Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

должен быть объяснен на основе общего гражданского права,, тогда решает Г. У.

4. Оговорки, сделанные в пользу законов земель, относятся только к Г. У., Вводному закону и, в силу особых постановлений, к тем законам, которые выше — § 13, II — обозначены как дополнительные законы к Г. У., а именно: Устав о поземельных книгах (§ 83 GBO), Закон о принудительной продаже с торгов и о принудительном управлении имуществом' (§ 2 Вводного закона к нему, ZwVG) и Закон о добровольной подсудности (§ 189 FrGG), но не к другим имперским законам. Таким образом, постановления, например Устава гражданского судопроизводства или Конкурс - ного устава, не могут быть изменены законами о семейных фидеикомиссах или о родовых имениях.

5. Оговорки не обосновывают для соответствующего союз - ного государства, как уже упомянуто выше, особо оставленного за ним права. Позднейшими имперскими законами они могуг поэтому быть отменены или изменены (см. ст. 7, абз. 12, предлож. 1, имперской конституции 1919 г.).

6. Об отдельных оговорках речь будет идти при рассмотрении: отдельных правовых вопросов.

их основаниямЗдесь дается: только краткий обзор оговорок, разбитых на группы по-

а) многочисленные оговорки относятся к частноправовым вопросам, которые тесно связаны с местными (в большинстве случаев аграрными) условиями, например к праву рентных имений, наследственной аренды,, единонаследия в сельских землях (Anerbenrecht)*, к водному праву, к праву строить плотины и шлюзы, к горному праву, к праву охоты и рыбной ловли, к срокам освобождения помещений при найме, к уставу о челяди (Gesin-derecht) (см., однако, т. II, § 146. прим. J), к праву на получение пенсии; б) другие оговорки имеют в виду отношения, которые связаны с государственными и политическими учреждениями союзных государств (земель), например ответственность государства и общин за должностных лиц, права должностных лиц на оклады содержания, дарения членам религиозных орденов, заем под заклад имущества, выплата государственных: долгов, конверсия и выкуп;

в) есть много оговорок, которые имеют целью разрешить сомнения в том, относится ли данный вопрос и к частному праву или в какой мере он не относится к нему и, следовательно, по своей публично-правовой природе должен остаться в ведении права земель; оговорки этого последнего рода являются не изъятиями, а разъяснениями; таковы, например, постановле ния о публичных сберегательных кассах, о возврате неправильно взыскан ных налогов, об отчуждении (для нужд государства и т. д.):

г) издательское и страховое право были оговорены, так как предпола галось, что будут выработаны особые имперские законы, которые действи тельно были изданы впоследствии.

7. При коллизии прав нескольких земель соответственно применяются нормы международного частного права 8.

* Anerbenrecht — безраздельный переход сельского участка к одному из несколь - ких сонаследников преимущественно перед другими сонаследниками; цель этого института — обеспечить налоговую платежеспособность крестьян. — Прим ред

8 См, также RGE, 92, S. 75; 116, Ann., S. 29; 122, S. 199.

ОСНОВЫ ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

f III. Г. У. и Вводаый закон в некоторых отношениях предпоцагают дополнения со стороны законов или административных распоряжений земель, так, например, в отношении законодатель-о союзах и права депозита; по некоторым другим вопросам Изменения, вносимые законом земель, по меньшей мере, допустимы

I., например, § 85, 233, 907, 1315, 1784 и т. д.). Щ Но и в вопросах, законодательство по которым вообще оста-|влено за союзными государствами (землями), необходимо было ^немедленно внести отдельные изменения или дать новую регла - !"ментацию, вследствие некоторых часто глубоких вторжений в эту • область со стороны Г. У. Наконец, некоторые законы земель тре -I буют видоизменения, допускаемого ст. 213, постольку, поскольку ', они, по переходным постановлениям Вводного закона, остаются в "„силе для существующих уже правоотношений; в особенности оказа-; лось целесообразным почти повсюду преобразовать существующие " имущественные отношения между супругами соответственно си- ^стеме имущественных прав, установленной Г. У. 9 Эти разнообразные цели осуществляются законами и указами о проведении в жизнь, которые изданы некоторыми союзными государствами (землями)

в 1899 г. «

IY. ОСНОВЫ ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

г § 14а. Основы и новейшее развитие. I. Основные идеи. 1. Г.

У. содержит весьма отвлеченно сформулированные общие нормы, что означает отказ от метода казуистического регулирования отдельных случаев. Оно отличается логически ясным построением и четким обозначением понятий. Общие формулировки (в соединении с оадельными особенно эластичными правовыми нормами), так же как признанные в настоящее время методы толкования и нахождения права, дали возможность найти разумные решения и для таких жизненных отношений, о которых сам законодатель сначала и не думал" 1 . Надо признать, что

9 Хотя для этих случаев действие норм Г. У основано на законе земель, однако они должны действовать как нормы Г У , т е. как имперское право, и потому могут быть пересмотрены. См. RGE, 59, S 27

10 Becker, Die Ausluhrungsgesetze zum BG, 1899 и 1900 См также новую AusfVO 1923 г. для Тюрингии 00 изложении частного права отдельных союзных государств

см. § 24, IV.

1 Некоторые неправильно упрекают Г У в том, будто в нем много пробелов и оно не регулирует многочисленных проблем, связанных с экономическим развитием XX столетия (например, проблемы электричества, картелеп, тарифных договоров, исков о воспрещении действии, о явном нарушении обязательств, о защите личности). Дальнейшее развитие показало, что наука и судебная практика находят разумное решение и без прямых указаний закона. См. также Hedemann, Werden und Wachsen im Burgerlichen Recht, 1913. Указанное выше требование ведет к несоответственному количеству статей, что само по себе уже зло. И без того Г У , в противоположность Швейцарскому закону об обязательствах и Швейцарскому гражданскому уложению, во многих частях зашло-в этом смысле слишком далеко.

ВВЕДЕНИЕ

и

n^границ эти-выГвf^^bcHss*?Н° ПрИВетств^атЬР^ в ня?°На И ПРав°-

тывать потребности кажГг? пР°ТИв°Речивые «елы и находить cnpaSZ °ТДЛЛЬНОГ° «У"~ •

_______________________________ , ^*р<м-и моральные, имеющие

вос-

_^и*о.,1.ьйое значение черты Гг^г'внЕГнах'аднгтшое выражение в особенности в запрещениях нарушения добрых нравов (§ 138, £17, 826) и злоупотреблений правом — шиканы (§ 226).

5. В интересах устойчивости оборота Г. У. в важных случаях

.защищает доверие к видимости права, причем проведение этого принципа покупается ценой лишения права того, кто был до этого его носителем (см., однако, § 816). Речь идет о защите добросовестности как она установлена, прежде всего, в § 892, 932 и ел. (и в $ 2366).

П . Р а з в и т и е в н о в е й ш е е в р е м я 3 : 1. Изложенные основные идеи гражданского права не встретили возражений со стороны большинства населения. Лучше всего это доказывает имперская конституция 1919 г., во втором основном разделе которой—основные права и основные обязанности

* См. предисловие редакторов ** То же.

кодексг См, ст. .также1134,: иШвейцарскоениже, § 46. гражданское уложение, ст 2, Французский гражданский

3 См. Hedemann, Das burgerliche Recht und die neue Zeit, 1919, Schlegelberger, Die Entwicklung des deutsehen Rechts in den letzten 15 Jahren, 1930, H. Fehr, Recht und Wirtlichieit, 1927; Wertheimer, EntwicMungstendenzen im dt. Privatrecht, 1928; Radbruch, Der Mensch un Recht, 1927; Dwhl, Die rechtlichen Grundlagen des Kapitalismus, 1929; K. Benner, Die Reehtsmstitute des Pnvatrechts und lire soziale Funktion, 1929; Dugmt, Tuts transformations generates du droit prive depuis le Code Napoleon 2 me. ed., 1920.

jeB *; — провозглашается незыблемость существующего экономического и частноправового строя, признаны собствен-§й1ость, экономическая свобода, свобода договоров, обществ i право наследования (ст. 151, 152, 153, 154). Провозглашена справедливость в качестве регулирующего принципа хозяйртвенной жизни, запрещены ростовщичество и безнравственные ^сделки.

2. Особенно надо отметить 4а, что вообще право в его совре- !?менном развитии более решительно, чем прежде, признает и прово- ^дит необходимость социальной защиты и, сверх того, подчеркивает л ' тот интерес, который имеет общество в целом в существовании |f частноправового строя. Об этом свидетельствует конституция, ^провозглашающая наличие обязанностей, связанных с правом \ собственности (ст. 153, III), необходимость справедливого земельРного .права (ст. 155)5, признание профессиональных союзЪв и пре- ^имуществ, предоставляемых тарифным договором 6, необходимость „^создания устава для предприятий (ст. 165) 7, особую охрану ра- Ц'бочей силы (ст. 157), далее — равноправие полов (ст. 119)8, улуч-м; шение положения внебрачных детей (ст. 121), охрану юношества ,*(ст. 122). Едва ли можно выдвинуть обоснованные возражения ^пкак против предусмотренного ст. 156, II, принудительного син-ж дицирования 9 в интересах всего народного хозяйства в случае настоятельной надобности, так и против соответствующего кон-- троля над картелями и мощными хозяйственными объединениями10. ; Вообще же следовало бы, по возможности, уберечь частноправовой порядок от вторжений *, ибо они ведут к подавлению свободной, сознающей свою ответственность личной инициативы, на которой основана наша культурная и хозяйственная жизнь, за - держивают прогресс и обременяют государство ответственностью, которую оно не может нести, и задачами, которых оно не может , взять на себя.

»a См. так/ке работу, цитированную в примечании 4.

5 См. также имперский Закон о поселении 11 августа 1919 — 7 июня 1923 г (Reicbssiedlungsgesetz) и имперский Закон о жилищном строительстве 10 мая 1920 г. (Reichsnelmstattengesetz). „

8 См., в частности, указц о тарифных соглашениях 23 декабря 1918 г. и 1 марта 1928 г., которые устанавливали принцип и предусматривали возможность признания обязательности тарифных соглашений.

7См. Закон о советах на предприятиях 4 февраля 1920 г.

8См. Е. Rebstem-Metzger и Dronke, Gutachten zum 36 DJT, Bd. I, S. 540 ff ,

592 ff.

9Закон о регулировании каменноугольной промышленности 23 марта 1919 г., Закон о регулировании калийной промышленности 24 апреля — 19 июля 1919 г.

10Указ о картелях 2 ноября 1923 г. — 26 июля 1930 г.

*См. предисловие редакторов.

5 Л. Эннекцерус

ВВЕДЕНИЕ

V. ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА

Samgny, Geschichte des romischen Rechts im Mittellalter, 7 Bde, 2 Aufl , 1834—1851.

Примыкает к этому труду но выдвигает на первый план невдецкую науку права. Stintzing, Die Geschichte der deutschen Bechtswissenschaft, Abt 1 и 2, охватывая время до

1700 г (вып 2 после смерти Штинцинга издян Landsberg) и вып 3, полутом 1 (1898) и

2 (1910) — сост Landsberg

§ 15. Раннее средневековье.

Samgny, Geschichte des rbmischen Bechts, Bd 1 и 2, Conrat, Epitome exactls reglbus, Введение, разделы V, VI, VIII, 1884, Fitting, Anfange der Rechtsschule zu Bologna, 1888, Sav Z 6, S 94 Я S 275, 7 H , 2, S 1 it, 9, S 376 ft , Flach, Etudes critiques aur 1 histoire du droit romam en moyen-age, 1890, Landsberg, Sav Z II, S 326 it , Conrat, Gesch d Quellea u Literatur des rom Rechts im Irhheren Mlttealter, 1891, и к этому Landsberg, Krit V S .?4, S 321 If , Fitting, Summa Ccdicis des Irnerius, 1894, Quaestiones de juris subtilitatibus des Irnenus, 1894 и к обеим работам Landsberg, Sav Z , 16, S 335 It , Kantorovncz, Sav Z , 30, S 195 И , 33, S 417, Pnngsheim, Beryt und Bologna, в юбил издании в честь Леяеля, Kubler, Rom Rechtsgesch , 1925,3 428,446, 497, Sohm — Mitteis—Wenger, Instltutionen, fl Aufl , § 24, Anm 2

Изучение и применение римского права на Западе, как пока-уже Савиньи, в раннем средневековье совсем почти прекра-^ тилось. Еще окончательно не выяснено, продолжали ли существовать школы права в Риме и в Равенне и имели ли место научные занятия римским правом. Может ли быть для VIII—X веков протянута непрерывная, хотя бы и очень тонкая, нить от Юстиниана до глоссаторов J?

В X и в особенности в XI столетии снова начинается углубленное изучение и преподавание римского права. В Павии находилась имевшая некоторое значение Ломбардская (Лангобардская) юридическая школа, которая выдвинула положение, что в отношении духовного сословия действуют нормы римского права (От лангобардокой (изучавшей немецкое право)

школы (Liber Papiensis, Expositio Lombarda) глоссаторы переняли методы толкования, которые они применили к римскому праву. Начиная с последней четверти XI столетия снова цитируются в юридической литературе дигесты, которыми долгое время, кажется, почти совсем не пользовались 2. Во Франции, где до того времени действовал Бревиарий, также распространилось юстинианово право.

В Провансе в конце XI столетия появились заслушивающие внимания законодательные сборники, основанные на юстиниановом праве3.

1См авторов, цитированных выше К утверждению Конрата, который отрицательно отвечал на поставленный в тексте вопрос, присоединился Канторович Эннекцерус в пре дыдущем издании поддерживал в основном точку зрения Фиттинга, который на этот вопрос отвечал положительно

2Сначала Digestum vetus (первая достоверная цитата 1076 г ), затем Digestum novum, наконец — Infortiatum (см выше, § 5, прим 11)

*Например, Тюбингенскии и так называемый Аебурнгамский сборники права, из которых (с добавлениями) были составлены Exceptionee Petrl.

г *ё

в^

£su

ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА

§ 16. Школа глоссаторов 1100^-1250 гг.

Samgny, Bd IV и V, особенно V, S 222 If Stmtzmg I, S 88 II , 10211 , Landsberg, Up. Glosse des Accursius, 1883, S 11—64, Fitting, Anfange der Rechtsschule zu Bologna, 1888,

Windscheid-Kipf, I, § 7 Я , Sohm — Mitteis — Wenger, § 25 и цитированные в § 15 Kantoro- wicz, Sav Z , 3 1 , S 17 И и Pnngsheim

Примерно около 1110 г. в Болонье в качестве преподавателя римского права выступил весьма значительный человек — Ирнерий (ум. после 1125 г.). За ним следовали, около середины XII столетия, так называемые quattuor doctores: Булгар, Мартин, Якоб и Гуго, среди которых особенно выделялись первые двое, затем Рогерий, Плацентин (ум. в 1192 г.), Иоганн Бассиан, Пиллий (ум. после 1207 г.), Гуголин (ум. в 1233 г.) и в особенности Ацо (ум. около 1230 г.), в лице которого школа достигла кульминационного пункта своего развития. Последним в этом ряду выдающихся ученых был Аккурсий (ум. в 1260 г.).

Основная работа этих ученых была посвящена экзегезе (тол - кованию) отдельных мест. Они писали краткие примечания, glossae Corpus juris, вначале между строк — glossae mterlineares (чаще всего — разъяснения слов), затем на полях — glossae margmales, отсюда название — глоссаторы. Последний глоссатор — Аккурсий — с исключительной добросовестностью собрал глоссы своих предшественников и свои собственные в систематический комментарий, носящий название Glossa ordinaria или просто глосса, который имеется во всех глоссированных изданиях Corpus juris. Кроме того, были составлены краткие общие обзоры по порядку титулов законодательных сборников, так называемые Summae, которые, однако, надо рассматривать не как самостоятельные систематизированные произведения, а только как «систематизированные обзоры содержания источников обработанных разделов», далее — Distmctiones, которые обозначают начало систематической (вырабатывающей понятия) науки права 1, затем монографии и сборники контроверз, разбор действительных или вымышленных юридических случаев (casus) и возникающих при их разреше-

нии вопросов (quaestiones).

Успех деятельности глоссаторов по многим причинам не был полным' они были чистыми теоретиками, которые не думали о практическом применении права и о выработке нового права, хотя они часто бессознательно вносили представления своего времени в римские источники.

Они занимались частными вопросами. Систематическое рассмотрение находилось еще в зачаточном состоянии. Там, где глоссаторы устанавливают общие правила, обнаруживается их слабость.

Им, как и вообще всей эпохе, недостает исторического чутья. Они толкуют Corpus juris только как создание Юстиниана. Отличие его, с одной стороны, от науки римских юристов, с другой — от требований нового вре-

мени едва доходит до их сознания.

На них давит ранняя схоластика. Как для схоластики священное писание и «Логика» Аристотеля, так для глоссаторов Corpus ]uris был непререкаемым авторитетом. Поэтому они стремятся только разъяснить уже давно существующее право, а не углубить и развить дальше живое право.

ВВЕДЕНИЕ

выступало систематическое направление, сначала только в лекциях, затем также в систематическом изложении, результатом чего являются знаменитые Commentarii juris civihs Донелла — всеобъемлющий догматический труд непреходящего значения.

Как экзегеты, так и систематики проникнуты новым духом гуманизма и возрождения; это независимые люди, отличающиеся свободой взглядов. На смену средневековой вере в авторитеты приходит самостоятельное научное исследование источников. Схоластический метод в раз навсегда застывшей формалистической диалектике заменяется оценкой и непринужденным, приспособленным к данному предмету 2, изложением и приведением доказательств.

Правда, исследуется только «чистое» римское право. Формы его практического действия и статутные права отступают на задний план перед этой «элегантной юриспруденцией», и дальнейшему развитию права не уделяется достаточного внимания.

Крупнейшие имена среди представителей этого направления принадлежат французам. Поэтому его называют также французской школой, но к нему примкнули также ученые Испании, Италии, особенно в самом начале Германии, позднее — Нидерландов.

Основателями нового направления былифилолог Будеус (ум. в 1540 г.); затем юристы Андреас Альциат (1492—1550), итальянец по рождению, который, однако, преподавал в Авиньоне и в Бурже, и Франциск Коннан (1508— 1551) — первый написавший подробную систему права по своему собственному плану; в особенности же — Франциск Дуарен (1509—1559), который в Бурже, наряду с экзегетическим методом, впервые применил синтетический, или систематический, метод преподавания и добился его полного признания.

Высший расцвет этого направления связан с именами Куяция и Донелла. Яков Куяций (Gujas) 3 (1522—1590) преподавал во многих университетах, BI частности четыре раза в Бурже, и до настоящего времени является, быть может, самым крупным мастером толкования. В его трудах, большей частью посмертных, в которых он выступал во всеоружии обширных познаний и большой проницательности, вряд ли осталось без разъяснения хоть одно место Corpus juris. Он уже занимается исследованием интерполяций.

- Это сказывается также и в методе преподавания Место схоластического и чисто экзегетического moa ItaUcus все больше и больше занимает преимущественно синтети ческий, основанный на филологическом и археологическом исследовании древних источ ников тоз docendi Gallicus

* Spangenberg, Jakob Cujas und seine Zeitgenossen, 1822 (перевод сочинения BernatSt Prix, 1821) Издания полных собрании его сочинений Neap., 1722, 11 томов, там /ке, 11 томов, 1757, Venet et Mutmae, 1758, 11 томов, Domimci Albanensis promtuarium uniYersorum operum Jac Cujacii, Neap , 1763, 2 Bde (к неаполитанскому изданию и к вене-

дианско-моденскому изданию), Mutinae 1795, 2 Bde.

71

ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА

'J

Гуго Донелл (Doneau) * (1527—1591), достойный противник Куяция, начал свою деятельность в качестве преподавателя права

-в Бурже, но, будучи кальвинистом, вынужден был бежать из своего отечества и был приглашен в 1573г.в Гейдельберг,в1579г.— в Лейден. Вследствие политических и церковных разногласий он был без суда и следствия отстранен от должности, в 1588 г.

»перешел в Нюрнбергский университет, находившийся в Альт -

дорфе, где и работал до своей смерти. Донелл, в противополож-

5ность Куяцию, является представителем догматически-системати-

А*ческого направления; его Commentarii juris civilis 5 — обширное

*изложение всего частного права — сохраняют еще и теперь свою

ценность.

права; Контий (ум, в 1577 г.), Бриссоний — председатель верховного суда, в 1581 г. казненный мятежниками, известный своими книгами De verborum ^ significations (юридический словарь) и De fornmhs et solenmibus popuh Ro-maai verbis; Готоман (ум. в 1591 г.), крупный ученый, который в своем Anti-triboman боролся против применения во Франции римского права, Дио нисий Готофред (ум. в 1622 г.) — трудолюбивый собиратель материалов, который издал Corpus juris с краткими примечаниями, содержащими в особенности указания на разночтения; Антон Фабер (ум. в 1624 г.) — остроумный полемист, в то же время имевший большое значение для практики, которого еще и теперь ценя г как исследователя интерполяций; Мериллий (ум. в 1647 г.), известный своими критическими Vanantes ex Cujacio, наконец, последний значительнейший юрист этого направления Якоб Готофред (1587— 1652) — автор замечательного комментария к Codex Theodosiamis e).

После французов следует назвать испанцев — Антония Августина

(ум. в 1586 г.), Рамоса (ум. в 1638 г.), позднее — Peteca (ум. в 1678 г.); так-

же итальянцев Альциата (см выше) и Сципиона Джентили (ум. в 1616 г.

в Альтдорфе).

В Германии преподавали не только некоторые из наиболее известных французов и итальянцев (Донелл, Балдуин, Готоман, Д. Готофред, Джентили), но у нее были и свои заслуживающие уважения имена; в особенности следует упомянуть: об Ульрихе Цазиусе (Zasy)7 (1461—1536) из Фреибурга в Бреасгау, принадлежавшем к гуманистически-историческому направлению, но в то же время занимавшемся и практической юридической деятельностью; о Григории Галоандере (Мелъцере 8) (1501—1531), предпринявшем первое для своего времени очень ценное критическое

4 Eyssel, Donneau, sa vie et ses ouvrages, 1860, Shntzmg, H Douellus m Altdorl, 1869, Buhl, H Douellua m Heidelberg, 1891 Издания полного собрания его сочинении

Lucae, 1762 11 , 12 Bde, Florent, 1840—1847

5 Два тома появились при кизнп Донелла, третий он подготовил к печати, четвер тый и пятый составлены по незаконченным работам Донелла Сципионом Джентили. Последнее издание: Konig und Bucher, в 16 томах, 1801—1834

вПоследнее издание Lipsiae, 1736

'Slmtzmg, ТЛпсд Zasius, 1857, Gesch d D RW, I, S 15511

S Stmtzmg, I, S. 180 11.

ВВЕДЕНИЕ

издание всех частей Corpus juris; о Вультее в Марбурге (1583—1634) — дельном экзегете, историке и догматике 9.

Конечно, значительно более слабое отражение это направление нашло в нидерландской школе, в которой наименование «элегантная юриспруденция» относится, по существу, только к науке, изучающей древности и занимающейся критикой источников. К этой школе среди других принадлежат: Винниус (ум. в 1647 г.), Губер (ум. в 1694 г.), Фоет (ум. в 1714 г.), Ноодт (ум. в 1725 г.), Антон Шультинг (ум. в 1734 г.) и Вестенберг, по рождению немец (ум. в 1737 г.). В Германии это направление также имело отдельных представителей, которые, однако, были менее односторонними и учитывали потребности практики. Среди них должны быть названы Иоган Август Бах и Г. Хр. Гебауер (середина XVIII столетия) и в Марбурге Вейс, тонкий и чуткий учитель Савиньи, а также, в некоторых отношениях, упоминаемые ниже Гофакер и Гефнер.

§ 19. Практики XVI—ХШ1 столетий.

Stmtzmg, I, S 478 If ; II, S 1 fl ; Landsberg, III, S. 54 И.

Германская наука права, как показано выше, была менее охвачена гуманитарным направлением и в XVI столетии вновь обратилась преимущественно к изложению права и преобразованию его для непосредственного практического применения. При этом французская школа была использована лишь в незначител! - ной мере; исследователи опирались на более практические и бс лее современные учения постглоссаторов, именно на Бартола (и Бальдуса), но прежде всего на практику немецких судов. Поэтому в результате этого смешения римских и немецких элементов часто удавалось добиться действительного признания немецких правовых воззрений и создавалось то приспособление, видоизменение и дополнение римского права, которое выступает как вполне сложившееся в «usus modernus pandectarum» середины XVII столетия. По своим целям, следовательно, (немецкая) наука этого времени национальна, она стремится изложить немецкое право, в то время как гуманисты преподавали не национальное, а считавшееся всемирным римское право.

Это развитие в XVI столетии нашло свое отражение главным образом в практике имперского суда (Reichskammergericht), к которой примыкала обширная так называемая камеральная юриспруденция (камералисты); ее основали и возглавляли Иоахим Минзингер (ум. в 1588 г.) и Андреас Гайль (ум. в 1587 г.). Однако здесь дело идет больше о внедрении римского пра - ва, чем о его решительном преобразовании.

В XVII веке это направление представлено преимущественно саксонскими юристами, наряду с которыми и другие ученые собрали полученный на основе богатого практического опыта обширный правовой материал и переработали его в законченные системы действовавшего в Германии права. Должны быть отмечены: семья юристов Писторие, в особенности Гартман

»Stmtzmg, I, S 452—468 С? него в примечании 2-м библиографические указания).

1Главные сочинения: Mynsmger, Observationum Judicii Imperially camerae centurlae quatuor (позднее — sex), 1563—167i, во многих изданиях; Gail, Practicarum observatlonum... hbri duo, 1578—1721, также во многих изданиям

Писторие (ум. в 1601 г.); Бенедикт Карппрв (1595—1666) — одновременно юрист-практик и преподаватель права в Лейпциге, который развил решения •>* саксонских судов в ясные правовые положения и обосновал их ссылками * на римские и саксонские источники права; почти на протяжении столетия ' он был ведущим авторитетом в области уголовного права, процесса и граж -

1 данского права2; далее Бруннеман (ум. в 1572 г. во Франкфурте на Оде-

-ре), известный практическими комментариями к пандектам и кодексу; Мевиуе (ум. в 1670 г. в Грейфсвальде), который в своих «Dezisionen» переработал решения высшего Висмарского суда; Лаутербах (ум. в 1678 г. в Тюбингене),

который объединил вюртембергское и римское право; Георг Адам Струве в Иене (ум. в 1692 г.); его Jurisprudentia romano-germanica («Маленький Струве») до конца XVIII столетия считалась излюбленным учебником; Иоганн Шильтер (ум. в 1705 г. в Страсбурге), в Exereitationes ad pandectas которого впервые сильнее выступают элементы немецкого права, наконец, Самуэль Штрик в Галле (ум. в 1701 г.), Usus modernus pandectarum кото рого можно рассматривать как итог всех этих работ, в научном отношении

--хотя и неглубоких, но сыгравших свою роль в развитии права.

В XVIII столетии практическое направление науки права ' продолжается, но не отличается такой односторонностью, а, напротив, проявляется одновременно в исследованиях древнеримского, а также и германского права, хотя ему и не удается сразу стать на действительно историческую точку зрения: начинают с того, что отделяют немецкое право от римского и делают его г предметом самостоятельного исследования (см. ниже, § 23); это направление находится под сильным влиянием учения естественного права (см. ниже, § 20).

Вэтой области следует назвать следующие имена: И. Г. Бемер (ум.

в1749 г.), который стоит на почве работ Штрика, правда углубляя их;-Тей-

~некций (ум. в 1741 г.), который в своих искусно написанных институциях и других сочинениях объединяет исторические и практические, римские и германистические стремления и вносит при этом в положительное право естественно-правовые воззрения; Августин Лейзер (ум. в 1752 г.), быть мо-

,жет наиболее значительный из практиков, который в своих Meditationes ad pandectas, прежде всего, стремится к справедливости при рассмотрении каждого отдельного случая, но иногда допускает из-за этого неправильное толкование действующего права; Гофаккер в Тюбингене (ум. в 1693 г.), которым уже ознаменован переход к исторической школе XIX столетия; Г. Людв. Бемер (ум. в 1797 г.); наконец, более изысканный, занимавшийся исследованием древностей, Гепфнер в Гиссене (ум. в 1796 г.) и прилежный собиратель материалов Хр. Фр. Глюк (ум. в 1831 г.), который в своих по-

дробных разъяснениях пандект (Ausfuhrliche Erlauterung der Pandekteu)

пытается дать тщательное, основанное па громоздком труде, изложение науки римского права своего времени, но, наряду с ценным, дает много незначительного материала и, расплываясь в подробностях, снижает этим ценность своей работы в целом 3.

• Главное сочинение, Jurisprudentia loreiisis Romano-Saxonica, 1638, содержит процессуальное право, частное пленное право, уголовное право.

3 Из этого сочинения, придерживающегося в изложении порядка последовательности материала законов, появились до смерти Глюка 34 тома (17SO—1830); продолжено МюленСрухом до 43-го тома иФейном до 45-го тома; затем 3 тома Арндта и 1 том Сальковского — о завещаниях (томы 46—49), Пейста 5 частей — о 37 и 38-й книгах пандект, Бурхгарда 3 части — к книгам 39 и 40-й,Чиларша 1 часть — к книгам 41 и 42-й, Уббелоде 5 частей — к книгам 43 и 44-й, всего 63 тома, но конца не видно; его никогда, конечно, не будет

74 ВВЕДЕНИЕ

§ 20. Шко-та естественного права.

Landsberg, III, S 1 f1, 435 ff , Gierke, Naturrecbt u deutsches Recht, 1883; Bergbohm,

Jurlsprudenz und Rechtsphilosophie (имеет значение как самое резкое возражение против идеи естественного права), Eckstein, Das antike Naturrecht ш sozialphilosophischer Beleuchtung, 1926, A. Vierkandt, Der geistig-sitthche Gehalt des neueren Naturrechts, 1927, Kelsen, Die philosophischeu Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositwismus, 1928, E Wolff Grotius, Pufendorf, Thomasius, 1927, дальнейшую литературу см ниже, § 30

С середины XVII и в течение XVIII столетия стала приобретать особое значение мысль, едва ли, впрочем, когда-либо отсутствовавшая, о том, что наряду с положительным правом или над ним существует еще высшее, долженствующее быть право — право, основанное на природе или на божественном провидении *. Пытались вывести содержание такого неизменного, вечного права из разума, из природы людей и настаивали на том, что это предположенное естественное право имеет преимущество перед положительным правом; в то же время другие рассматривали естественное право, по меньшей мере, как дополнение к положительному или как путеводную нить для его дальнейшего развития.

О нелепости этого стремления, о невозможности отделить право от его истории, о несовместимости неизменного права с находящимся в состоянии постоянного развития человеческим обществом речь будет итти ниже (см. § 30, II); здесь же дело идет лишь об исторической и литературно-исторической оценке этого явления.

Для дальнейшего развития права учение о естественном праве имело огромное значение. Оно было одним из самых действенных видов оружия в большой идейной освободительной борьбе того времени. Отмена крепостничества, освобождение земли от феодальных повинностей, свобода совести и культа, свобода науки и просвещения, свобода передвижения и постепенное введение свободы промышленной деятельности, отмена пыток и процессов о ведовстве и смягчение слишком суровых наказаний уголовных законов, постепенное установление правового равенства сословий, наконец выработка и общее признание принципов международного права —• все эти и еще многие другие достижения XVIII и начала XIX века в значительной их части являются осуществлением идей естественного права. Немецкие правовые идеи в качестве воображаемого естественного права получили теперь высокое признание.

В обоих направлениях естественное право оказало особенно сильное влияние на крупные кодификации конца XVIII и начала XIX столетия.

Хотя естественное право мало содействовало научному познанию отдельных проблем положительного права, к которому оно вообще часто относилось враждебно, однако оно способство-

* См примечание редакторов.

ИСТОРИЯ НАУКИ 4ACTHOTOJEPABA_

вало критической оценке положительного права и усилило стремление к систематизации и обобщению.

Отцом естественного права называют голландца Гуго Греция, который в своем знаменитом сочинении De Jure Belli ас Pacis (1625) поставил перед собой задачу вывести из присущего человеку стремления к общению и к благополучию (общественная природа людей, любовь к миру) абсолютно истинное право и развил из естественного правового общения объемлющее... все

человечество современное международное право.

В Германии должны быть отмечены: Саму эль Пуфендорф, историограф и преподаватель естественного права в Гейдельберге, Лунд в Стокгольме и Берлине (ум. в 1694 г.), который пытался вывести целую правовую систему из сущности и способностей человека и труды которого имеют значение для более углубленного обоснования государственного права; затем Готфрид Вильгельм Лейбниц (ум. в 1716 г.), обосновавший естественное право на пре-' мудрости божией, настойчиво подчеркивая в то же время, что цель всякого права •— совершенствование человеческого существа, он выдвигал также прирожденную любовь человека к нравственности и праву, при этом безо - говорочно признавал силу позитивного права, один из первых стал требо -- вать кодификации действующего в Германии права 1; в особенности же выдвинулся Христиан Томазий в Галле (ум. в 1728 г.), который настаивал на применении римского права в Германии лишь постольку, поскольку оно совпадало с естественным правом, следовательно — как права естественного; он усердно и с успехом боролся против преследования ведьм, пыток и властолюбия со стороны католической и протестантской церкви; наконец, значительной известностью пользовался философ Христиан Вольф и его школа; ее влияние было плодотворно, поскольку она признавала, что право является лишь средством к выполнению человеком его обязанностей, и по - скольку она способствовала усовершенствованию правовых понятий и систематики; но вместе с тем учение этой школы было односторонним, вследствие полного игнорирования ею исторического развития.

§ 21. Историческая школа.

Landsberg, III, 2,Кар 13,15—17, 19, 20 См также указанную в прим 4 литературу о Савиньи Дальнейшие многочисленные указания — см Ross, Theorie der Kechtsquellen,

1929, S. 128.

I. Высказанное впервые с полной ясностью Гер дером понимание истории как развития народной жизни принесло в науке права свои первые обильные плоды 1а. К концу XVIII столетия было признано, что право не есть свободное творение «мудрого законодателя», но является результатом длительного развития и поэтому, как все постепенно образовавшееся, не может быть понято без знакомства с историей.

Выросшая на базе этой основной мысли «историческая школа» примыкает по своему методу работы к гуманистической юриспру денции, поднимая ее на более высокую ступень: она обогащает

институций Гая, которые дали выдающийся материал для понимания римского гражданского процесса и, тем самым, частного права); развивает методическую критику источников и приводит к возможности более тонкого толкования; совершенствует образование понятий и улучшает систематику, в особенности путем все большего абстрагирования общих учений и более четкого подразделения правоотношений по их юридическому содержанию. Но историческая школа существенно отличается от французской школы тем, что она резко подчеркивает национальный характер права и стремится излагать не римское всемирное право, а римское право, действующее в Германии, и, наряду с этим, основанное первоначально на германских источниках немецкое право. Однако, историческая школа также не вполне избежала опас - ности смешения результатов исследования источников с действующим правом и того, что в пользу римского права задерживались закономерные тенденции развития национального права 2.

Основателем исторической науки права заслуженно считается Густав Гуго в Гёттингене (1764—1844)3, но признанным главой ее является Фридрих Карл фон Савиньи (1779—1861), преподававший в Марбурге, Ландсгуте и Берлине, — ученый, в одинаковой степени выдающийся как историк и как догматик *.

Савиньи начинает более резко выраженное направление исторической школы, которое, под влиянием немецкого романтизма 4а, рассматривает право как органически развивающееся произведение «народного духа» и поэтому слишком ограничь тельно стремится базировать познание права на одном историческом исследовании, сомневается в полезности подробных коди-

spoilt — у Савиньи и реконструированное Мюленбрухом по Гаю понимание цессии нак перенесения только осуществления права, а не самого права требования.

3 Его главные сочинения: Rom Rechtsgcschlchte, Naturrecnt als Philosophic des positlven Rechts, Zivillstische Literaturgeschlchte CM. J. Merhel, Gustav Hugo (Festrede, Gomngen, 1900).

4 Савиньи уже в 24 года в своем «Учении о владении» (1803) дал образец истори ческого исследования источников и догматического изложения, в котором он право вла дения Corpus juris изложил «очищенным от шлака usus modernus»; развил в «Призвании нашего временя к законодательству и науке» (1814) программу исторической школы; исследовал до того времени почти не известную «Историю римского права (точнее — исто рию науки римского права) в средние века» (7 томов) и в «Системе современного римского права» установил основы общего учения о частном праве (8 томов, продолжением является «Обязательственное право», 2 тома, законченное им лишь в небольшой части). О Савиньи:

Landsberg, III, 2, S 186 ff , Harnack, Gesch d Berlin Akad d Wissenschaft, I, 2, S 876 If ;

Modernismus, 1914; Kantorovncz, "Was 1st uns Savmy, 1912, и в Neues Arch. f. d. Gesch. d. Stadt Heidelberg, Bd 13, 1925, S 57 Я ; Schultzenstem, F. K. Savlgny, 1930 (популярная работа), Zvnlstmeyer, Die Rechtslehre SaYignys, 1929.

m Остроумные замечания по этому поводу — см Boss, op. cit., S. 143 ff.

фикаций (по крайней мере для своего времени) и считает их даже вредными, так как ими может быть нанесен ущерб органическому развитию права через раскрытие народного правосознания и путем науки.

Историческая школа, прежде всего, изучает науку «чистого римского права», источник которого она видит в юстиниановом

Corpus juris. Она отодвигает на задний план usus modernus.

Однако уже учение Савиньи не растворилось полностью в этой так называемой исторической школе в узком смысле слова. Его крупнейшее произведение «Система современного римского права» означало, наоборот, мощное продвижение в области образования понятий и систематического изложения и — чего дельзя забывать

— оказало также сильное воздействие на развитие права во многих областях, в особенности же заложило основы новейшего международного частного права 5. Равным образом самый крупный ученик Савиньи — Георг Фридрих Пухта (1798—1846)6 — не только выдающийся) автор истории римского права, но в то же время замечательный систематик, отличающийся чрезвычайной остротой мысли и ясностью понятий; однако он иногда сильно ' переоценивал значение логических построений и особенно — некоторых римских правовых понятий.

II. Историческая школа (в узком смысле) встретила противников, которые, не отрицая значения исторического изучения, все же делали более сильное ударение на приспособление права к потребностям современности и на правотворчество на основе воззрений правовой жизни. Таковы, например, Тибо в Гейдельберге (ум. в 1840 г.), который, как известно, требовал общего уложения для Германии, и Кируль, призывавший к развитию правовых понятий из живого, действующего на практике права 7.

В связи с этим с середины XIX столетия начинается встречное течение в пользу usus modernus (действующего общегерманского права); к нему принадлежит Брунс, Виндшейд, Д^рнбург и др. (см. ниже, § 22, III).

С другой стороны, современная романистическая наука с полным основанием идет дальше Савиньи, делая предметом своих

5 Насколько нелепо рассматривать Савиньи только как историка, видно уже из его предисловия к «Современному римскому праву» См также Gutzvnller, Der Einfluss Savignys aul die Entwicklung des Internationalpnvatrechts, 1923

0 Он преподавал в Эрлангене, Мюнхене, Марбурге и Берлине Основные труды

Gewohnheltsrecht, 2 Bde, Lenrbuch der Pandekten, Kursua der Institutlonen, 3 Bde (3-й том ведан по тетрадям Пухты Рудорфом) О Пухте см Landsberg, III, 2, S 438 if , W Schonfeld, Puchta und Hegel In Rechtsidee und Staatsgedanke, Festgabe f. Binder, 1930, S. 1 ff., 24 ff.

7 Но и без противопоставления исторической школе другие авторы пытались в большей мере удовлетворить практическим задачам науки права, как, например, Вехтер в своем труде, излагающем общегерманское право наряду с вюртембергским частным правом, далее — Зинтенис в своем казуистически-практическом общегерманском гражданском праве.

исследований римское право гениальных классических юристов (см. выше, § 5, прим, 1а).

ВВЕДЕНИЕ

§ 22. Новейшая наука права. I. В последние десятилетия прошлого столетия исследователи энергично занялись практическими задачами права. Настойчивее, чем прежде, ставится вопрос: удовлетворяет ли право как своей общей цели — содействовать культурному развитию, так и особым целям отдельных правовых явлений, и прилагаются усилия, чтобы научно понять и конструировать право, как того требует цель, в особенности же со - действовать развитию права в законодательстве и судебной практике. Так возникло новое направление, использующее вспомогательные средства истории, сравнительного правоведения, философии, но, еще в большей мере, творящее право исходя из хозяйственных и этических потребностей современности, — направление, которое можно обозначить, поскольку оно в первую очередь стремится к развитию права, как эволюционное направление * (или как юриспруденцию развития, целевую юриспруденцию). Самым значительным представителем этого направления является Рудольф Иеринг 2, преподававший в Гисене, Вене и Геттингене (ум. в 1892 г.), который сначала в своем «Духе римского права» проследил развитие основных идей эволюции римского права, а затем в труде «Цель в праве» пытался доказать, что идея цели является путеводной звездой науки права и развития права. Далее, к этому направлению, хотя бы путем дальнейшего развития вглубь идеи Иеринга, примыкают многие из юристов XIX и XX столетий, имена которых будут приведены ниже, и боль - шинство из ныне здравствующих теоретиков права.

П. Можно отметить, в частности, следующие основные изменения, внесенные по сравнению с юриспруденцией Савиньи, эволюционным направлением.

1. Мы больше, чем прежде, стремимся к тому, чтобы познать цель права и отдельных правовых явлений и развивать это право далее таким образом, чтобы оно отвечало этическим, социальным и хозяйственным задачам времени. Поэтому создаются новые правовые институты, новые области права (трудовое право, автор-

1 Этот термин представляется подходящим, поскольку он кратко указывает на Стремление продолжать развитие права, исходя из исторических данных, в соответствии с потребностями и задачами современности Не рекомендуется выражение «реальная юриспруденция», так как оно ничего наговорит о сущности нового направления, а лишь указывает на противопоставление его так называемой «юриспруденции понятий» Это противопоставление, однако, неправильно, так как никакая наука не может обойтись бее образования понятий (см прим 4а)

2 О Иеринге см Landsberg, III, S 788 И , N Lange, Die Wandlungen Jherings in seiner AuHassung тот Recnt, 1927 Благодаря своему практическому уклону Иеринг пользуется авторитетом во Франции и в Англии, в то время как учение естественного права нашло в Англии мало последователей.

ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА

ское право, картельное право, право, регулирующее конкуренции, ответственность за риск, связанный с источниками повышен - ной опасности); другие правовые институты подвергаются основательной переработке (право товариществ, союзов, право поземельного кредита). Все право кодифицируется в отдельных частях, подвергаясь при этом многократным изменениям. В области науки частного права возрастает специализация, которая, однако, может быть плодотворной лишь в том случае, если никогда не упускается из вида связь с общим гражданским правом.

2.С идеей цели неразрывно связано измененное представление

оправообразовании. В то время как Савиньи сводил право к пра вовому убеждению, к постепенно развертывающемуся творчеству народного духа и потому был склонен ограничиться наблюдением

этого постепенного становления и недооценивал значение целе устремленной законодательной деятельности, новое время сводит право к воле устанавливать правовые нормы — воле, которая, правда, определяется правовым сознанием, но в той же мере и идеями целесообразности и прогресса. Законодательство в зна чительной своей части тоже живое прогрессивное дело. Поэтому в новое время в гораздо большей мере уделяют внимание вопросам законодательства; к сожалению, однако, начиная с 1914 г. в этом течении замечается некоторый перегиб, который может помешать 1 ориентироваться в праве и создать опасность для правильного его применения 3.

3. Наука и судебная практика начинают все в большей мере проверять право с точки зрения идеи цели в праве, т. е. взвеши вать, насколько правовые институты или отдельные предписания права действительно соответствуют тем интересам (их еще надо установить), которым они служат или которые они призваны при мирить. Поэтому имеющая большое значение отрасль науки част ного права занимается методами толкования и нахождения права (см. ниже, § 46 и ел.). (Подобной же задаче служит и имеющее важное значение исследование правовых фактов4.)

Это критическое рассмотрение права с точки зрения практики приобретает все возрастающее влияние на толкование права и на заполнение пробелов в праве и, таким образом, ведет к осознанному прогрессу 1а.

3 Чрезвычайно интересная работа о современной мастерской законодателя Schlegelberger, Zur Rationahslerung der Gesetzgebung, 3 AuJl , 1928

4 CM Nussbaum, Rechtstaatsacnenforschung, 1914 Wustendorfer u а издают также сборник статей для ознакомления с правовой жизнью

*а Правильное по существу стремление обеспечить при толковании и нахождении права подобающее место целевому моменту привело, однаьо, отдельных авторов на ложный Путь недооценки значения логического и систематического развития права (таговы труды Эрнста Фукса Ernst Fuchs, Gememschadhchkeit der konstrubtlven Jurisprudenz (i), 1909, Jurlstischer Kulturkampf, 1912, и многочисленные статьи) Эти противники логического развития науки права совершенно упускают из виду, что с отсутствием развития поня-