6, приобретает особое заачение и влияние на преобразование права в так называемую эпоху естественного права XVII и XVIII веков 7 и до сих пор еще не совсем заглохло 8 и даже, в известной мере, находится в полосе возрождения.

Нередко утверждают, что это непоколебимое право, предуказанное судьбой, имеет преимущество перед положительным правом, так что последнее действует лишь постольку, поскольку оно соответствует естественному праву 9; но в большинстве случаев за естественным правом признавалп непосредственную практическую значимость лишь постольку, поскольку оно могло бы восполнить положительное право, иначе говоря — не противоречило бы последнему; либо его рассматривали только как путеводную нить для дальнейшего развития положительного права.

Но какое бы из ятих воззрений ни иметь в виду, признание непоколебимого права, даже идеальное представление о таком праве, таит в себе внутреннее противоречие; ибо право есть порядок жизненных отношений общества; но сама общественная жизнь подвержена постоянному изменению и развитию; ее строй, следовательно, нельзя мыслить как неизменно установленный. Право, пригодное для периода скотоводческого, не пригодно для периода земледельческого, а право последнего не удовлетворит

•и и не будет достаточным для народа торгового и промышленного; точно так же изменение других хозяйственных или духовных эле-

'ментов культуры необходимо связано с изменениями регулирующего их права. Сущность человека, из которой стремятся вывести естественное право, подвержена развитию (хотя оно и происходит медленно).

'Так говорит, например, Gra'tian: «Jus naturale eat: quod in lege et Evangelic *ontiuetur (естественное право — это то, что содержится в ветхом и новом завете)^

«Divinae leges natura constant» (божественные законы известны от природы). «Adversus aaturale jus null! quidquam agere licet» (ниьому не дозволено поступать вопреки естественному праву). «Dei veritatem non hominum consuetudmem sequi oportet» (необхо-

димо следовать божественной истине, а не человеческим обычаям). «Quod autem constltutio naturali jun cedat, multiplici autontate probatur» (то, что даже установленный закон уступает естественному праву, доказывается многочисленными авторитетами). См. Dist. i sq. Сведение естественного права к «Dlvina quaedam providentia» (некоему божественному провидению) встречается, впрочем, уже у Юстиниана, § 11, J de jure nat., 1, 2.

•См. выше, § 20.

'См., например,Krause, System der Philosophic, 1874,3 4 «Естественное право должно познать,что есть само по себе право как следствие разумной природы человека, совершенно

независимо от истории... и, тем самым, что справедливо вечное право» и т. д. Ad. Schmidt (Z. L. v. Gewohnheitsrecht, 1881) противопоставляет положительному праву право разума, которое, однако, способно подняться до высшего принципа, но не до требуемых жизнью норм. Ahrens (Naturrecht, § 1) также говорит о независимом от произвольных постановлений праве, основанном аа высшем нравственном укладе жизни, которое слу. шит мерилом для оценки отдельных учреждений и путеводной нитью для дальнейшего их развития.

9 Так в схоластической философии, но так же и у некоторых теоретиков естествен-

III. Но для народов на определенной ступени культуры, при определенных жизненных условиях, мыслимо идеальное право. в смысле справедливого, «правильного» права.

Мы можем, не впадая в логическую ошибку, сделать попытку отыскать право, которое представляется правильным для народа при данных усло - виях, на данной ступени развития. Наука права и еще в большей степени законодательство, как только они критически подходят к действующему праву или прилагают усилия к его усовершенствованию, ведут свою работу сознательно или бессознательно, руководствуясь представлением о таком идеальном праве (недостаточно или хотя бы только частично познанном) 10.

Нельзя, однако, считать, что такой идеальный образ права можно найти совершенно независимо от положительного права, ибо право народа со всеми прочими элементами его культуры составляет единое целое, отдельныечасти его настолько взаимно обусловливают друг друга, в такой сте - пени образованы одна по образцу другой и через посредство другой, что видимые, кажущиеся обратными заключения от остальных элементов культуры к подходящему для них идеальному праву в значительной степени косвенно опирались бы на действующее право и.

Только в тех случаях, когда право отстало от развития других элементов культуры, в особенности когда оно не гармонирует больше с нашим все углубляющимся экономическим, нравственным и религиозным сознанием,, мы ощущаем его несовершенство12 и различаем право, каким оно должно быть, от права, каково оно есть.

Критическое рассмотрение действующего права, законодательная политика и философско-правовые идеи объединяются в попытке создать представление об идеальном праве данной эпохи. Нельзя не признать научной ценности (главным образом для толкования и нахождения права) и преобразовательного значения такой критжко-философской трактовки права 13.

IV. Мыслимы противоречия между положительным правом и идеалом права (справедливостью). Они могут привести к отмене или изменению закона путем обычного права. Они обязывают законодателя (без правового принуждения) как можно скорее изменить или отменить негодный закон (см. также ст. 151 импер ской конституции 1919 г.). Они управомочивают и обязывают судью отыскивать право в измененном выражении в пределах,. указанных § 1 закона о судоустройстве (см. ниже, § 54). Но никогда

1» При пробелах в праве судья также должен руководствоваться подобными соображениями; это будет показано в учении о толковании права (нахождение права).

11 Поэтому неудивительно, что учение о естественном праве XVIII столетия по многим важнейшим пунктам и в построении большинства отдельных постановлений отра жало действующее право.

12 Здесь применимо меткое высказывание-Lotze (Miirofcosmus, 4 Aull.,1, S. 5): «Не сомненно, то, что так часто противопоставляется обычному ходу вещей как высшее понимание их, чаще всего представляет собой ,цишь томительное стремление, ясао со знающее ограничения, от которых оно стремится отойти, но неясно сознающее цель,. которую оно стремится достичь».

la В критике тогдашнего права и в обусловленном ею прогрессе права заключается величие так называемого периода естественного права, мощное освободительное влияние которого юристы исторической школы слишком часто упускали из виду из-аа несостоятельности метода естественного права и научном отношении.

судья не вправе отказать в повиновении закону вследствие того, что он якобы противоречит «добрым нравам», «доброй совести» или «справедливости» lft.

§ 31. Публичное и частное право*.

Than, Reehtsnorm u. subj. Recht, S. 108 If , Bierling, Entat, II, S. 150 II.; Pfaff и Hoffmann, Komm. zum Oesterreicn. BGB, I, S. 118; Regelsberger, I, § 28 и 49; Woc/i, Hand, der Ziyilpr , I, § 8; Haenel, Staatsrecht, 1892,1, S. 153 If.; ff. Meyer-Anschutz, Staatsrecht, § 1 и 15; Gierke, I, § 4, Jellmek, System der sub], ollentl Rechte, S. 50 If.; Allge-melne Staatalehre, S. 345II ; Kelsen, Allg. Staatslehre, 1925, §17; |Hauptprobleme der Staats-, rechtslehre, 2 Aufl., 1923, Кар. 26, 27; Zur Lehre топ olleutl. Rechtsgeachalt.Arch. offentl-Recht, Bd 31, S. 53 II, 190 II., Weyr, Zum Problem einesemheitlichen Rechtssystem, ibid.r Bd 23, S. 529 If.; Flemer, Institutlonen des dt. Very. R., 8 Aull.,1928, § 4; Otto Mayer, Ver-waltungsrecht, 3 AuIl.,iBd 1,3. 14,113 ff., Jacoln, Gruudlehren des Arbeitsrechla, S. 377 ff.;. E.Jun9,Z.f.Rphil.,Bd2;WaI(z, Vom Weaen dea offentlichenRechts,1928; Hellvng, Zivilpr.,1, § 19; Cohn-Capiiant, I, p. 7; Austin,

Lectures, p. 67 ff., 746 ff.; Ehrenzvieig, § 9. Обзор различных мнений о разграничении публичного и частного права — см. Schelcher, Justiz и Verwaltung (Erganzungaband zum 50 Bd. Fischers Zeltschr., 1919), S. 146 ff.; Stier-Somlo, Staatarecht, 1924, S. 1 ff. В своем учении о чистом праве Кельзен отрицает различие между публичным и частным правом, но вынужден признать его значимость «в качестве дифференциации права по его содержанию внутри системы норм, неприкосновенной в ее един» стве» (см. предисловие к Allgememe Staatalehre).

I. В современном правовом государстве надлежит проводить- (обусловленное исторически, но не необходимое * с точки зрения логики) различие между публичным и частным правом 1а.

'• 1. Люди не только как отдельные существа, с их особыми потребностями и интересами, являются предметом нормирования

. правом, но они объединены также в разнообразные организованные коллективы, в которых господствует объединенная человеческая воля и которые предстоят нашему естественному и юридическому рассмотрению в качестве правоспособных и дееспособных единиц 1б, почему они и могут быть названы организациями (Gememwesen). Если в интересах общего блага такие коллективы

. регулируются непосредственно самим правом (а не произволом

i4 По поводу этой проблемы, за последнее время вновь часто обсуждаемой, см. вы-

сказывания в положительном смысле: J. Goldschmidt, Gesetzeadammerung, Jur. "W., 1924, S. 245 fl.; Marschall v. Bieberstem, Vom KampI dea Rechts gegen die Gesetze, 1927,;s. 150 ft.;

Jlippel, Jur. Z., 1928, S. 1517. Против этого с полным основанием выступает Anschuiz, R. V., Art. 102, Ашп. 4, с дальнейшими указаниями (господствующее учение), и RGE, 118, S. 325 If.; 125, S 279. См. также W. Merk, Staat uud Recht в «Der Staat», 1930 (изд. германск. студенчеством); Tatarm-Tarnheyden, Rechtspoaitiviamus und modernes Naturrecht, Ztsch. f. off. Recht, VII, S. 22 ff. Ст. 109 имперской конституции 1919 г. ничего в данном случае не изменяет; она запрещает не вообще несправедливые законы, а лишь такие,

&которые произвольно, вопреки Существу дела, устанавливают дифференциацию-для однородных отношений.

*О сравнении права см. Riezler, Rechtsvergl. HWB, Bd. 2, S. 609 If.

iВ англо-американском праве это различие играет значительно меньшую роль, чем в континентальном, так как первому чуждо ограничение судов разбором чисто гра- жданско-правовых споров.

i» Для признания существования еще третьей группы правовых норм «социального

права» (см. H, Lehman, Allg. Teil, S. 3; Gierke, S. 26) нет достаточных оснований. i6 Подробнее об этом см. выше, § 29, 1, 2, и в учении о юридических лицах.

частных лиц), то мы называем их публичными организациями (см. ниже, § 97, 112). Они являются носителями публичной власти. К ним относятся:

а) Государство, т. е. организация, которой на определенной территории принадлежит самостоятельное (не производное от дру гой высшей власти) владычество.

Государственная организация имеет, таким образом, территориальную основу, это — территориальное объединение. Оно обладает самостоятельной господствующей властью, которая не основана на постановлении другой, вышестоящей власти. То, что эта господствующая власть в определенных отношениях ограничена другой, вышестоящей властью (союзного государства), не исключает понятия государства, если только в пределах очерченных границ сохраняется самостоятельное господство1, покоящееся на собственной организации, а не на правовых предписаниях вышестоящего целого2. Поэтому германские «земли» (Lander) являются государствами, несмотря на многочисленные ограничения, которыми по имперской конституции 1919 г. нормируется их право господства 3. Но суверенитетом они не обладают.

б) Коммунальные союзы, т. е. включенные в государство тер риториальные объединения (Gebietskorperschaften), обладавшие лишь несамостоятельным (основанным на предписаниях госу дарства) правом господства, каковы общины, округа, про винции.

в) Ряд покоящихся на правовых предписаниях союзов (Verbande), образованных для определенных публичных целей, как школьные, благотворительные союзы, союзы по поддержанию дорог, университеты, торговые и сельскохозяйственные палаты, промысловые объединения (Innungen) и т. д.

г) Церкви, т. е. организованные христианские религиозные общества (Religionsgeseljischaften).

2. Публичным правом мы называем право, которое регулирует отношение между собой публичных организаций как таковых, а также отношение организаций к своим членам. Наоборот, в тех случаях, когда подобная организация вступает в отношения, сходные с отношениями между отдельными людьми (например, в качестве кредитора, должника, собственника, наследника), — речь должна идти не о публичном, а о частном праве.

3. Частное право регулирует правоотношения, в которых отдель ные лица выступают именно как отдельные лица (а не как чле ны публичной организации), как уже выше указано. Но отноше ния публичных организаций также принадлежат к частному пра ву, поскольку они не покоятся на их положении в качестве власти

2 Об иных взглядах см. выше, § 29, прим. 8.

8 В имперской конституции 1919 г. нельзя не признать явного .сдвига в сторону единого государства.

и не заключаются в выполнении задач этих организаций как публичных объединений *.

II. То, что в теории расчленяется в виде понятий, в жизни (в жизненных отношениях, в законах, в правовых институтах) часто тесно переплетается друг с другом 1а. Из частных прав возникают публичные права и обязанности(избирателъноеправо землевладельцев, налоги земельные, со строений, с имущества); частные права связаны с публичным требованием к государству о правовой защите , устанавливаются по предписаниямпубличного права (в судебном порядке) и осуществляются принудительно. За нарушение частных прав следует публичная угроза наказанием; нарушение публичных обязанностей может вызвать частноправовую обязанность возмещения вреда (нарушение служебного долга). Далее, правопорядок часто может достигнуть той же цели установлением как частноправовых, так и публичных обязанностей. Поэтому нередко разрешение вопроса о публичноправовой или частноправовой природе отдельного правоотношения или правовой нормы представляет затруднения.

1. Решающим в этих случаях является не то, может ли спорное отношение быть разрешено судом в порядке гражданского процесса 5; это — только нормальное следствие существования частного права вообще. Кроме того, хотя защита при помощи гражданскоправового иска большей частью связана с частными правами, но по особым соображениям в ней может быть отказано или она может быть предоставлена также разрешению в порядке н публичного права. - Равным образом, наличие или отсутствие имущественного интереса не является определяющим признаком, ибо существуют частные права, не представляющие имущественной ценности (семейные права, право на имя и некоторые обязательственные права) и бывают публичные права, обладающие высокой имущественной ценностью (налоги, таможенные пошлины) 6. Так же мало решает само по себе и основание приобретения

* Римляне дают мало пригодное определениеPubllcum jus est quod ad statum ret " Romanae spectat, privatum, quod ad smgulorum utilitatem (L I § 2 D. de J. et J, I; § 4 D. <le J. et J I, 1) (публичное право — то, которое относится к статусу римского государства, а частное — которое касается интересов отдельных лиц). У римлян даже право, касавшееся государственных имуществ и сношении, во многом регулировалось осо-

быми нормами (Permce, Zeitschrift t. Rechtsgescnichte, 18 Rom. Abt., S. 1 И), а муниципии и прочие публичные организации настолько представлялись им частями государства, что до их сознания не доходило, что правила, регулирующие эти отношения, не могут . относиться к государству, по крайней мере непосредственно.

U Интересную, но только частично удавшуюся попытку изложения совместно общего учения о публичном и частном праве предпринял Fnednchs, Der allgememe Teil <les Recnts, 1927.

5 Это точка зрения Гона, цит. соч., особенно стр. 133 ел; против этого — Бирлияг, Гирке, Вах и др.

9Требования по пошлинам и налогам не стали бы частными правами, даже если бы Сыл иск в гражданскоправовом порядке. Требования процентов по займам кредитных учреждений не становятся публичноправовыми от того, что они подлежат взысканию

вадминистративном порядке. Примеры Wach, Handb. Ziv. Рг., 1, S. 113, Anm. 85.

9Л. Эннекцерус

права, ибо некоторые основания возникновения права (до-говоры, привилегии) могут встречаться и при публичных и npa частных правах. Нельзя получить подходящий критерий, обратившись к вопросу о цели, к внутреннему духу (ratio) нормы,.; к интересу, которому служит норма (теория интереса). Согласной атому взгляду, к публичному праву надлежит отнести нормы, направленные преимущественно на охрану общих интересов*,' а к частному праву — нормы, которые охраняют в первую очередь интересы отдельных лиц. Однако всякая правовая норма имеет в виду и общественные и индивидуальные интересы; уста-! новление того, какой интерес преобладает, требует оценки (политической), требует сравнения несравнимых моментов, что именно в сомнительных случаях делает точное разграничение невозможным. 2. Действительно решающим моментом для установления пуб-личноправовой природы правоотношений является то, участвует ли в правоотношении публичная организация — носитель публичной власти как таковой, т. е. в этом своем качестве (теория субъекта) 6а. Принимает ли организация как таковая участие в правоотношении — устанавливается на основании особой (может быть, отклоняющейся от частного права) структуры правоотношения, а при умолчании со стороны закона по вопросу об отношениях публичной организации к гражданам — выводится, прежде всего, из того, подчинены ли граждане носителю публичной: власти, хотя бы в смысле защиты и охраны, или он противостоит* им как равный.

Поэтому, например, притязания государственных служащих на жалованье, депутатов — на суточные, притязания свидетелей на вознаграждение, притязания на уплату школьных и дорожных сборов, требование возмещения за отчуждение носят публичноправовой характер. ,

3. Нужно, однако, иметь в виду, что публичная или частная природа правовой нормы может быть установлена законом. Возможно признать, что правовые вопросы, которые регулируются.^

вГ. У., относятся к частному праву7.

III. С различием публичного и частного права связаны, в' частности, следующие последствия:

1.Следует признать, если не установлено иное, что частному праву соответствует иск в гражданско-процессуальном порядке,..

* См. предисловие редакторов.

*а Само собой разумеется поэтому, что всякое установление права (это относится!* и к нормам о нем), даже и частного права, есть право публичное (Kelsen, Weger и др ). Для определения природы правовой нормы здесь имеет значение правоотношение (которое ее регулирует в смысле содержания)

7 Но это не вытекает, как думает Гельвиг, пит соч., из ст 55, ибо хотя из нее следует»-' что Г. У. стремится исчерпать, аа исключением случаев особо оговоренных, все граждан- ' ское право, но отнюдь не следует, что оно касается только гражданского права. См. также-; flemer, S. 49.

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

131

['в то время как публичное право, по общему правилу 7а, не может Iбыть осуществлено в порядке гражданского судопроизводства f («Допустимость разбора дела общими судами»; см. § 13 Закона ',о судопроизводстве),

2. Частными правами по большей части можно распоряжатъ--". ся, публичными — нельзя. Но в отношении и тех и других имеются важные исключения. Брак, право на имя и некоторые другие tчастные права изъяты из пределов свободного распоряжения имиг I а от некоторых процессуальных прав, несмотря на их публично- ', правовую природу, можно отказаться.

; 3. Частное право земель, если оставить в стороне оговорки, |полностыо отменено ст. 55, публичное право — лишь постольку, |поскольку оно противоречит Г, У. (см. выше, § 14, 1, 4).

W

-IV. В публичном праве мы различаем следующие разделы:

1.Государственное право; оно регулирует отношения государства и |других политических организаций 8 к своим членам, т» е. внутренние отно- |шення. К государственному праву относятся также'

| а) административное право, совокупность правовых норм, регулирую- |щпх публичное управление;

*б) уголовное право и уголовный процесс;

в) гражданско-процессуальное право; ибо защита частных прав также I относится к задачам государства (иначе — французская точка зрения, приБчисляющая гражданский процесс к частному праву); I г) остающийся за выделением этих частей основной стержень государ-ственного права мы называем государственным правом в тесном смысле |.слова. В него входят конституция государства и общие принципы осуще-I ствления государственного господства над членами его.

2. Церковное право, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих |,отношения христианских религиозных обществ.

I 3. Международное право, которое регулирует отношения между суве - ренными государствами, не подчиненными никакой стоящей над ними госу-| дарственной власти. Здесь речь идет не о господстве и подчинении (Ueberland Unterordnung), как в государственном праве; наоборот, государства |все между собой равноправны. Международное право также относится к Г праву публичному 9. Оно регулирует положение государств в общении наIродов, в то время как государственное право регулирует отношения внутри |государства.

, V. Разграничение между публичным и частным правом не |жсключает того, что, при известных обстоятельствах, цивилисти- |'ческие по содержанию принципы применяются, даже иногда и в | измененном виде, в качестве публичноправовых к публичнопра-

Ц— ---------: ___________________________________________________________

\

7» Исключения например, притязания чиновников на уплату им жалования, притязания на возмещение за отчуждение, притязания на возмещение вреда вследствие наррушения служебного долга.

( 8 Под политическими организациями нужно понимать все публичные, за исключением церковных

i 9 Некоторые авторы рассматривают его как особую отрасль права, не относящуюся [ни к публичному, ни к частному праву. Церковное право также иногда считают самостоя-

.тельным Таким образом, имеется четыре главных разделачастное право, публичнее, шерковное и международное право, а выражение «публичное право» обозначает то дав, pro обозначено выше как «государственное право в широком смысле». *

вовым отношениям. Это относится, например, к § 618 Г. У., который имеет руководящее значение для служебных отношений государственных служащих10, Оно относится к ответственности по § 278 Г. У., которая имеет место и при публичноправовом польеовании услугами учрежденияи. Особенно следует обратить внимание на то, принадлежал ли на более ранней ступени развития права правовой институт к частному праву, а теперь причисляется к публичному праву. Тогда, может" быть, уместно, за отсутствием публичного регулирования, применение, по существу, частноправовых норм. В остальном, при умолчании закона, публичное право следует пополнять путем нахождения права, исходя из принципов jus publicum которые, однако, могут частично совпадать с частноправовыми принципами 12.

П. ВОЗНИКНОВЕНИЕ Ж ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ1 (УЧЕНИЕ 0В ИСТОЧНИКАХ ПРАВА)

1

ЗАКОНОД 4ТЕ ЛЬСТВО

Laband, Staatsrecht, I, S 540 И , П, S 544 ff , Haenel, Staatsrecht, I, S 238 ff , G Meyer-Anschutz, Staatsrecht § 155 It , Pfaff u Hofmann, Komm I, S 126 ff Regelsberger, I, § 18 ff , Gierfce, D Pr В ,1, § 18 ff , Jellmek, Gesetz u Verordnung, 1887, Haenel, Das Geaetz im. formellen und materiellen Sinne, 1888, Ehrenzweie/, § 10, Pisho в KI<mg, I, S 39 ff ,Boss,Theone der Rechtso;uellen,1929, S 371ff , Wenzel, Juristische Grundprobleme <Begnff des Gesetzes), 1920, Tnepel, Der Weg der Gesetzgebung nach der neuen E V , Arch off E , 39, S 456 ff , Я Я Lammers, в статье «Gesetz und Gesetzgebung>, HWB d BW, Bd II, S» 857 ff , Fleiner, Instltutionen, 8 Aufl , S 67 ff , Anschutz, Beichsverfassung, 10 Aufl , S 312 ff О понятии закона в имперсьои конституции 1919 г см также Die Veroffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslebre, Bd 4, S 98 ff 136 ff , 168 ff , с сообщениями Heller u Wenzel, затем Colin Capitant, I, p 10 suns , 42 suns

§ 32. Понятие и необходимые условия. I. О законе говорят в трояком смысле- 1. Закон'(в материальном смысле) есть правовая норма, или совокупность правовых норм, которая установлена и опубликована государственными органами, образованными

всоответствии с конституцией.

2.Закон (в формальном смысле) есть всякое распоряжение, изданное законодательными органами государства в нормально предусмотренной конституцией форме постановления законода тельных органов (см, II, 4).

3.Наконец, понятие закона, в виде исключения, употреб ляется в смысле, равнозначном понятию права (правовой нормы),

10 Доказательства — см Staudmger-Nipperdey, § 618, S 290 " BGE, 112, S 290

13 См Fleiner, Instltutionen, 4, 1, 2, Meyer, Die Anwendung privatrechtlieher Normen tra Verwaltungsrecht, Arch off R , N F , 11, S 230

1 Общее обоснование этого учения дано уже выше, в § 29 В дальнейшем рассматриваются основания возникновения в отдельности

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 133

как, например, в ст. 2 Вводного закона, в §1 Закона о судоустройстве, в ст. 102 имперской конституции 1919 г., в § 549, 550 Устава гражданского судопроизводства. Оно охватывает в таком случае не только автономно установленное право, но и обычное право.

II.Прежде всего, здесь речь должна идти о понятии закона

впервом смысле. Оно требует более подробных пояснений.

1.Закон основан на государственном распоряжении. Право творческую деятельность других общественных организаций, как церковь, общины, поскольку она вообще признается, мы назы ваем автономией (см. ниже, § 40).

2.Закон исходит от органов, облеченных по конституции пра вом устанавливать правовые нормы. Следует различать:

а) Законодательство в обычном порядке. В германской импе» рии до революции 1918 г. оно принадлежало союзным правитель ствам, которые,) однако, могли издать закон только после пред

варительного одобрения его рейхстагом. По имперской конститу ции И августа 1919 г. имперские законы возникали в результате решения рейхстага или, в определенных случаях, посредством референдума (см. ниже, § 33, III).

б) В известных случаях, однако, правовые нормы могут быть установлены и без участия народного представительства, самими правительственными органами. Такие правовые нормы мы называем административными распоряжениями («Verordnung») или, в тех случаях когда нужно отличить их от актов подчиненных органов управления, «правовыми административными распоряжениями» («Rechtsverordnungen»). Они по своей силе не отличаются от пра вовых норм, созданных обычнымп законодательными органами; они — настоящие законы в указанном выше, I, 1 (материальном), смысле.

Право издания административных распоряжений может основываться на общей норме яли быть предоставлено особо. Первое большей частью имеет место в отношении

аа) полицейских распоряжений, т е. распоряжений органов полиции, которые под угрозой штрафа запрещают известные действия или повелевают их совершение,

бб) чрезвычайных распоряжений, т. е. при распоряжениях, которые издаются, вследствие неотложной нужды, в перерыве между сессиями народного представительства и которые должны быть затем представлены на утверждение народного представительства и в случае неутверждения теряют силу;

вв) инструкций по проведению в жизнь законов, т. е при таких распоряжениях, которые содержат подробные указания о проведении в жизнь

иисполнении [законов.

3.Закон нуждается в опубликовании, ибо только оно содержит обращенное к каждому веление закона. Первоначально опубликование было устным; затем оно стало производиться путем печати; в настоящее время оно происходит путем помещения в

135 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

издаваемом государством официальном собрании законов и выпуска этого издания в свет.

- 4. Содержанием закона является правовая норма или комплекс правовых норм. Впрочем, в силу особых предписаний, некоторые административные акты и распоряжения, которые не создают правовой нормы, также должны издаваться в формах, установлен-( ных для нормального законодательства; но в силу этого они все же ни в коем случае не становятся законами (в материальном смысле). Они являются распоряжениями в форме закона и подпадают под понятие закона в формальном смысле 1а (пример: бюджет империи, ст. 85 имперской конституции).

5.Правовые нормы, которые составляют содержание закона,

вбольшинстве случаев представляют собой абстрактные правила,

т. е. они связывают с фактическим составом, определенным в общей форме, правовые последствия, также определенные в общей форме. Таким образом, они регулируют нв) отдельные конкретные правоотношения, а целые категории их (leges generales).

Правовая норма может, однако, в виде исключения, содержать нормирование только одного определенного конкретного случая (или нескольких перечисленных конкретных случаев); например, гражданину А предоставлено освобождение от налогов, железнодорожному обществу дается право отчуждения земли для определенной железнодорожной линии (lex specialis). Такую индивидуальную правовую норму (а также основанное на ней правоотношение) мы называем привилегией (в узком или собственном смысле). Она также является настоящей правовой нормой, и ее нельзя смешивать с распоряжением, имеющим форму закона 2. Однако для предоставления определенного рода привилегий не требуется законодательной формы (подробнее см. § 43).

1* Различие между законом в материальном а формальном смысле разъяснено (вслед за Пфицером) Лабандом (цит. соч.) и признается большинством представителей государ - ственного и частного права, например: Jelhnek, op. cit., S. 226 ff.; G. Meyer,

Grunhut, 8, S. 10 It.; Staatsrecht, 155; Anschutz, Kntische Studien zur L. von Rechtsatzl. und fonnellen Gesetz, 1891; Reichsverfassung, S. 312, Stobbe, I, S. 124; Gierke, I, S. 129, и мн. др. Иначе — Martitz, Zeitschrift t. ges. Staatswissenschaft, 63, S. 241; Zorn, Staatsrecht, I, S. 404 ff.; Arnut, Das Verordnungsrecht des Deutacheu Reicns, 1884, прежде —

Baenel, op. cit.; в последнее время — Beller u. Werael, op. cit.

2 Различие заключается в том, что распоряжение относится к собственной правовой сфере государства, дающего распоряжение, и следовательно, его мо<кно сравнить с правовой сделкой, хотя, разумеется, постановления о (частноправовых) сделках к нему не применяются. Привилегия, наоборот, содержит, точно так же как и другие законы, объек - тивную правовую норму, но только она распространяется на единичный случай; см. Gwrhe, I, S. 123. Впрочем, некоторые авторы считают, что распоряжение, действие которого с самого начала ограничено определенным единичным фактическим составом, не является правовой нормой: Otto Mayer, Verw. R. I, S. 74, Anm. 1, Jelhnek, Gesetz u. Verordnung, S. 238; Jacobi, Grundlehren d. Arbeitsrecnts, S. 76 Изложение соответствует господствующему учению.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 135

% 33. Продолжение: Имперские законы в частности. I. В старой Германской империи (прекратившей свое существование в 1806 г.) имперское законодательство принадлежало императору совместно с рейхстагом. Германскому союзу (1815—1866) не принадлежало право издавать законы.

П. В Германской империи по конституции 1871 г. законодательство осуществлялось союзным советом и рейхстагом. Требовались и были достаточны для имперского закона согласные решения большинства обоих собраний * (имперская конституция, ст. 5). Опубликование принадлежало императору (имперская конституция, ст. 2, 17), но не зависело от его усмотрения, а должно было последовать, если были налицо согласные решения союзного совета и рейхстага 2. Оно происходило путем напечатания в Имперском вестнике узаконений (Reichsgesetzblatt)3 и издания его (выхода его в свет).

III. По имперской конституции 1919 г. имперские законы принимались рейхстагом (ст. 68).

Для 1несения законопроектов имперское правительство нуждалось в согласии имперского совета (Reichsrat). Если согласного решения между имперским правительством и имперским советом не удавалось достигнуть, имперское правительство могло все-таки внести проект, но должно было при этом изложить не согласную с ним точку зрения имперского совета (ст. 69).

- В известных случаях требовался референдум (общенародное решение), который и являлся решающим (ст. 73; проведение референдума регулировалось законом о референдуме 27 июня

1921 г."):

1.если президент принятый рейхстагом закон до истечения одного ме сяца после принятия передавал на референдум;

2.если опубликование принятого рейхстагом закона приостанавлива лось по предложению не менее одной трети рейхстага и одна двадцатая име ющих право голоса граждан требовала референдума;

3.если одна десятая имеющих право голоса граждан требовала внесе ния определенного выработанного законопроекта (желание народа), а рейхс

таг этот внесенный 4 проект не принимал без изменений;

4. бюджет, налоговые законы и законы об окладах служащих (Besoldungsordnung) могли быть переданы на референдум только президентом (ст.

73конституции).

^Это нужно было понимать таким образом, что закон исходил от совокупности всех

объединенных правительств как носителей имперской власти и, следовательно, получал санкцию решением союзного совета, но мог быть санкционирован только после предварительного согласия рейхстага. Из правила, что достаточно решения простого большинства были некоторые исключения, касавш иеся решений союзного совета (но не рейхстага) - (имперская конст., ст. 5, 7, 78, Закоа о налоге на водочные изделия 24 июня 1887, § 39, 47).

зВ этом отношении господствовало почти полное единомыслие. См. G. Meyer, Anteil <i Reichsorgane an der Reicnsgeset/gebung, 1889, S. 6, 79, см. также Bismarck, Gedanken

«i Emnerungen, II, S. 306. Иначе думает Dernburg, BR, I, 22, II.

зНо это было предписано только для имперских законов, а не для имперских адми - нистративных распоряжений - RGE, 40, S. 76, 48, S. 88.