Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

мыслей. Он состоит из 4051 статьи, в четырех книгах (лица и семейное право, обязательства, вещное право, наследственное право). Аргентинский кодекс с 1 января 1877 г. действует также

ив Парагвае 4Ба.

X. Бразилия46. Наиболее независимая из латиноаме

ствована из европейских кодексов — из французского и порту гальского гражданских кодексов; 62 статьи взяты из Герман ского гражданского уложения. Другая половина статей соста влена под влиянием идей бразильских ученых обычного права. Расположение материала в значительной мере такое же, как в германском Г. У., хотя деление на общую и особенную части, произведено по-иному.

XI. Япония47. Японское гражданское уложение 1898 г. основано полностью на германском Г. У.

XII. Китай48. В Китае, где главным образом действует местное обычное право, ведется работа по созданию гражданского уложения; в проектах 1915, 1925 и 1926 гг. широко использо вано германское гражданское право. Проекты кладутся в основы решений высшего суда.

«» Lms de Gaspen, Rvgl HWB, I, S. 878 H.

48 Обзор: Ponies di Miranda u. Goes, Rvgl HWB, S. 810 ft.; ом. издание на порту-

гальском и немецком языках с примечаниями — Hemsheirner, Zivilgesetze der Gegenwart, Bd III, 1928.

»' Обзор: Miyahe, Rvgl HWB, I, S. 408 И. Издание текстов на немецком языке: Vogt, 1921. Комментарии: Becker, 1909—1910 (по-английски).

18 Обзор: Betz и Lautenschlager, Bvgl HWB, I, S. 328 И.

ОТ РБДАЕЦИЖ

(к § 260)

Новейшие тенденции-буржуазного граяеданского законодательства*

Перечень основных законодательных актов, относящихся к области гражданского права в отдельных государствах, даваемый Эннекцерусом, нуждается в дополнениях и поправках.

Кризис капитализма и крупнейшие изменения политической, экономической и социальной структуры капиталистических стран, явившиеся результатом того факта, что «капитализм уже не представляет единственной и всеохватывающей системы мирового хозяйства, что наряду с капиталистической системой хозяйства существует социалистическая система..., которая самым фактом своего существования демонстрирует гнилость капитализма, расшатывает его основы»49, — отразились, разумеется, к на гражданском законодательстве зарубежных стран.

Как указано в предисловии редакторов к настоящему труду, под влиянием монополистического капитала, сращивания финансовой олигархии с государственным аппаратом, империалистических войн, резкого обострения классовой борьбы, экономических кризисов и все растущего кризиса капиталистической системы — выявились некоторые общие для ряда капиталистических стран линии изменений в области гражданского права. К числу таких общих и характерных явлений относятся: усиление вмешательства государства в хозяйственную деятельность частных лиц и предприятий; создание принудительных объединений (консорциумов) промышленников, торговцев и пр.; установление контроля над производством и сбытом; расширение непосредственной хозяйственной деятельности самого государства (в частности, например, во вторую мировую войну внешняя торговля была взята многими государствами в свои руки) и др.

Новейшее законодательство капиталистических стран преследует и отражает интересы монополистического капитала; поэтому законодательные акты, обращенные на некоторое облегчение условий жизни мелкой буржуазии, немногочисленны, мало эффективны и преследуют лишь демагогические цели. В основ-

*Составлено проф. Д. М. Генкиным и проф. И. В. Новицким — Прим.

л49 И. В. Сталин, Вопросы ленинизма, изд. 10-е, стр. 352.

ных странах капитализма наблюдаются ограничения свободы собственности (в особенности — земельной) и так называемой сво - боды договоров. Эти ограничения проводятся, конечно, не для ограждения «интересов общества в целом», как изображают эти ограничения буржуазные юристы, а в интересах монополистического капитала.

По отдельным капиталистическим странам можно упомянуть о следующих законодательных и иных нормативных актах.

Во Франции за последние два десятилетия издан ряд законов и декретов, значительно ограничивших свободу собственности на недвижимости в интересах капиталистических предприятий (транспортных, по производству электроэнергии и др.). Таковы: закон 1935 г., ограничивший в интересах воздухоплавания собственников земельных участков, расположенных в пределах известного расстояния от аэродрома, а именно — ограничивший право возводить на этих участках сооружения и делать насаждения, которые могут оказаться препятствием для воздухоплавания; закон 1924 г., признавший право свободного воздухоплавания над любым земельным участком, поскольку поле - тами не нарушается осуществление прав со стороны собственника участка. Рядом законодательных актов экспроприировано у собственников земли право эксплоатации движущей силы воды: этот вид энергии передан в распоряжение государства; без кон - цессии (или разрешения) государства никто (в том числе и собственник участка) не вправе пользоваться движущей силой воды.

Для обеспечения снабжения армии и тыла всем необходимым французский закон 1938 г., не отменяя договорного порядка поставок, установил, однако, что если поставщик не принимает условий, предлагаемых государственным органом, то соответствующие предметы могут быть реквизированы; возможна даже секвестрация предприятия, не согласившегося на предложенные условия. Вместе с тем допущен был вообще принудительный порядок размещения заказов, а также распределения стратегического сырья и транспортных средств.

В области акционерного права необходимо отметить широкое участие государства в акционерных обществах и в товариществах с ограниченной ответственностью; такое участие осуществлялось

вцелях оказания за счет народных средств помощи тем или другим монополистическим организациям. Это участие осуществляется

вразных правовых формах: путем приобретения государством

акции; путем принятия государством обязательства покрывать убытки акционерного общества; путем гарантии облигационных займов и т. д. При этом государство обеспечивает для таких предприятий, так называемых предприятий «смешанной экономии», ряд привилегии.

За последнее время во Франции проведена национализация некоторых предприятий. Так, национализированы французский банк и четыре депозитных банка, некоторые страховые общества, предприятия по производству и распределению электроэнергии я газа, воздушный транспорт, угольные копи (Севера и Па-де- Калэ). Конечно, буржуазное правительство не могло обидеть буржуазию: акционеры национализированных банков и промышленных предприятий получили соответствующую компенсацию. К управлению этими предприятиями привлечены предприниматели, превратившиеся лишь в государственных чиновников. Национализированные предприятия в руках буржуазного государства остались капиталистической собственностью, орудием эксплоатации трудящихся.

Необходимо упомянуть, что целым рядом законов за время 1918—1936 гг. судам разрешено при резком изменении конъюнктуры изменять, по требованию заинтересованной стороны, договоры поставки и др. Этим, разумеется, сильно подрывалась устойчивость договорных отношений, да и вся вообще «буржуазная законность».

В Германии, как уже указано в предисловии, гражданское законодательство подверглось со стороны гитлеровского правительства большой ломке. Так, закон 1937 г. внес серьезное изменение в законодательство об акционерных обществах. После этого закона акционерное общество, как правило, уже не являлось правовой формой для сосредоточения больших капиталов путем множества мелких взносов (как это было в начале второй половины XIX века). Закон 1937 г. не только допускал, но и признавал нормальным учреждение акционерных обществ путем распределения всех его акций между учредителями. Но этого отраже - ния интересов финансовой олигархии ей показалось мало; в интересах крупнейших акционеров тем же законом был предусмотрен новый орган управления акционерным обществом — наблюдательный совет, состоявший отчасти из членов, избранных общим собранием акционеров, отчасти — из членов, делегированных отдельными акционерами, конечно крупнейшими, интересы которых этими членами наблюдательного совета и представлены. Наблюдательный совет был вправе по закону 1937 г. назначать правление, и полномочие избирать правление; таким образом; изъято у общего собрания акционеров. В результате пресловутая «акционерная демократия» и формально ликвидирована законом. Наряду с этим была усилена ответственность учредителей и руководителей акционерного общества перед его кредито - рами.

В Англии надо отметить усилившееся значение закона как источника права и проявляющееся стремление к некоторому кодифицированию гражданского права. Такое значение имеют:

закон о собственности 1925 г. (содержание которого несколько шире названия, так как, наряду с правом собственности, этот акт регламентирует и некоторые вопросы наследования, обязательственного права и др.); закон 1929 г. о компаниях и др. Интересы монополистических предприятий промышленности и транспорта в Англии удовлетворяются путем соответствующих оговорок в тех парламентских актах, на основании которых такие предприятия возникают; именно, в этих актах предусматривается в необходимых случаях принудительное отчуждение земли и пр.

В 1940 г. был издан закон, которым правительству предоставлено право в интересах оборвны страны требовать от каждого английского гражданина предоставления в распоряжение государства имущества, необходимого для обороны, а также выполнения всякого рода работ и услуг, необходимых для той же цели.

В английском обязательственном праве последнего времени важное изменение внесено проведением теории frustration, т. е. допущение полного или частичного освобождения от обязательства вследствие сильного изменения обстановки, при которой обязательство было установлено, в случае отпадения цели, имевшейся в виду при установлении обязательства, и т, п. Проведение этих положений, конечно, расшатывает старое учение о «святости договора».

В области договорного права надо упомянуть о законе 1929 г., предусматривающем т. наз. «частную компанию», при которой учредители компании остаются ее хозяевами; отчуждение акций одним из акционеров обусловлено согласием других; привлечение посторонних лиц, как правило, исключается.

В годы второй мировой войны в частноправовой сфере получили развитие государственные предприятия; например, в области внешней торговли важное значение приобрела Британская коммерческая корпорация.

В Соединенных Штатах Америки во вторую мировую войну ,

также был издан ряд законодательных актов о принудительных военных заказах промышленным предприятиям, о регулировании цен, о распределении стратегического сырья и транспортных средств и др.

Общие для всех капиталистических стран вопросы возникли в связи с небывалым снижением покупательной силы денег в результате усилившейся (еще с начала первой мировой войны) эмиссии бумажных денег и общего потрясения хозяйственной жизни капиталистических стран. От золотой валюты пришлось отказаться; повсюду стали господствовать бумажные деньги, а это сделало невозможным последовательное признание неизменности суммы денежного обязательства (сохранение номинала). Суды (например, в Германии) стали в случаях подобного рода

-переоценивать денежные обязательства.' Включали также в до - говоры особую оговорку о том, что сумма денежного платежа подлежит исчислению в золотых монетах (т. н. «золотая оговорка»).

.Однако в Соединенных Штатах актом конгресса 1933 г. «золотая

.оговорка» была признана неприемлемой (конгресс мотивировал это недопустимостью существования двух денежных единиц — бумажного и золотого доллара). В Англии сила «золотой оговорки» не была отвергнута, но практически редко применялась. Несмотря на существующие противоречия между отдельными капиталистическими странами, в период империализма наблюдается стремление к сближению некоторых институтов гражданского права. В атом направлении идут некоторые международные конвенции последнего времени: Женевская конвенция 1935 г. об унификации вексельного права, Женевская конвенция о чеках 1931 г. (Англия и США не присоединились ни к той, ни к другой конвенции).

В Соединенных Штатах; где законодательство по вопросам гражданского права составляет компетенцию отдельных штатов, по ряду вопросов издаются т. н. «единообразные законы» (во всех ^ или в большинстве штатов): например, законы о купле-продаже товаров, об оборотных ценных бумагах, о полном товариществе и др. США проявляют стремление навязать свое гражданское право и другим государствам. В этом ясно видна цель американской финансовой олигархии путем упразднения суверенитета других стран осуществлять свое мировое господство.

Полностью устарели сообщаемые в курсе Эннекцеруса сведе-- -

ния о гражданском праве стран народной демократии: Болгарии, Польши, Чехословакии, Румынии, Венгрии. После освобождения от фашистского ига в результате мощных ударов Советской Армии, нанесенных гитлеровской армии, в этих странах был создан новый государственный строй. В странах народной демократии, являющейся формой диктатуры пролетариата; успешно идет строитель--ство социализма. В соответствии с этим; коренные изменения внесены и в гражданское право. Крупное землевладение в странах народной демократии ликвидировано, одновременно проведен ряд мер, способствующих укреплению и развитию среднего и бедного крестьянства (дополнительное наделение землей; предоставление дешевого кредита и пр.).

Национализирован ряд средств производства. Так, декретом 1945 г. в Болгарии национализированы шахты, железные дороги, крупнейшие банки, а также предприятия, принадлежавшие ли - цам, осужденным за военные преступления. В Чехословакии в том. же году национализированы предприятия горной промышленности, предприятия вырабатывающие энергию всех видов, доменные печи, мартены, литейное производство, крупные предприятия металлообрабатывающей, электротехнической, механической,

оптической, пищевой промышленности; акционерные банки; частные страховые предприятия. В Польше изданы декреты о переходе в собственность государства крупной и средней промышленности, железнодорожного транспорта, крупнейших банков. Установлен в названных странах контроль над внешней торговлей. Хозяйственная жизнь государства строится на принципе планирования. Гражданское законодательство стран народной демократии, как и все их право, служит задачам строительства социализма в этих странах.

К Н И Г А П Е Р В А Я

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

IV

Г>

ВВОДНЫЕ

ЗА

МЕ

ЧА

НИ

Я

РЕ

ДА

ЕТ

ОР

ОВ

Е

РАЗ

ДЕ

ЛУ

I *

Содержание раздела I составляют: понят ники права, толкование и применение права, п норм права во времени и пространстве (в связи с дается понятие о так называемых коллизионн международном частном праве).

Эннекцерус в основном принадлежит к б нормативистов, выводящих понятие права, о содержание из самих правовых норм (подробно ег жена в предисловии к переводу). По Эннекцеру совокупностью правил долженствования, пок общества, которая может проявиться в издаваем щими органами предписаниях или же в постоянн ся в самой жизни обычаях.

Говоря о воле общества как источнике пр являясь идеологом буржуазного общества, не совую природу права. Он старается не заметить ства, что право в антагонистическом обществе всего общества, так как в этом обществе нет о воля господствующего класса оксплоататоров руемых, и что в буржуазном обществе право волю эксплоататорского меньшинства, волю навязываемую эксплоатируемому большинству.

Излагая сущность права, Эннекцерус исходи щего значения права, отрывая его от эконо надстройкой над которым является право. Так ва, в свою очередь, содействует сокрытию кла буржуазного права, его эксплоататорской сущ

Отрывая право от экономики, Эннекцерус не чет видеть, в частности, те изменения в источн гражданского права, которые принес с собой пе ма: развитие так называемых <<каучуковых нор для буржуазных судей, ставленников монопол тала, широчайшие возможности для «судейск используемого в интересах монополистов; раз ного права», исходящего от монополистическ

устраняющего применение тех или иных диспозитивных норл!

самого буржуазного законодательства.

Дав свое определение права, Эннекцерус излагает учение об источниках права в смысле форм правообразования, не связывая учение об источниках права ни с классовой природой права, нп с производственными отношениями. Он останавливается на понятиях закона, обычного права, так называемых обыкновениях гражданского оборота, судебной практике, правовой автономии, международных договорах. Обыкновения гражданского оборота Эннекцерус не считает за нормы права, а рассматривает их лишь как вспомогательный критерий при толковании содержания сделки. Судебную практику Эннекцерус считает источником права лишь постольку, поскольку она приобретает значение обычного права. Но вместе с тем Эннекцерус говорит о судебном правотворчестве («право нахождения» права) об аналогии закона, аналогии права и судебном правотворчестве в прямом смысле слова.

Эннекцерус считает, что при применении права допустимо отступление от закона, диктуемое «развитым чувством долга», что необходимо учитывать происшедшие изменения в «соотноше нии интересов». Допуская такую ломку законности, Эннекцерус, конечно, не говорит, в чьих интересах должно допускаться такое отступление от закона на основе судейского усмотрения Он ограничивается в этом случае указанием, что судья должея при таком отступлении от закона руководствоваться предполагав мой волей самого законодателя (читай — господствующего класса капиталистов). В числе источников права автор называет и автономию, т. е. право различных внутригосударственных союзок устанавливать для себя юридические нормы, предоставленное им государством. Эннекцерус ничего, однако, не говорит об упомянутом выше «формулярном праве», творимом монополистическими организациями без какой либо прямой санкции со стороны государства. Он также не упоминает о тех случаях, когда современные империалистические государства предоставляют отдель ным монополистическим организациям право издавать правила, обязательные для целых отраслей хозяйства.

Эннекцерус видит отличие права от морали в том, что требования морали предоставляют собственной совести лица решение относительно того, соблюдать или не соблюдать известное поведение, а право категорически предписывает: «делай то-то, не делай того-то». Эннекцерус, однако, не относит «принудительность» нормы к числу отличительных признаков права и этим делает свою точку зрения непоследовательной. Вместе с тем, как и право, он отрывает мораль от ее классовой сущности, определяя филистерски мораль как «совесть» данного лица, как «желание добра ради самого добра», в связи с чем пропадает социальный характер норм морали.

Р азд ел I

НРАВО

I. ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Bierhng, Zur Kritik der iur Grundbegnlle, 2 Bde 1877 1883, Juristische Principienlehre, 5 Bde, 1894—1917, Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 4 Bde-, 1872— 1920, Than, Recbtsnorm and Subjektives Recht, 1878 Dogm Jahrb 50, S 12 Я , Jhenng Zweck im Recht, 4 Aull , 1905, Кар VIII Merkel, Juristisehe Enzyklopadie, 6 Aufl , 1920, § 1

И ; Wmdscheid-Kipp, § 14 И , 27 11 , Tuhr, I, S 21II , Ehrenzueig, § 9, Husserl, Rechts-kralt und Rechtsgeltung, 1923, Gierke, DPR, I § 15 II , Holder, Objectives und subjek-twes Recnt 1893, Stammler, Wirtschalt und Recht, 5 Aufl , 1924, Theone der Rechtswiseenschalt, 2 Aull 1923 Rechtsphilosophie, 3 Aull , 1928, § 1 II , Lebre vom richtigen Recnt, 1902, Binder, ReehtsnormundRechtsptlicht, 1912, Der Adressat der Rechtsnorm, 1927, 4 Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929 (с многочисленными ссылками на француз • ские и английские учения), Geny Metbode d interpretation, 2 edv, 1919, Dugmt, L'Etat le droit objeetil et la loi positive, 1901, Traite dudroit constitutionnel, I, 1921, Austin, Lectures ol jurisprudence, 5 ed , 1885 (важнейшая английская работа), Kiss, Theorie der Rechtsquellea m der englischen und aagloamenkanischen Literatur Burg A , 39 (против него Boss, S 105 II ), Somlo, Juristische Gruadlehre, 1917, Baumgarten Wisseaschalt vom ' Recht, I, 1920, II 1922, Brodmann, Recht und Gewalt, 1921, Darmstadter, Ziv. A., 125,

- S 276, Schelcher Fischers Z , 56, S 1 О чисто правовойтеорииКельзена см указания §22

- прим 4а, вконде,см далее-Rumehn.Reden und Aulsatze.S 6211 ,17511 , 317II M Rumelm,

Ziv A ,N JT , S 145 И Философская литература мало занималась юридическим понятием ,. права (понятием положительного права) но почти исключительно трактует о (высшей) ' цели права или об идеальном праве (об этом нпке, §30) Так Ксмт полагает (Metaphys Grunde der Rechtslehre, Собр соч , см Hartenstem, 1868 VII, S 26 II ), что «юристы не i

могут найти понятия права, пбо они должны были бы оставить свои .эмпирические принципы (т е позитивное право) и искать толььо в разуме источник общего критерия для • права и неправа» См так<ке Schopenhauer Grunprobleme der Etik, 1840 2 § 18, S 222

Дальнейшая литература см § 29, 30

§ 27. Понятие права. Веления и дозволения. Право состоит пз велений (Geboten) (включая запрещения) и дозволений (Gewahrungen). Точнее: каждая законченная (полная) правовая норма содержит веление, но многие, кроме того и даже в первую очередь, — предоставление (например, предоставление собственности

.или другого права).

I Н е з а в е р ш е н н ы е ( u n v o l l s t a n d i g e ) п р а в о в ы е , н о р м ы. Несомненно, что среди норм права, например среди постановлений какого-нибудь кодекса, имеется много таких, которые сами по себе не содержат ни веления, ни дозволения. Однако ближайшее рассмотрение показывает, что такие постановления сами по себе лишены значения. Их приходится рассматривать только в связи с другими правовыми нормами, вместе с ко-

торыми они образуют веления или дозволения; только в этой

связи они приобретают природу правовых норм 1, ибо правом является только то, что действует в качестве такового, т. е. активно воздействует на жизнь людей в обществе, организуя и изменяя ее 2. Они являются только частями правовых норм, незавершенными правовыми нормами3. Необходимость их вытекает из соображений законодательной техники.

1.Незавершенными являются, прежде всего, те нормы, которые только

визвестных отношениях определяют действие других норм (разъясняют,

ограничивают их) или изменяют их. К ним относятся:

а) нормы, дающие определение понятия (поясняющие, определяющие, декларативные); ибо они дают только ключ к пониманию тех норм, в кото рых употребляется разъясненное понятие *; примеры: Г. У., § 90—92, 93,

121, абз. 1, 194, абз 1, 276;

б) правовые нормы, которые отрицают для известных случаев примени мость более общей правовой нормы (так называемые «отрицающие», луч ше — «ограничивающие»); ибо они только указывают правильные границы применения правовой нормы, выраженной слишком общо6; примеры: Г.У ,

97, I2 , 144 I, 173;

в) правовые нормы, которые изменяют в известных отношениях дейст вовавшую до того времени норму («изменяющие»)6; ибо они содержат только более точное определение вновь возникающей, измененной правовой нормы.

2. Незавершенными являются, далее, те правовые нормы, которые прямо или косвенно объявляют, что надлежит руководствоваться другими нормами,

1 Возможно, впрочем, что одна из этих норм имеет также и правовое значение сама по себе Тогда она представляет собой совершенную правовую норму и, кроме того, часть другой правовой нормы. Так, например, правовая норма, на которую сделана ссылка

вдругой правовой норме (см. нише, 2а), часто, с одной стороны, является совершенной правовой нормой, с другой же — она образует вместе с этой (несовершенной) нормой,

вкоторой сделана на нее ссылка, вторую совершенную норму.

2 Ом. также Kierulff, Theorie des gemeinen Zivilrechts, S. 5 «Только то является правом, что живет и действует». «Оно — только доказанная действием сила»; Ihermg,

Geistd. rom. RechtS, § 4 и 38, Bergbohm, I, S. 80.

3 Под правовой нормой, следовательно, надо понимать не грамматическое предло* жение (относящееся к праву),'а правовое правило, организующее правовую жизнь. Одно грамматическое предложение может содержать несколько правовых норм, и, наобо рот, одна правовая норма может быть выражена в нескольких грамматических предложе ниях. Более того, правовая норма может, как это показывает обычное право, вообше обойтись бее того, чтобы быть выраженной при посредстве грамматических предложении.

* Теперь это общепризнано. Перечень определений Г.У у Planch, I, Einleitung, VI,3. 5 Норма (римская правовая) «Дарения между супругами ничтожны» есть только

ограничение нормы, которая (слишком общо) говорит о действительности дарений На самом же деле существует только одна норма, утверждающая, что дарения, за исключением дарении между супругами, действительны. К отрицающим нормам относятся также те, которые объявляют что-либо «незапрещенным», ибо они в действительности только ограничивают это запрещение, и если бы не было общего запрещения, они были бы лишены всякого значения (например, объявляется, что запрещение торговли по воскресным дням не должно применяться к воскресенью перед рождеством, следовательно ограни, чивается остальными воскресными днями) Однако не следует смешивать эти исключительно ограничивающие действие запрета правовые нормы с нормами, содержащими разрешение (некоторые авторы называют их «дозволительными»).

« Запрещение взимать больше 5% изменяется в том направлении, что разрешается взимание 6%. Сюда же относятся правовые нормы, которые распространяют содержание какой-либо нормы на иные случаи, например § 95, 1, 2.

т. в. те, которые получают свое материальное содержание только благодаря Ц связи с этими другими нормами (отсылочные нормы в широком смысле). К ним, в частности, относятся:

а) нормы, которые прямо объявляют, что следует руководствоваться другой правовой нормой (или несколькими правовыми нормами) или соот ветственно применять ее (отсылочные нормы в узком смысле);

б) фикции ва; они провозглашают правовую норму (или комплекс пра вовых норм), имеющую силу для нового фактического состава благодаря тому, что они понимают (вернее, мысленно преобразовывают) этот факти ческий состав, вопреки его подлинной природе, таким образом, что он под-

у, значение отменяющей нормы заключается в том, что она объявляет, что прежнее право или (при отмене изъятий) общее правило являются решающими.

II. Правовые веления и дозволения. 1. Право содержит нормы, так называемые веления, которые обязывают людей — граждан 7а — к определенному поведению (действию или воздержанию от действий)8. Хотя многие правовые

5а Предположения (презумпции) относятся к нормам не материального, а процессуального права, хотя они частично и содержатся в Г. У. Речь идет о правилах, по которым, при наличии определенных фактов, какой-нибудь факт или какое-нибудь право р рассматриваются как данные, поскольку нет доказательств противного См., например, § 891, 1906, 2365. Тот, на чьей стороне имеется подобный факт (например, внесение в поземельную книгу), может, отстаивать свое право собственности, не приводя доказательств.

7 TaKlictio legis Cornehae подчиняла имущество, оставшееся после умершего в плену бывшего римского гражданина, правилам о наследовании таким образом, что она рас сматривала его умершим в момент пленения (Ulp 23, § 5, Paul III, 4a, § 8; L XII, D. qui test 28,1; L. 22D.de captiv. 49, 15) Но нужно иметь в виду.что действие фикции огра ничивается в большинстве случаев определенными правоотношениями, нередко даже в тех случаях, когда закон как будто не устанавливает ограничений (см ,например, § 1923, абз 2, об этом ниже, § 77, прим. 2а). Различают исторические фикции, при помощи кото рых правовая норма (или комплекс норм) распространяется на ве подчиненный ей до этого

$ фактический состав (например, фикции, при помощи которых претор расширял действие цивильных исков), и догматические фикции, которые должны только дать единую общую формулировку ряду различных норм, существующих по своему внутреннему содержанию (например, норма, в силу которой зачатый ребенок, поскольку это клонится к его выгоде, считается уже родившимся). Однако не всегда можно с уверенностью сказать, какая jjjj фикция имеется налицо — историческая или догматическая. См о фикциях Demelms, Die Rechtsflktion, 1859 Jhenng, Geist, III, § 58; Bierlmg, Kritlk, II, S. 85 It ; Bernhoft, Z. L. v. den Fiktionen, 1907, Hedemann, Vermutung, S 238; H. A. Fischer, Flktionen und Bilder.Ziv. A., 117, S. 143, Siammler, Reehtsphilosophie, § 125; Mallachovi, Rechtserkennt-mstheorie und Fiktionslehre, 1922; Kelsen, Zur Theorie der junstischen Flktionen в Annalen 'der Philosophic I, 1919, S. 630; Weigelm, Arch. f. R. u. W. Ph , 18, S. 23, 0 Vaihmgers, Philosophic des Als. oh vgl. die Angaben в Stammler u. Slrauch, Die Philosophic des Als ob nod die hauptsachlischtsten Probleme der Rechtswissenschalt, 1923.

711 Иной, но мало убедительной точки зрения придерживается Биндер, который I* полагает, что нормы обращены к учреждениям, судьям, а самые нормы рассматривает как нормы процессуальные и нормы, содержащиеся в судебных решениях.

8 Выражение «нормы» получило распространение благодаря указанной выше работе Биндинга. Правда, Биндинг употребляет этот термин преимущественно для обозначения

, между этими нормами и велениями и запрещениями, защищенными не уголовным зако-

веления выражены в форме суждений (в смысле логическом), например: «Продавец обязан передать вещь покупателю и доставить на нее право собственности» § 4339, но в нем содержится не только высказывание о наличии обязательства, но также веление выполнить установленное обязательство, в силу чего этот волевой акт возводит норму в действующее право. 10

2. Логически может быть мыслимо право, которое состоит только из велений и запрещений п; однако такое право порождало бы только обязанности, но не субъективные права. Именно, если бы право состояло только из велений, они могли бы оказаться выгодными для другого лица, их также можно было бы поставить в зависимость от воли другого лица, в качестве условия; но право на исполнение веления не может для другого лица возникнуть ш одного только веления; для этого необходимо предоставление ему этого права.

Сказанное относится не только к велениям права, но и ко всем вообще велениям. Тот, кто приказывает своему слуге подать милостыню нищему, не даст тем самым нищему права на милостыню, если он не захочет дать ему

ном, нет существенного различия; поэтому и Binding (Handb. d. Stralreehts, § 36, 11) определяет нормы просто как «запрещения действий или веления их совершить» (см. тчмже, прим. 8: «все, но только правовые приказы»). В этом смысле — как веление права — это выражение вошло в употребление благодаря вышеуказанным работам Тона п Бирлинга Раньше правовые положения вообще называли правовыми нормами, следо" вательно также и такие, в которых содержится правовое дозволение. Различие, которое некоторые авторы проводят между велением и императивом, я не могу признать различием по существу.

9 То, что правовым положениям придается форма суждения, объясняется главный образом тем, что закон выражает не произвольный приказ, а необходимость, основанную на высших соображениях и целях; но действие закона покоится не на этих соображениях п не на признании их законодателем, а исключительно на самом приказе закона.

1° За и против той точки зрения (Цительмана и Ленинга), что нормы — толььо суждения, см . Bierhng, Jur. Pr. i. J, S. 270, И ; Tfton, Dogm. J. 50, S. 5 И.; также Sigwart,

Logik, 2 Aull , S 18. Право со своими велениями обращается не только к лицам способным к волеизъявлениям, но и к лицам, к таковым неспособным (иначе: A. Zitelmann,

Int Рг В., I, S. 47, Elzbadier, Handlungsfahigkelt, S. 39 (f , Hold u. Fernech, Rechts- •widrigkeit, I, S. 28, 358, II, S 3, 24, 29; Hdlder, Jur. Personen, S. 187, 189. Ребенок в коли-

бели— тоже должник: к нему может быть предъявлен иск, против него может быть вынесено решенпе, на его имущество может быть обращено принудительное взыскание (все это не могло бы быть допущено, если бы право не возлагало на ребенка обязательств). Его обязательство (которого не было бы без обращенного к нему правового веления) не обязывает его самого к действиям или воздержанию от действии (пока он недееспособен), но оно является необходимой предпосылкой каждого обращенного против ребенка принуждения к исполнению, судья может выносить решения против ребенка только если и потому, что ребенку правом приказаны действия и воздержание от действий; см. Than, op. cit, S. 22 it , Brutt, Rechtsanwendung, 1907, S. 28.

11 Существует довольно распространенное мнение, что все правовые положения «уть нормы, и только нормы. Так, Than (цит. соч , стр. 2, 3, 8) указывает- «Все право — не что иное, как комплекс императивов». Bierling, Jur. Pr. L.,S. 30: «Все право состоит в нормах, то, что не может быть сведено к нормам, не относится к праву». Далее: Pjersche,

Methodilc der Prrvatrechtswlssenschaft, 1881; Schev, Grunhut, 7, S. 762 II., Wmdtcheid, I, § 37, Schupp, Subjektives Recht, S. 15 tt , Tuhr, I, S. 22.

право, т. е. если к велению не' присоединится предоставление. Самое Колыпее, что могло бы возникнуть из

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

веления как такового для самого пове-Влевающего правового объединения,

— это право на повиновение.

Действующее право, однако, не пошло по этому тернистому |гути. Оно не просто повелевает и запрещает, но' оно предоставляет человеку власть, оно подчиняет ему, в известной мере, внешний |мир (других людей п вещи). Правовая норма, которая предоставляет мне собственность, не только запрещает другим препятство- |вать моему господству над вещью, но она дает мне также господ- |ство над вещью в том смысле, что я сам могу требовать, чтобы шне не препятствовали господствовать (над вещью). Правов ая |норма, в силу которой мне принадлежит требование, не только |довелевает должнику учинить мне исполнение, но в то же время j-правомочивает меня самого требовать исполнения. Это дозво- |ление (там, где оно вообще связано с велением) стоит даже на Гпервом месте, оно логически (но не во времени) предшествует реленпям, связанным с предоставлением. Управомоченному лицу, аапример собственнику, предоставляется власть — правомочие, |й поэтому другим лицам или другому лицу запрещено все, что |атому противоречит. Такие правовые нормы лучше всего называть предоставляющими правовыми нормами12. Связано ли с велением |в каждом отдельном случае предоставление или только благопри- |ятствование, преимущество — это вопрос о наличии «субъектив- |ного права» (см. ниже, § 65).

j 28. Понятие права: отграничение от нравственного закона |(морали) и обычая. Вопрос о принудительном характере права.

Weigehn, Sitte, Recht und Moral, 1919,Latin,Recht und Sittlichkeit, 1927, Stammler, |Rechtsphilosophie, S 68 If , 227 It , 316 II., Mamgk, Stammler Festschrift, S. 13; Baumgarften, Wissenschalt, I, S 178; Erb, Vom Wesen des Rechts und der Sittlichkeit, 1925; Franz uOppenhevmer, Die psychologische Wurzel топ Slttlichkeit und Recht, 1921; Larenz,

I Problems der Rechtsgeltung, 1929. Дальнейшая литература в работах по философии |права,—см § 30

I. Веления относительно поведения людей содержатся не |только в праве, но, наряду с ним, и в нравственном велении пра- ; вил морали и обычаях (правила приличия, правила житейского |обихода). Все оти веления права, нравственности и обычаев воз- I никли из человеческого общения; подобно всей человеческой куль- |туре и подобно самому человеку они подвержены изменению и раз- ^ витию *. Эти понятия, которые в отдаленные времена еще не были

18 Почти столь же распространено выражение «дозволительные правовые нормы», |но оно не вполне точно, так как иногда пользование предоставленной правом властью |ве является «дозволенным» (например, пользование властью представительства). Поэтому ^рекомендуется, ясности ради, обозначать термином «дозволительные» только те нормы, |которые объявляют, что «что-то не запрещено» (см. выше, прим. 5).

* См. предисловие редакторов. 8 Л. Эннекцерус

логически расчленены, и в настоящее время продолжают в теснейшей связи друг с другом господствовать в жизни. Только всевозрастающее познание их сущности позволяет расчленить понятия и разграничить их действие.

1. Нравственное веление (нравственность) и право различают:. а) По содержанию: нравственное веление требует, прежде все го, нравственной установки. Желать добра ради самого добра — это первейшая заповедь нравственности, из которой сами собой, вытекают все остальные. Только во вторую очередь, как следствие,, требуются также добрые дела, воздержание от зла. Велениеправа, наоборот, относится только к внешнему поведению, оно.

требует действий или воздержаний от действий. Если внешнее по ведение соответствует предписанию закона, — правовое требование соблюдено; хотя убеждения и намерения не безразличны для права,, но они имеют значение только в их связи с внешним поведением Ч б) Право возлагает обязанности только в интересах других, отдельных лиц или всего общества. Наоборот, нравственный долг повелевает, прежде всего, во имя нас самих, во имя нашей совести. в) Повеления морали предоставляют конечное решение о содер жании веления индивидуальному сознанию. «Стремись познатьистинное добро и согласовать твои мысли и намерения с тем, что ты сам признал добром», так повелевает мораль. Наоборот, правосамо определяет содержание своих велений: «Делай то-то и не делай того-то». Даже в тех случаях, когда оно свои веления не определяет детально, а предоставляет известный простор для

справедливого усмотрения, оно все же придает решающее значе ние не усмотрению и совести отдельного лица, а усмотрениювсего общества в целом.

С этим связано то обстоятельство, что как бы веления закона ни стремились предусмотреть все многообразие отдельных случаев, они все же немогут предугадать все неисчислимые особенности, они должны обобщать,, т. е., как правило, оставлять вне поля зрения некоторые лишенные зна - чения 2 различия. Моральное веление, наоборот, предоставляет совести: оценивать каждый вопрос во всей совокупности связанных с ним отношений, с учетом каждой, даже самой незначительной, особенности.

~"*2. Нравы '(Sitten3 — правила приличия, формы обхождения,, жизненный обиход), как и право, регулируют внешнее поведение;- их веления также основаны на воле общества; но они обладают

* Из чего, само собой, следует, что с моральным велением может быть связано а правовое веление; но от этого они не становятся идентичными См. ниже, 3.

2 В этом заключается rigor juria — строгость права, которая по возможности смягчается справедливостью, но никогда полностью ею не устраняется

' Выражение «Sitte» в широком смысле обозначает последовательное соблюдение всевозможных правил внешнего поведения (см Sterling, Jur Рг L , S. 68) и охватывает в этом смысле и правовой обычаи (Rechtssitte) — обычаи, имеющий силу права В более узком смысле оно, наоборот, является Скак указано выше) противоположностью праву и, следовательно, ограничивается только правилами, которые являются лишь нравами,, но не правом.

силой меньшей, чем веления права. В последнем счете они предоставляют решать индивидууму: желает ли он следовать общепринятым обычаям, или нести неприятные последствия, которые влечет за собой нарушение обычаев (осуждение, привлечение внимания, прекращение отношений, презрение и "т. д.) *.

Право, наоборот, повелевает с обязательной силой. Право принуждает, прежде всего, авторитетом своих велений, а если это возможно и необходимо, — то и другими средствами принуждения.

3. Но нравственность и право связаны общей или высшей целью (см. ниже, § 30); мораль предъявляет постоянные требования к праву. Право может, в свою очередь, придать велениям морали и нравов непосредственное правовое значение.

В отношении нравов это в значительной мере достигнуто тем, что (добрым) нравам гражданского оборота придано решающее значение при толковании договоров и при определении содержания обязанности должника (§ 157, 242).

Нравственное веление может быть признано велениями права только субсидиарно, в смысле запрещения злостного внешнего поведения. По понятным, однако, причинам право ограничивается тем, что в определенных случаях объявляет недозволенными с точки зрения права грубые нарушения минимальных требований морали. Это, например, выражено в § 138, 826 («нарушение добрых нравов»).

Наконец, соблюдение нравственных обязанностей может иметь положительные правовые последствия (см. § 814, 534) 4а.

II. Отграничение права от нравственности и нравов не означает, однако, что принудительность принадлежит к числу признаков, присущих понятию права 5.

4 Мораль и нравы предоставляют, таким образом, каждому человеку в отдельности окончательное решение, но в очень различном смысле, моральное веление предоставляет ему безоговорочно установить, что является добром, но раз признанное добром — без условно предписывается к исполнению Веление нравов предписывает отдельному липу то, что должно быть, но предоставляет ему, в указанном выше смысле, решить, хочет ли он это сделать, или нет Таково и господствующее мнение Так же полагает и Штаммлер, который, однако, заходит слишком далеко, сводя действие нравов к самоподчинению им, и поэтому называет нравы условным правилом По Oertmann (Rechtsordnung und Verkehrasitte, S 9 11), различие между правом и нравами основано только на различии орга низаций, которые их устанавливают, правовая норма устанавливается государственными органами или, во всяком случае, органами, признанными государством правообразую - щими и обладающими силой принуждения, а нравы создаются свободной общественной группировкой С этим нельзя согласиться, так как обычное право может быть иногда признано и без участия государства, в особенности еще до вынесения судебного решения - а международное право создается не отдельным государством.

4а Сч (с точки зрения сравнительного правоведения) Rudolf Schmidt, Relchsgerichtspraxis, Bd II, S 25 II

5 Старая теория, утвердившаяся благодаря Канту, требовала принуждения в ка честве признака понятия права См также Ihenng, Z\veck und Recht, I, VIII, 2, 19" «Право есть совокупность существующих в государстве принудительных норм», далее — Вйmeltn, Recht und Aulaatze, II, S 323, 327 Теперь это мнение почти полностью оставле -

Это следует понимать, несомненно, не в том смысле, что якобы требуется прямое принуждение, направленное на выполнение правовых велений. Раз правовое веление нарушено, то принуждение к исполнению во многих случаях прямо немыслимо. Наказание, обязанность возместить вред или другой правовой ущерб приводят не к выполнению нарушенной правовой нормы, а только к (более или менее полному) устранению причиненного частного или публичного вреда. Но вовсе не необходимо распоряжение или дозволение какого-либо «судебного» или «административного», или вообще «внешнего» принуждения (включая сюда и самопомощь).

Конституции государств содержат многочисленные правовые нормы, полностью действующие, но не защищенные никаким внешним принуждением 6. То же явление отмечается в церковном и в особенности в международном праве. Но и гражданскому праву известны случаи отказа от принудительного осуществления правовой нормы, как, например, § 1297 Г. У., § 888, II, Устава гражданского судопроизводства. Но даже там, где установлено административное принуждение, оно обеспечивается в конечном счете правовыми велениями, которые не пользуются принудительной защитой; ибо в том случае, когда ни закон, ни подлежащие административные учреждения не оказывают содействия, принудительное осуществление всякого права зависит в конце концов от того, выполняет ли носитель суверенной власти свои обязанности 7.

Правовым велениям присуще лишь, что они (как уже изложено выше) должны просто обязывать8 в том смысле, что конечное решение не должно быть предоставлено ни воле, ни совести отдельного человека. Но веления общества, снабженные обязывающей силой, защищаются обществом, поскольку это возможно и необходимо, установлением мер принуждения9. Поэтому защита посредством принуждения, в границах, определенных возможностью и потребностью, как правило, сопровождает веления права, но не составляет необходимого признака понятия права.

но, см., между прочим: Than, Rechtsnorm, S, 7II.; Bierling, Kritik, I,S. 114 и Jur. Pr. L., t, S. 50 II.; Binding, Normen, 2 AuIl.,I,S. 63 H.,483 II ; Begelsberger, I, § 10, 3; Gterfte, D. Pr. R, I, § 15;Sohm,Kirchenrecht, II, S.481I.; Jelhneh (Allgem.Staatslehre, S. 304) требует,

чтобы психологическая действенность правовой нормы была гарантирована, т. е. настолько подкреплена социально-психологическим авторитетом, чтобы можно было ждать ее осуществления, но сам при этом подчеркивает, что это может произойти и нод давлением нравов, профессии, печати, литературы и т. д. Поскольку право покоится на общей воле (см. ниже, § 29), то каждому приказу общей воли в этом смысле предоставлена гарантия ж нет нужды предъявлять особое требование таковой.

в Это относится, например, ко многим положениям об основных правах во второй части конституции 1919 г. См. Thoma, Grundrechte, I, 1929.

1 См. Than, S. 7 II ; ВгегНпд, Jur. Pr. L., I, S. 53 It.

8CM. Sohm, Kirchenrecht, I, S. 2; Gterfte, I, § 15.

•Но я не могу согласиться е тем, как эта мысль выражена у Зома и Гирке, чтэ право «стремится к принудительному осуществлению» или «имеет тенденцию добиваться, действия' при помощи внешней силы», ибо тенденция права, несомненно, направлена прежде всего на то, чтобы действовать непосредственно своим велением. Только в случае необходимости вмешивается принуждение (если это возможно).

§ 29. Понятие права: его происхождение.

См. труды, приведенные выше, в § 27; затем Smngny, Berut Unserer Zelt Mr Gesetzgebung und Rechtswissenschalt, 1814; 3 Aull., 1840; System, § 7 ft.; Puchta, Gewohnheitsrecht, I, S. 133 II ; Zitelmann, Ziv. A., 66, S. 323 II ; Binding, Handbuch des Stralrecnta. I,§ 40 H ; Regelsberger, % 14 II ; JR. Loemng, UeberWurzel und Weseu des Rechts, 1907; Georg Jelhneh, Allg. Staatslehre, S 307 if.; Вт. Schmidt, Das Gewohnheisrecht als Form des Gemem- •willens, 1899; Sher-Somio, Die Voltsuberzeugung als Rechtsquelle, 1900; Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929 (с обширным обзором французских п английских учений); Geny,

Methodes d'mterpretation, 2 ed , 1919; Dmstrjanshy, Das Problem des VolKsrechts, Ziv. A., 12, S. 267. Дальнейшая литература — см. ниже, § 30, 35.

I. Право покоится на воле общества *. Правовые положения суть веления и дозволения, т. е. волевые акты. Из этого одного следует, что право не может быть сведено только к убеждению (в обязательной силе правовых положений) Ч Право отличается от простого убеждения в праве так же, как веление от познания (или веры). Убеждение составляет только определяющее основа-' ние для правотворящей воли2, хотя и важнейшее, но не единственное: на правотворчество могут иметь влияние и другие, иногда достойные порицания мотивы3. Создается право только волей, и при этом волей изъявленной. Но чья же воля создает право?

1. Право не может быть сведено только к воле государства 4. Это следует уже из того, что сама государственная организация основана на праве. Поэтому возможно мыслить одновременное возникновение государства и права (так что первоначально чисто фактическое господство постепенно консолидируется в правовое), но невозможно первоначальное зарождение права вывести из воли государства. История говорит нам о праве, обычном праве, задолго до того, как государство осознало,'что законодательство является его задачей.

2. Право основано на воле общества, на общей воле 5**. По скольку над каждым отдельным лицом общество обладает выс-

*См. предисловие редакторов.

^Пухта, Савиньи и более старая историческая школа сводили право к народному убеждению, к народному духу, как и некоторые современные теоретики права. Более под-

робно — см. ниже, § 35.

2 Убеждение, необходимое для изменения закона, также убеждение не в том,"

что содержание предполагаемого закона есть право, а в том, что он должен стать правом. » Фактическое соблюдение правовой нормы не всегда в конечном счете основано на

убеждении в ее обязывающей силе, как полагает Jelhnek (Allg. Staatslehre, S. 303 II.); • скорее и здесь лежащий в основе соблюдения нормы волевой акт является решающим моментом, причем этот последний мошет быть основав на иных мотивах, чем на убеждении в обязывающей силе нормы (на страхе, удобстве и т. д ). В данном случае убеждение в силе нормы выступает только в качестве обычного, но не единственного мотива воли, направленной на соблюдение нормы.

* Этот господствовавший в начале XVIII века взгляд, что единственно государство порождает право, опровергнут в особенности Пухта и Савиньи. Неправильно утверждает Дюги, что этот взгляд продолжает пользоваться всеобщим признанием в Германии.

5 См. Jhenng, Geist d. rom. Rechts, Bd 3, LX; Than, op. crt., S. 1; Binding, Handb

, § 40; Bierlmg, Jur. Pr. L., 1, S. 19 II. ** См. предисловие редакторов.