Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

I.ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

§1. Качества гражданского права. I. Гражданское право есть частное право. Частное право регулирует правоотношения отдельных лиц как таковых на основе равенства. Оно представляет собой противоположность публичному праву, которое регулирует правоотношения публичных организаций (государства, общин, церкви и т. д.) как таковых, а также этих организаций друг с другом, а равно отношения организаций со своими чле-

нами !. В публичном праве, поскольку речь идет об отношениях между обществом и его членами, преобладает принцип господства и подчинения или, по меньшей мере, охраны и попечения (подробности см. ниже, § 31).

II. Гражданское право (как этот термин употребляется в дальнейшем изложении) есть исключительно действующее для всех граждан германское частное право, основывающееся на Гражданском уложении и на дополнительных к нему законах.

1. Первоначально гражданское право охватывало все частное право 2, но с изданием Гражданского уложения становилось все более и более обычным обозначать термином «гражданское право» только имперское частное право, основанное на этом уложении л: на дополнительных к нему законах. Такое словоупотребление соответствует и задачам систематического изучения: изложение и без того огромного, трудного и запутанного права Г. У. не сле дует осложнять правовым материалом, который вследствие внеш ней самостоятельности своих источников и по своему содержанию

.подлежит отдельному изучению и может от этого только выиграть.

2. Не относятся поэтому к гражданскому праву в этом узком смысле' а) Специальное право купцов, т. е. торговое право, а равно и род ственные области морского права, вексельного права, кооперативных това риществ (Erwerb und Wirtschaftsgenossenschaften), товариществ с ограни ченной ответственностью, внутреннего судоходства, биржевого и страхо-

1 Не все отношения такого рода организаций принадлежат к публичному праву. Поскольку организация состоит в таких правоотношениях, которые встречаются и меногу отдельными лицами, как в имущественном обороте, речь идет о частном праве.

а Так сказано в в ст. 4, № 13, имперской конституции (1871 г.): «Общее для всей империи законодательство по всем вопросам гражданского ярава, уголовного права и судебного процесса»; согласно ст. 7, Jft 1, имперской конституции 1919 г. под гражданским правом, несомненно, следует понимать все частное право.(

Is*

права. Они регулируются особыми имперскими законами. Ввиду этого, а также вследствие значительного своеобразия их содержания эти вопросы торгового права или родственные им вопросы следует излагать отдельно, а здесь касаться их лишь постольку, поскольку это необходимо, чтобы отметить характерные различия и особенности. Наоборот, существуют отдельные относящиеся к имперскому праву вопросы, которые ближе к гражданскому праву, чем к торговому, в особенности те, которые регулируются законом об ответственности за вред от источников повышенной опасности, законом об автомобильном транспорте, законом о воздушных сообщениях, законом о продаже в рассрочку и строительным законом

(Bauf orderungsgesetz).

б) Специальные нормы, относящиеся к предприятиям в промышлен ности (Gewerberecht), в основном объединенные в Промышленном уставе.

в) Специальные нормы, касающиеся наемных рабочих и служащих (трудовое право).

г) Так называемые права на нематериальные блага, в особенности авторское право, которое определяет исключительное распоряжение про дукцией интеллектуальной деятельности, и родственные ему области па тентного и издательского права. Они регулируются особыми имперскими законами, причем они настолько своеобразны, что желательно самостоя тельное их изучение.

III. Гражданское право есть имперское право и, как таковое, имеет преимущество перед любым партикулярным правом (подроб нее см. ниже, § 14).

IV. Предметом дальнейшего изложения является только ныне действующее гражданское право.

1.По своему содержанию, однако, гражданское право является

восновном дальнейшим развитием прежде действовавшего в Гер мании римского (пандектного) права и сохранившегося в праве

отдельных земель немецкого права. Для более глубокого пони мания следует поэтому ознакомиться с историческими основами. В особенности надлежит использовать для изучения гражданского права высоко развитую науку пандектного права.

Подобное рассмотрение возможно, лишь если бросить ретроспективный взгляд на внешнее развитие, которое претерпело

•частное право в Германии до Г. У. (см. ниже, § 2—10), а затем и под влиянием этого последнего (см. ниже, § 11—14а). Оно требует также обзора науки частного права (§ 15—23а).

2. Наука гражданского права не должна, однако, ограни читься пределами положительного права. Ей надлежит заниматься 'и тем правом, которое должно быть, вопросом о справедливом праве, о правовом идеале, и стремиться к тому, чтобы резуль таты ее изысканий были плодотворны для толкования и отыска ния права, а при известных обстоятельствах и для lex ferenda. -Так определяет и § 151 имперской конституции 1919 г. (NRV):

«Организация хозяйственной жизни должна соответствовать прин- '•ципам справедливости с целью обеспечить всем * достойное человека существование» (см. § 30, 46а и сп.).

См. предисловие редакторов.

П. РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

1

Heusler, Institut des deutschen Privatrechts I §1—10, Stobbe D PrRl §1, Brunner, D Rechtsgesehichte, Bd 1, 2 Aufl , 1906, Bd 2,1892, 2AuIl в обработке Schvienn, 1928II , Brunner Schwerm, Grundzuge d dt Rechtsgeschichte 8 Aufl , 1930, §lff ; Gierke, D PrE, § 1, Schroder, D RG, 5 Aull , § 30 f J § 52II , 6 Aull ,v Kunssberg 1922, Schvsenn, D Rechtsgesch ,2 Aull , 1915, Emfuhrung in das Studram d germ Rechtsgescb , 1922, Amira, Grundrlss d germ R , 3 Aufl , 1913, Fehr, D Rechtsgesch , 2 Aull ,1925, Rehme, D Rechtsgesch. mlt D PrR в Stammler, Das ges d R 1930, I, S 317 If

§ 2. Немецкое право до рецепции чужого права. I. Германская и франкская эпохи (до IX столетия). Немецкий народ при. своем вступлении на историческую арену состоял из большого числа народностей, между которыми не было государственной связи. В соответствии с этим немецкий народ не имел и единого права; он знал только право отдельных народностей; и когда многие из них позднее слились в племена, то хотя право этих отдельных племен (племенное право, право отдельных народностей) было общегерманского происхождения и, следовательно, эти права были внутренне родственны между собою, и хотя они сохранили это родство благодаря соприкосновению племен друг с другом и одинаковым условиям жизни, — в них все-таки оказались и значительные различия, которые обнаружились в период от V до IX столетия. Следует упомянуть lex Salica, lex Ribuaria, ler Alemannorum, lex Baiuvariorum, lex Saxonum, lex Frisionum и др.

Конечно, объединение большинства племен в франкском государстве- (Хлодвиг, Пипин, Карл Великий) естественно сгладило различия, причем преобладающее влияние получило право салических франков. Капитулярии франкских королей также стояли на почве франкского права — независимо от того, примыкали ли они к праву народностей (capitularia legibus addenda) или издавались как самостоятельные законы (capitularia per sescribenda). Но франкское право не вытеснило полностью права других племен 1. Оно продолжало существовать и в последующие столетия. Однако франкская германо римская универсальная монархия создала для значительных частей Европы известные общие правовые основы, которые продолжают оказывать свое влияние еще и в настоящее время.

II. Средние века (IX—XV столетия). С избранием Арнульфа из Каринтии германским королем (887 г.) франкское государство прекратило свое существование. С этого времени вступает в жизнь германское гос>дарство. Развитие частного права происходит теперь главным образом на основе обычного права. Записи народного права по своему содержанию становятся все более устарев-

1 Иначе считает So/mt, который признает что произошла рецепция франкского права и вытеснение права всех других племен (кроме фризского), Zeltschr f Rechtsgesch , Germ Abt 14, S If ), см также HeusZer, S 20 If , Brunner, I, S 22 fl , 259 If , Siepet, Deutsche Rechtsgeschichte, §15,Nr 1, Sfobbe,I,§ 1, Anm 6, Schroder, Rechtsgeschichte, § 52,, Anm 13

шими и в XI столетии предаются полному забвению. Но само право племен не только развивается дальше, но и претерпевает очень существенные изменения в смысле пределов его применения.

1. В то время как прежде каждый судился по праву своего племени (персональный принцип), теперь племенное право посте пенно получает силу на определенной территории. Медленно развиваясь, племенное право становится местным правом, правом земель, Landrecht (территориальный принцип).

2. Но рядом с этим местным правом, или правом земель, во многих местах возникает право, действующее для еще мень ших территорий; каждая местность, каждый судебный округ, каждое крупное поместье имеют свое особое право, ибо обычное право стремится к обособленности, в то время как писаный закон: способствует единству права.

3. Рядом с правом земель выступает особое право для ленных, крепостных отношений и отношений службы (Lehns-, Hof-und Dienstverhaltmsse). Хотя люди, состоящие в ленной зависимости, крепостные и находящиеся на службе (Mmisterialen), не освобо ждаются в силу этого полностью и от подчинения праву земель, все-таки это особое право, в частности помещичье право феодала в пределах его «двора» (Hofrecht). охватывает столь многочислен ные и разнообразные правоотношения, что оно для указанных категорий лиц довольно близко подходит к сословному праву 2. Помещичье и служилое право (Hofund Dienstrecht) также было очень различным в зависимости от местности.

4. Наконец, земское право (Landrecht) в городах с переходом от натурального хозяйства к денежному в связи с изменением условий жизни развивалось в дальнейшем с многочисленными местными особенностями. Рядом с правом земель появилось «Weichbildrecht», или городское право, которое, также в соответ ствии с развитием феодальной раздробленности в Германии, приобретало различную окраску в различных местностях 3.

5. Устранению местных различий до известной степени спо собствовали так называемые правовые сборники XIII—XIV веков, частные записи законов преимущественно земского или феодаль ного характера, хотя их авторы частично и ставили перед собой задачу изложения повсеместно действующего права.

В особенности выделялось Саксонское зерцало, составленное между U220 и 1235 гг. Эйке фон Репковом (саксонским шеффеном из местности

2Неточно, конечно, говорить о сословном расчленении права, ибо ленное право

идр распространялись на соответствующих лиц не в силу принадлежности их к тому или иному сословию, а только тогда, когда они находились в подобном правоотношении

Илишь в пдстепят mitecBHa ятпгп щмттп^птения^ВГйп^ст^Я^^^В-—/!^ _________

8 Многие города получали свое право путем перенесения уже сложившегося город Ского права, которое, таким обравом, действовало на большой территории, в этом смысле I особенно следует отметить Магдебургское и Любекское городское право

РЕЦЕПЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА

Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen, I, S. 689—655, II, 1864, S. 1—142; Krlt VS, XI, S. 1—33; Samgny, Geschichte des rom. Rechts im Mittelalter,1834 Я ; FranAim, Beitrage zur Geschichte der Rezeptlon des гбш. Rechts, 1863; Schmidt, Die Eezeptlon •dee rom. Rechts In Deutachland, 1868; Muther, ZeitsChr. f. Rechtsgeschichte IV und R6mi-

' * Право земель (ландрехт) считалось привилегией, пожалованной Саксонии Карлом ЛЗеликим, а ленное право —законом Фридриха I.

1Савиньи и более ранние представители исторической школы слишком односторонне юодчеркивают национальные элементы в развитии права, игнорируя элементы универ сальные.

2Несколько примеров: влияние греческого права на римское; образование Jus gentium; влияние франкского права на другие племенные права во Франции и в Германии; рецепция римского и канонического права и канонического итальянского процесса; рас пространение векселя по всему цивилизованному миру из Италии и Южной Франция, -(где оа берет свое начало; влияние реформы судебного процесса во Франции на Германию

идругие страны, влияние германского законодательства о страховании рабочих ла зару-

.бежные страны. Примеры последнего времени, в которых этот процесс заимствования вроявляется еще решительнее: принятие Турцией швейцарского гражданского кодекса; рецепция Германского гражданского уложения в Греции.

навязанное извне; право находили в себе самих, в своем собственном сознании 3. Письменным источникам права придавалось значение только опорной точки в процессе свободного образования собственного правового убеждения. Поэтому мало интересовались происхождением источника права. Тамг где собственное право не давало ответа или не удовлетворяло, пользовались правом других городов, других местностей или обращались к практике иностранных судов. Руководились здоровым стремлением воспринимать как подлинное право — то, которое было более пригодно для применения или облечено в более современную форму, независимо от того, откуда оно происходило, и отвергали как заблуждение или злоупотребление хотя бы и свое, но менее совершенное право.

П. К римскому праву обращались охотнее, чем к любому другому, не только потому, что в то время, в век возрождения и гуманизма, освоение античной культуры считалось вообще одной из важнейших задач, но и потому, что римское право рассматривалось — правда, на основе ошибочных исторических воззрений — как обязательный имперский закон.

Все средневековье видело в германском императоре преемника римских императоров, властителя западного христианского .мира. Императоры (в обоснование своего суверенитета) и владетельные князья утверждали, что в римской мировой империи продолжает существовать и римское мировое право; римское право пропагандировали итальянские школы права, в него верили образован - ные люди всей Европы *, и кодекс Юстпниана, так же как законы германских императоров, оберегали как императорское право в.

Эта всеобщая вера в сохранение силы римского права была подготовительной ступенью для рецепции в, но не самой: рецепцией, ибо еще многого недоставало для того, чтобы римскоеправо получило в судах фактическое господство.

3 Это же, конечно в значительно меныпеймере, происходит еще и теперь Новейшие течения (см., например, Н. Isay, Rechtsnorm und Entecheldung, 1929) придерживаются той ше точки зрения (см толкование, § 46а и ел ).

* Уже Оттон III, Генрихи II и III, Конрад III вводили в действие в отдельных частях «Кодекс своего предшественника Юстиниана». Фридрих I опирался на положение

«Quofl prlnclpi placuit, legis habet vigorem» (что угодно императору, имеет силу закона),

судил по римскому праву, издавая добавления к Юстинианову кодексу, и ссылался - на римских императоров как на своих предшественников. Фридрих II выдвигал против папы положение: «Pnnceps legibus solutus est» (император не связан законами). Имперское постановление (Reichsabschied) 1342 г. давало указания императорскому суду судить по писаным законам императора и его предшественников; под этими законами, несомненно, разумелся такте и Свод Юстиниана; Stobbe, Gesch. d. d. Rechtso;., I, S. 613 If. По преданию, уже Лотар II в законодательном порядке предписал будто бы изучение и применение римского права.

6Обозначение «римское право» вошло в употребление только в XVIII столетии.

•Многие авторы, как Bnnz, I, § 1, Brunner и др., говорят здесь о теоретической рецепции, которую они пытаются отличить от практической. Однако то, что только прак_ тическая рецепция представляет действительное принятие права, т. е. вступление его.

вдействие, вытекает из значения, которое имеет постоянное применение права для возникновения обычного права (см. ниже, § 29 в 36).

III. В Италии применение Свода Юстиниана никогда не прекращалось полностью, но оно было сильно ограничено. Были известны только Институции, Новеллы и выдержки из Кодекса. В XII и XIII столетиях глубокий переворот произвела школа лрава глоссаторов в Болонье, которая занималась толкованием всего Свода Юстиниана и ознакомила с ним весь тогдашний образованный мир. К огромной притягательной силе, которая исхо - дила из Италии как носительницы высшей культуры, как посредницы между античной цивилизацией и современностью, как местопребывания церкви, боровшейся за мировое господство, присоединялось еще своеобразное очарование, связанное с занятиями высокоразвитым римским правом.

В Болонью съезжались учащиеся не только из Италии, но

•со всех частей Европы, и число студентов возросло до 10 000. Учащиеся делились по национальностям; существовала и natio teutonica (германская нация). Глоссаторы и их последователи — лостглоссаторы — преподавали римское право не как право Италии, но как мировое право, которое имело силу для всего Запада, поскольку ему не противостояло особое местное право. В своем учении они опирались, во-первых, на утверждение о продолжении существования Римской империи (об этом говорилось выше) и, во-вторых, на внутреннюю ценность римского права. Соответствие потребностям оборота, проведение законов справедливости, в особенности формальные преимущества ясного образования понятий и последовательность, заставляли в то время видеть в римском праве не только римское право, но право вообще, ratio scripta (писаный разум). Богатая популярная юридическая литература в Германии привила вкус к изучению римского права:

прежде всего — Summa legum, Зерцало жалоб (Klagspiegel), Зерцало мирян (Laienspiegel).

То, что начала Болонья, продолжали другие итальянские л французские юридические школы, в частности в Падуе, Париже, Бурже, усиленно посещавшиеся немцами, а затем и возникшие

•с середины XIV столетия немецкие университеты.

IV. Одновременно с распространением в Германии изучений римского права шло и его проникновение в суды. Воспитанные на римском праве юристы становились немецкими чиновниками, а затем и судьями.

Своим первым проникновением римское право обязано церкви, для которой силу имело каноническое право, в свою очередь признававшее, больше того — предполагавшее действие римского лрава. И под влиянием церкви оно нашло применение не только

вдуховных судах с их очень широкой компетенцией: юридически образованные лица из духовенства были советниками князей и часто по важным делам судили вместе с советниками из дворянства

вкачестве свободно избранных третейских судей. Эти третейские

зо ВВЕДЕНИЕ

суды образуют переход к коллегии княжеских советников ж вообще к судам, состоящим из образованных юристов.

То, что начала церковь, продолжали светские суды. Образо - ванный в 1495 г. имперский суд (ReichsJcammergericht) состоял вначале наполовину, а вскоре и полностью из ученых юристов (doctores juris) 7 и получил указание решать «по имперскому и общему праву, а также по честным и милосердным уставам, и обычаям» 8. Под «имперским и общим правом» надо, однако, понимать преимущественно римское право. В Швейцарию, на которую не распространялась компетенция рейхскаммергерихта (имперского суда), римское право проникло в гораздо меньшей степени. По образцу имперского суда были преобразованы или вновь учреждены княжеские суды в отдельных землях. Место высших судов, к которым раньше обращались в сложных случаях за юридическими советами, заняли юридические факультеты.

Чрезвычайно интересно, как произошло, наконец, проникновение юристов в низшие судебные инстанции. Старонемецкие народные суды, в которых активно участвовали все свободные землевладельцы и решения которых имели своим непосредственным источником правосознание народа, стали городскими и крестьянскими сословными судами 9; в них решал дела небольшой круг шеффенов, которым, однако, не по силам была задача дальнейшего развития права. Эпоха требовала образованных судей. Этим объясняется примечательный факт, что начиная с XV столетия стороны стали, с обоюдного молчаливого согласия, обращаться вместо суда шеффенов к юридически образованному княжескому чиновнику — амтману. Ученый судья начинает пользоваться предпочтением перед неученым шеффеном. 1 С проникновением ученого судейского, сословия в светские суды всех инстанций римское право постепенно в качестве обычного права фактически становится повсеместно действующим правом, т. е. рецепция получает свое завершение (практическая рецепция).

Хотя и не было недостатка в сопротивлении, которое исходило в особенности из кругов дворянства и крестьянства, а также от отдельных городов (например, Любека), однако все эти встречные течения не могли устоять перед насущной потребностью. Им удалось защитить отдельные немецкие правовые институты, но они не могли помешать рецепции в целом.

V. Признанию и укреплению римского права содействовало также законодательство, как, например, упомянутое выше norfoжение в уставе имперского суда (KGO 1495) и многочисленные

7 Устав имперского суда(КОО) от 152Jr<, тит I «Другар половина рыцарства должна быть также обучена праву, насколько можно иметь права» « KGO, 1495 г , § 3 • Рыцарское сословие получило привилегированней суд при дворе1 княвя '

подобные постановления в уставах о судопроизводстве княжеских

ипомещичьих судов (Hofgerichte) и судов земель (Landgenchte)

ив городском и земском праве XVI и XVII столетий. Но было бы совершенно неправильно усматривать в этих предписаниях причину рецепции.

Завершение рецепции, которая, естественно, протекала не одновременно во всех частях Германии, следует отнести для И южной Германии примерно к середине XVI столетия, для северной— к концу его, поскольку с этого времени применение рим - ского права во всех инстанциях стало преобладающим.

§ 4. Значение римского права. I. Римское право приобрело силу действующего права в форме (глоссированных, см. ниже, III) законодательных сборников Юстиниана (Юстиниан, 527—565 гг.), которые с конца XVI столетия обычно называют Corpus juris civilis. Реципированы были не отдельные правовые нормы или институты. Наоборот, вся история рецепции показывает, чтотеоретически кодификацию Юстиниана в целом рассматривали как свод, имеющий обязательную силу для империи: рецепция последовала, как принято выражаться, in complexu l. Это не значит, однако, что применялось каждое отдельное содержащееся в Corpus juris положение, — наоборот, целый ряд норм и правовых институтов никогда не был признан в Германии, но нереципированные нормы составляли исключение; Corpus juris рассматривали как действующее законодательство, хотя отдельные его учения считались неприемлемыми.

Если бы это было неправильно, если бы, как утверждают некоторые 2, отдельные правовые нормы и институты были реципированы в отдельности, тогда нужно было бы, прежде чем применить каждую отдельную правовую норму, приводить научное доказательство того, что в Германия, и именно в данной местности, эта норма нашла постоянное применение 3, — задача, которую никогда ни в научных работах, ни в судебной практике не пытались разрешить даже сторонники того, что реципированы были отдельные нормы.

Из рецепции in complexu не следует, однако, что утверждение стороны в процессе о том, что такое-то положение римского права не действует, что

1 Таково господствующее мнение среди романистов и германистов, принятое и прак тикой См , между прочим, Wachter, Gememes Recht Deutschlands, S 193 II , Bd I, § 11,.

Wmdscheid Кгрр, I, § 5, Stobbe, D PrR I, § 4, Stmtzing, Krit VS 6, S 565 Вопрос был спорным зже в XVIII столетии, но точна зрения, изложенная в тексте, одержала верх

Brunner признает теоретическую общую рецепцию и практическую отдельных институтов,- см , однако, выше, § 3 Отдельные правовые нормы применялись также на основании убеждения, что юстинианово законодательство действует в Германии, это и есть, следова тельно, признание Свода Юстиниана в целом германским уложением

8 Суть скорее в атом, а не в неправильных выводах ив того, что рецепция проивошла In complexu, о чем будет сказано ниже

применению подлежит национальное право, — доляшо было быть доказано4, ибо применимость или неприменимость правовых норм не является предметом доказательства, а подлежит проверке со стороны судьи в силу его

•служебных обязанностей. В такой же мере неправильно утверждение, будто Неприменимость может вытекать только из прямо противоположной практики; она с такой же убедительностью вытекает из сознательного фактического неприменения.

Если бы в Германии никогда не составлялись завещания, то из этого надо было бы вывести заключение, что право составлять завещания считалось для Германии неприменимым; это заключение было бы столь же верным, как если бы завещания составлялись, но не признавались судами 6.

II. Было реципировано не римское частное право Юстиниана (VI столетие). Скорее, римское право при рецепции было приспособлено к условиям времени и немецким правовым воззрениям и потребностям, как это лучше всего видно из произведений практиков XVI и XVII столетий 6.

Часто изменения восходят еще к итальянской доктрине, именно к постглоссаторам, но неправильно считать эту доктрину предметом рецепции. Реципирован был Юстинианов свод «Императорское право». Возникшие при рецепции отклонения, даже в том случае если на них оказала влияние итальянская доктрина, были основаны не на том, что (для Германии) обязательна эта доктрина как таковая; здесь имели место изменения, возникшие лишь при применении ее в Германии, — изменения, определявшиеся многими другими причинами и нередко отклонявшиеся от итальянской док - трины '.

III. Внешний объем реципированного права также не совпадает полностью с юстиниановым сводом.

1.Реципированы были только части, обработанные в Болонье

ипотому снабженные glossa ordinaria Аккурсия (см. ниже, § 16). Об этом говорит положение, сформулированное в XVII столетии: «Quidquid non agnoscit glossa, пес agnoscit forum» (чего не знает глосса, не признает и суд)8.

Однако отсутствие глоссы не основание, а только признак, что норма не реципирована. Причина отсутствия глоссы заключалась для известных в то время текстов в их содержании, которое представлялось непригодным как глоссаторам, так и последующей доктрине я практике; для неизвестных

* Многие утверждают, что действовало положение: кто ссылается на римское право,

якобы имеет fundatam juris Intentionem.

s Противоположный вывод поэтому, без сомнения, неправилен, но именно в силу этого он совершенно не может быть использован против правильного понимания рецепции in complexu, как то не раз пытались сделать.

• Нормы о рабстве не были реципированы; римские нормы об имущественных пра вах супругов едва ли где-либо в Германии получили силу в неизмененном виде; отцов ская власть была ослаблена и урезана так называемой emanclpatio Germanica; система договоров была радикально преобразована благодаря признанию договоров, не требующих особой формы, и отпадению стппуляции; наследственное право было обогащено допуще нием наследственных договоров и т. д.

7 Другого взгляда придерживаются- A. A. Stobbe, II, S. 224; Stintzing, S. 49; Gierfte, I, S. 13. Согласны с изложенным выше Regelsberger, Wachter я др.

8 Landsberg, Ueber die Entetehung dea Satzes quWauid etc., 1880; 3tmtiin4, Geach. Л. D. BW, II, S. 19 ГГ.

же в то время текстов причина в юм, что ко времени их открытия и включения в ходовые издания рецепция в основном была уже закончена *.

2. Глоссаторы сделали добавления к Corpus juris, именно:

а) известное число извлечений из новелл (из Authenticum, см. выше, прим. 9), которые были вставлены в соответственные места кодекса (Autheuticae); они не были реципированы и не имеют большого значения, так как содержание их находится уже в новеллах, а при отклонениях решали бы последние;

б) так называемые Autuenticae Fridericianae' два закона Фридриха I и одиннадцать законов Фридриха II, которые, по указанию этих импера торов, были приняты полностью или в части и поэтому, а также благодаря императорскому авторитету, получили всеобщее признание.

в) прежде всего, Libri feudorum — лангобардский кодекс ленного права, присоединенный глоссаторами к новеллам, реципированный, впрочем, не только благодаря этой внешней связи, но также тому обстоятельству, что в большей своей части он состоит из законов германских императоров (Конрада II, Лотара III, Фридриха I).

IV. Римское право — во всяком случае теоретически, — как всякое имперское право, получило силу только как субсидиарное право, т. е. лишь постольку, поскольку ему не противостояли нормы партикулярного права 10. «Городское право ломает земское право», «Земское право ломает имперское право».

V. Хотя рецепция не ограничилась частным правом ", но, конечно, публичного права она коснулась в значительно меньшей степени. Консти туции империи и отдельных земель были уже настолько разработаны и так отличались от римского права, что признанное, правда, вначале—субсидиар ное, действие римского права практически значило немного. В XVII сто летии была выдвинута точка зрения, ставшая в конце концов господствую щей, что римское государственное право вообще не было реципировано Сильнее было его влияние в области уголовного и процессуального права

' Институции глоссированы полностью, пандекты — за исключением двух мест, которых не было в рукописях и которые были позднее восполнены из Базилик (L. 7, § 5

до L 11. D. de bon damn. 48, 20; L. 10—19 D. de mterd. et releg. 48, 22) В кодексе нет глосс у многих конституций, большей частью потому, что они написаны по-гречески и опущены в рукописях из-за незнания глоссаторами языка. Начиная с XVI столетия они были тщательно восстановлены из Базилик и других греческих источников (leges restitutae) Новеллы имелись у глоссаторов в двух видах — во-первых, в латинском извлечении, состоявшем из 124 новелл, которые сделал антецессор (теоретик права) Юлиан еще при Юстиниане (Epitome Julianl), во-вторых, в латинском переводе 134 новеллы (называемые Authenticum), пз которых глоссированы 96 Подробные указания о глоссированных частях — см. Vangerovi, I, § 6, Ашп. 1; Arndls, § 2, Anm. 3.

10 Его считали (ошибочно) во времена рецепции более древним, первоначально действовавшим правом, которое было только изменено статутами и обычаями. Тан, например, в публикации Солмского земского права сказано, что наряду с императорским правом проник неписаный местный обычай, которого придерживались с давних времен. Статуты и судебные уставы часто поэтому прямо называют римское право дополнением, а судебный имперским устав (KGO) 1495 г. называет его источником права наряду с уставами и обычаями

"Др угого мнения Samgny, I, § 1 и 17; против этого — Wpchler, Ziv. A., 23 S. 34.4'ff

ВВЕДЕНИЕ

§ б. Приложение: Римские источники права1

Кгвдег, Gesch. der Quellen u. Literatur des rom. Rechts, 1888, 2 Aufl., 1912; Aipp, G-esch. der Quellen des rom Rcchta, 4 Aull , 1919; Bruns-Peimce-Lenel, Gesch. und Quellen des rom Rechts в Holtzendorll-K' hlcis Enzykl., Bd I, S. 303, 1915; Kubler, Geech. d. rom. Rechts, 1925, § 42.

I . 1 0 с т и i i и а и о в о з а к о н о д а т е л ь с т во в д е ло м .

1. Юстипиаиово законодательство соединило в удобном, кратком изложении разрозненные, трудно обозримые римские источники нрава, устранило при этом некоторые устаревшие различия и завершило начавшееся, еще ранее развитие права, однако частично извратив и исказив при отом классическое римское право. Но оно все же создало твердую форму, в которой духовное содержание римского права сохранилось на протяжении столетий и в конце средневековья вторично смогло завоевать мировое юснод-ство.

Оно не является единой обработкой права наподобие современных кодексов, по в своих главных частях — дигестах и кодексе — только собранием (компиляцией) дословных выдержек из юридических сочинений классиков и императорских конституций с многочисленными внутри свода изменениями (интерполяциями), вызванными отчасти последующим развитием права, отчасти стремлением избежать противоречий внутри свода. Оба собрания выдержек разделены на книги и титулы. Внутри титулов в кодексе отдельные конституции расположены в хронологическом порядке, а последовательность в расположении отдельных фрагментов пандект является случайным результатом распределения работы между компиляторами1".

1 Современная немецкая романистическая наука (Моммзен, Брунс, П Крюгер, Эйзеле, Пернице, Л. Миттеис, Иёрес, Зеккель, Парч, Ленель, Кипа, Влассак, Кюблер, Зибер, Рабель, Леви, Шульц, Гаиман, Принггейм, Канторович, Везелер и др ) стремится к изучению классического римского права великих юристов (Лабеона, Цельза, Юлпана> Папшшана, Улышана, Павла и др.); она стремится восстановить по отрывкам дигест произведения классиков и прсторский эдикт в их первоначальном виде totlo Lenel, Palmgenrsla juris crvills, 1889, ISdictum perpetuum, 3 Aull., 1927) и выявляет интерполяции классического права (правда, не всегда точно — ом. Interpolatlonenlndex E.Levy и Е. ПаЬе1, 1929, Bd. I, Dig. 1—20, и Крюгеровские издания). Своими исследованиями греческого, египетского и восточного права ученые-романисты устанавливают основные положения, которые дают возможность усмотреть влияние права этих народов на римское право и пролагают путь к изучению вообще античного права (Миттеис, Ветер, Парч, Кошакер,

П. М Мейер, Брук и др ). См. Wenger, Der heutige Stand der romischen Rechtswissenschat t, 1927;Studiin Onore dl BonJante, 1930,11, p. 463 etseg,.).Общая римская основа,накоторон покоятся — хотя и в различной мере — многие из современных систем права, знание римского права или, по крайней мере, его основных понятий, которым обладают юристы всех стран, создают основу для сравнения права отдельных стран и для взаимопонимания в области права. См. Е. Bruck, Rdmieches Rechtund Rechtsprobleme der Gegenwart, 1930; A. B. Schwartz, Pandektenwissenschalt und heutiges rom. Studium, 1928.

la Как доказал Bluhme (Zeltschr. I. gesch. Rw, 4, S. 256 If.) на основании последова-

тельности расположения фрагментов, компиляторы разделили рукописи юристов, из которых надлежало делать выдержки, на три группы, которые обычно называются, масса Сабина, масса эдикта, масса Папиниана, потому что в них первое место занимают комментарии Сайина, затем комментарии к эдикту и, наконец, произведения, примыкающие к ответам Папиниана. Материал каждой массы был обработан особой подкомиссией, и выдержки расположены по предварительно составленным рубрикам титулов. Затем образовавшиеся таким образом три группы выдержек были объединены в отдельных титулах, так что каждая представляла в пределах титула, по общему правилу, единое целое. В ка - честве четвертой массы, впрочем гораздо менее значительной, было прибавлено приложение, которое содержит, видимо, рукописи, присоединенные во время работы. Точка аре -

'/ 2. В то время как в эпоху глоссаторов и в последующие столетия к

•стинианову своду относились с преувеличенным уважением, в XVIII сто- |летии его формальные недостатки вызвали столь же резкое порицание. U.B настоящее время признано, что юристам времени Юстиниана было далеко не по силам дать действительно новые формулировки и что такая п опытка ^надолго разрушила бы основную ценность римского права. В качестве '',научного образца и школы применении; права римское право оказывает свое ^действие именно потому, что в компиляции духовная работа римских юри-'л стов в своей значительной части дошла до нас почти не претерпев изменений. Мы слышим их доводы и сомнения, узнаем их образ мышления, с его р неприязнью к отдечыюму мертвому правилу, с его устремленностью к жи-'I вому праву. Мы учимся у римских юристов толкованию законов и сделок, - вскрывающему не их словесное, а подлинное духовное содержание, учимся их юридическому такту и удивительному искусству применения права. Воспринимая, таким образом, не только отвлеченные привила и понятия, но проникая в общий смысл и участвуя в практическом применении римского права, мы оказываемся в состоянии использовать, не поддаваясь им рабски, римское право и римскую пауку права для более глубокого пони -' мания и свободного дальнейшего развития современного права в новой, им самим созданной форме. Изложение классических основ римского права ' (см. прим. 1а) оказывает при siok чрезвычайно большую помощь. I I .

Сост а вн ые ч а с т и C orpus j u r i s .

1.Институции (4 книги) являются элементарным учебником права

ив то же время также законодательным сборником, составленным по ука занию Юстиниана Трибонианом (Quaestor sacri palatii), должность кото рого соответствовала министру юстиции, и двумя антецессорами (теоре тиками права)—Дорофееми Феофилом. Эти институции составлены на основе институций Гая, с использованием других подобных произведений, и полу-

•чили силу закона с 30 декабря 533 г. 2

2.Дигесты или пандекты, наиболее выдающаяся по объему и ценности

,часть, содержат выдержки из сочинений 39 юристов, из которых 34 при надлежали эпохе классической юриспруденции от Августа до Александра

Ульпиан дал 1/3, Павел 1/6 всего материала; аа ними идут Пашшиап, Пом поний, Гай, Юлиан, Модестин и др. (источник указан при каждом отрывке). Помимо основного деления на книги и, далее, на титулы (только книги 30,

'31, 32 наоборот, образуют один титул—De le^atis et fideiconiinissis),

имеется еще деление па 7 частей (paries) для целей преподавания.

Дигесты были составлены Трибонианом и образованной им по импера-• торскому поручению комиссией (4 ученых юриста, И адвокатов, 1 чинов-

ник), опубликованы 15 декабря 533 г. и вступили в силу с 30 декабря 533 г. Среди рукописей 3 первое место занимает так называемая Florentine, 'относящаяся к II или III столетию и находящаяся в библиотеке Лоренцо Медичи во Флоренции (это Littera Pisana глоссаторов, так как она в то время была в Низе), все же остальные рукописи по сравнению с Florentine

ния Блюме встретила горячие, но недостаточно обоснованные возражения со стороны

Hofmann, Die Komposition der Digesten Justiniana, 1900 Против мнения Гофмана возражают Mommsen und Kruger, Zeitschrift der Sav -Stittg., 22, S. 1 ft., 12 II.; Jors, Digesta 'B Paulys Realenzyklopadie, V, S. 497 II.; Hugo Kruger, Die Entstehung der Digesten Justiuians und der Gang der Exzerption, 1922 (см также Kaden, Sav. Z, 44. S. 573 It.).

2 Относительно источников, рукописей и изданий см. предисловие Krugers Insli- («ttonenausgabe, также Krugers Quellengeschlclite, § 50, где даны более подробные указа-

'вия литературы.

'К последующему см. в особенности предисловие к моммзеновскому изданию пан-

• дект; Mommsen в Betters Jahrb. d. gem. R., 5. S. 407 II.; Kantorovncz, Say. Z, 30, S. 183;

'81, S. 14; 49, S. 55 II.; Peters в Ber. d. sachs. Ges. d.W., Bd. 65; Kretschmar, Sav. Z, 48. S. 88 II., Kubler, Rom. Rechtsgesch., S. 408 II.

отступают на задний план и могут быть приняты во внимание лишь от случая к случаю4. Остальные рукописи, за исключением небольших более древних фрагментов, относятся ко времени глоссаторов и называются рукописями «вульгата». Согласно исследованиямМоммзена,все они заимстпованыпз списка Флорентины, сделанного примерно в XI столетии, из утерянного Codex S(e-, cundus) Моммзена, но были исправлены Прнерием или до него подревней, теперь утерянной, рукописи, существовавшей независимо от Флорентины 5. Выдающееся значение для критики дигест (а также других частей Corpus juris) имеют, далее, Базилики, составленные при Василии Македонянине (867—886) и Льве VI (886—911). Эта греческая переработка передает содержание дигест, кодекса и новелл не непосредственно по Corpus juris, но все же по приближающемуся к нему сокращенному переводу (так называемому Indices) византийских правоведов VI и VII столетий. При совпадении текстов Флорентины и Базилик имеется налицо высокая степень уверенности в правильности рукописи. Но и варианты рукописи вульгата, при сличении и подтверждении их Базиликами, приобретают ценность почти оригинальной рукописи 6, так что вопрос о предпочтительности той или иной редакции разрешается соображениями внутреннего порядка. Даже простые догадки, при совпадении их с Базиликами, могут оказаться правдоподобными, в особенности если вариант Флорентипы сам по себе представляется ошибочным или если источник ошибки может быть указан с известной вероятностью 6а. В схолиях (примечаниях) к Базиликам содержится собрание схолий к дигестам, которые составил неизвестный византиец около 600 г., видимо одновременно с Флорентпной, отчасти самостоятельно, отчасти повторяя дигесты в обработке VI столетия. Эта открытая Гансом Пе-терсом 6б так называемая Катепа (цепь разъяснений различных авторов) какого-то анонима (ее нужно отличать от более поздних схолий к самим Базиликам: двойная Катена) дает наряду с Флорентиной, материал для ценных разъяснений 6" текста дпгест Юстиниана.

* Она содержит; оставляя в стороне новейшие исправления, не имеющие значения) проходящие через всю рукопись исправления, сделанные не переписчиками, а современниками, учеными юристамп-визалтшщами, которые в Оольшинстве случаев явно улучшили текст (только кое-где ухудшив его) и действительно заполнили рпд пробелов Моммзен отсюда заключает, что в основе этой древней корректуры летала еще вторая (утерян - ная рукопись, которая, возможно, была неполной, так как в ней остались важные пробелы. Таким образом, во Florentine сохранились для нас почти полностью две древние ценнейшие рукописи.

5 Основания: некоторые ошибки Флорентины снова встречаются в списках вуль - гаты н рядом с ними — новые ошибки, возникшие вследствие явно неправильного пони-

мания правильных корректур Флорентины (Mommsens Pandektenausg., I, 5. LXVII);

пробелы Флорентины встречаются и в них (например, в кн. 48, тит, 20 и 22); сохранен даже неправильный порядок расположения фрагментов, обусловленный неправильной брошчровкои двух листов Флорентины (после L 117, D. de reg jur. 50, 17, следует сначала L. 158—199, что повторяется во всех рукописях вульгаты; разница только в том что здесь смещения уже не совпадают с началом и концом листов и разорванная связь восстанавливается путем неумелых, беспомощных попыток улучшения). С другой стороны, рукописи вульгаты содержат отдельные, бесспорно оригинальные, улучшения и воспол нения пробелов, отчасти подтверждаемые греческими источниками. Едва ли правильно, что улучшения эти доходят только до 34-й книги включительно, как предполагал Моммзен.

с Это следует из сказанного в предыдущем примечании.

Са Поскольку Базилики использовали греческие переводы доюстнниановых источников права, то при отклонениях от юстиниаиовского текста они имеют значение также для изучения классического права.

"б Восточно-римские комментарии дигест в Kgl Snchs Ges. si. V/. Sit?.-Бег., Во. 65, 1913. См. также КиЫег, Geschiclite des rom. Ilecats, 1925, S. 436.

»в Издание Базилик Е. Heirabart и др. (1833—1897 гг.); см. также Lawson, Зат. Z. 49, S. 202 Ц.

1

РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛ0515ПНИЯ

Среди изданий дпгест прекрасное критическое издание Моммзена, в •2 томах, впервые вышедшее в Берлине в 1870 г., в основу которого положено ' сравнение Флоретины с лучшими рлкоппсями вульгаты, занимает настолько выдающееся место, что прежние издания имеют почти только историко - литературный интерес '.

3. Кодекс содержит императорские конституции от Адриана (1) до Юстиниана, при этом из докопстантиновскпх времен преимущественно рескрипты, начиная же с Константина больше leges edictales. Он распа дается на 12 книг, которые, в свою очередь, делятся па титулы. Указаны автор, адресат (надписи сверху) и дата (подпись внизу). В своем перво начальном виде кодекс, опубликованный в 529г. (Codex vetus), основанный на Codices Gregorianus, Hermogeiuanus, Theodosianus и на более поздних законах, не сохранился 7а. До нас кодекс дошел только в новой редакции, дополненной, в частности, 50 решениями спорных вопросов, состоявшимися за время между обоими изданиями (Codex repelitae praolectionis), которая была опубликована 11 ноября 534 г. и вступила в силу с 29 декабря 534 г. (здесь также имеются интерполяции).

В рукописях 8 (за исключением одного очень древнего фрагмента) нет греческих конституций (graeca non leguntur). Они, начиная с XVI столетия, восстановлены по смыслу из греческих источников (прежде всего — из Базилик), но не были реципированы (leges restitulae). Среди изданий, несомненно, лучшим является критическое издание Крюгера, Берлин, 1877. См. ниже, IV, 3.

4. Новеллы — ото специальные законы, изданные Юстинианом после того, как составление свода было завершено (535—565). Из сохранившихся собраний новелл следует отметить:

а) Так называемая Epitome Julian! — латинское частное собрание 122 новелл в извлечениях, составленное еще при Юстиниане правоведом Юлианом.

б) Также латинское собрание 134 новелл, из которых 96 глоссированы. Некоторые авторы полагают, чю это было официальное собрание для вновь завоеванной Италии 9.

У глоссаторов оно называется Aulhenticum плп Liber Authenticorum, в

противоположность Epitome; позднее вошло в употребление название

Versio vulgata.

в) Греческое частное собрание, состоящее пз 168 номеров, составленное в Константинополе в царствование Тпперпя II; я го собрание на Западе приобрело более широкую известность только в XVI столетии. Оно является главной основой для новейших изданий 10.

7Следтет назватьиздание Haloander, Nurnberg, 1529 (см Stmtzmg, Gescli. d d. RW , S. 180 ff.); издание fratres Taurelli, Firenze, 1553; правильны», красиво сделанный on иск Флорентины; пандекты в геттпнгепском издании Corpus juris; Geoauer и Spangenberg, 1770, в котором использовано сравнение Флорептины, сделанное Бренкманом. О других изда ниях см. КиЫег, S. 420 ff.

Ja См. также КиЫег, Rom. Rechtsgesch , S. 401, 414, и дальнейшие указания.

8Следует еще отметить 40 переписанных листов кодекса, современного Флорентине,

содержащих отрывки из книг 4—8, 11 и 12; затем три сокращенных сборника первых 9 книг (так называемые epitomati) X и XI столетий (в Пистоне, Париже и Дармштадте); наконец, рукописи глоссаторов, в основу которых положены epitomati, но дополненные и улучшенные по другим, не сохранившимся сборникам. Три последних кит и появляются только в середине XII столетия и, повидпмому, не основаны на epitomati. См. Kruger, Kritik des Just. Kodex, 1867, и предисловие к этому изданию кодекса КиЫег, Eom. Rechts gesch., S. 415 О.

о Так, Zachanae v. Lmgenthal, Sitzungsber. d. Berl. Akad., 1882, 2, S. 993 f f . ; Кшlowe, R&, I, S. 1021; другого мнения Ктипст, &. д. Qu. d. R. R., S. 357, Anm. 29; Coiirot, Gesch. d. Quellen, S. 133; Kubler a. a. O. S. 418 ff.

ю Издания Zachanae v. Lmaenihal, 1881; Sc/ioll (закончена Kroll), 1895.

ВВЕДЕНИЕ

III. Отношение ч а с т е й д р у г к другу.

В случае противоречия новеллы, как законы более поздние, естественно, имеют преимущество перед другими частями свода, а среди самих новелл более позднпя имеет преимущество перед более ранней. Наоборот, кодекс, хотя он издан на год позднее, чем дшесты, не имеет безусловного преимущества перед дигестами и институциями, ибо Юстиниан при опубликовании папдект прямо постановил (в Const. Tanta), что три части его свода составляют единое целое и что институции и пандекты должны иметь равную с кодексом силу. Правда, Const. Tanta первоначально относилась лишь к Codex vetus; однако она включена и в новый кодекс (L. 2. С. de \et. jur. enucl., I, 27) и потому должна относиться также к новому кодексу. Таким образом, противоречия между первыми тремя частями надлежит устранять исключительно по общим правилам толкования законов.

IV. И а и з д а н и й нужно о т м е т и т ь :

1. Глоссированные издания (последнее и лучшее — 1627 г., состоящее из 6 томов). Все они содержат глоссу Аккурсия и распадаются, в соответствии с принятым глоссаторами делением, на пять частей:

Digestum vetus. Книги 1 — 24, титул 2 Папдект.

Iniortiatum. Книга 24, титул 3, до книги 38. Заключительный отрывок

Infortiatuin, от слов tres partes в L. 82tD. ad. leg. Falc. 35,2 называется «Tres partes».

Digostum novum Книги 39—50.

Codex — 9 первых книг кодекса.

Volumen (parvum) — последние З книги кодекса (обыкновенно называемые tres libri) и, кроме того, глоссированные новеллы и институции ".

2.Из неглоссировапных более старых изданий можно пользоваться готофредовскими изданиями с примечаниями. Готофред приводит па раллельные места, но текст их не представляет ценности. Он первый дал своей работе общее название — Corpus juris, 1583.

3.Из новых изданий далеко превосходит все остальные, благодаря тщательнейшему использованию критического материала, моммзеновское издание, в котором Моммзен обработал дигесты, Кргогер — институции и кодекс12, Шелл, а после его смерти Кролл — новеллы; Corpus juris civilis.

Bditio stereotype, I. Институции и дигесты, 15 издание, 1918 г.; II. Кодекс, 10 издание, 1929 г.; III. Новеллы, 5 издание, 1928 г.

V . Л и т е р а т у р а .

Sohm — Milteis—Wenger, Institutionen, Geschichte und System des romischen Privatrechts, 17 Aufl., 1923, новое издание —1928 г.; Mitteis, Romisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Bd. I. Grundbegriffe und Lehre von den juristischen Personen, 1908; Rabel, Grundzuge des romischen Privat-

ч Основания для такого деления дигест точно неизвестны. Многие придерживались следующего предположения, опираясь в основном на сообщение Одофреда (ум.

в1265 г ) Первоначально имелись две части одной рукописи (списки с Флорентины, см. выше, II), которые назвали, ввиду того что они были найдены в различное время, Digestum vetus и Digestum novum (это подтверяэдается тем, что Digestum vetus цитируется

влитературе значительно раньше, чем Digestum novum), первая — в уже указанном

выше объеме, вторая — со слов «tres partes» L 82 D. ad leg Falc 35, 2, до конца. Когда позднее недостающая средняя часть была вставлена из Флорентины, которая была тогда найдена, к ней прибавили отрывок «tres partes», чтобы в известной мере уравнять по объему все три части и избежать деления на середине фразы. Увеличенную таким образом среднюю часть назвали Iniortiatum (это подтверждалось тем фактоц, что приводить цитаты пз Iniortiatum начинают позднее, чем из Digesfum novum). Другое объяснение дает Канторович (см. выше, прим 3)

I2 После смерти Моммзена Крюгер обработал заново также дигесты и включил частично в текст, частично в примечания многочисленные указания на предполагаемые интерполяции.

Scfmlle, Gesch. d. Quellen u Literatur des tanon Rechts, 3 B4e. (1875—1880); Hmschius в Holtzendorlls Enzyklopadie,I,Gesch. u. Quellen des kanon Rechts, Hubler, Kirchenrechtsquellen, | 12—18, fiichter, Kirchenrecht, § 54—59

§ 6. Рецепция канонического права. I. Под каноническим х правом мы понимаем право, созданное в средние века орган ами Ш церкви, в особенности право Corpus juris canonici, которым в отой редакции, положенной в основ у практики, завершилось &' развитие основанного на церковном авторитете права. Ь" Каноническое право отнюдь не является исключительно церковным н ^правом. Оно существенно преобразило также гражданский и уголовный И процесс, оказало влияние на уголовное право и в области частного права J создало ряд отдельных норм. Оно не замыкается в самом себе, но покоится, ',!,,прежде всего, на римском нраве, которое оно в различной степени видоиз-^ меняет в отдельных областях права.Германскому праву оно в целом противо-[ {стоит в качестве чужого права, хотя само оно в некоторых отношениях испытало влияние германских воззрений2. Позднее, однако, обб правовые <, системы оказали существенное влияние друг на друга. |» II. В качестве церковного права каноническое право действо -|Л вало, прежде всего, в церковных судах с их компетенцией, распро -|fc, странявшейся далеко за пределы церковных вопросов. Рецеп -I' ция его в светских судах по ко ит ся в о сно вном на анало гич ных

1 Сапопез — дословно* правила; так назывались в средние века нормы, установлен

ные церковной властью.

2 Они оказали, например, влияние на институт бенефиции.

It ;,

. I»

I I,

с рецепцией римского права причинах и происходит одновременно с ней. Она протекала даже легче и проще, отчасти потому, что каноническое право, как более современное, в некоторых отношениях отвечало потребностям в большей мере, чем римское, отчасти потому, что преподавание его широко велось с более раннего времени3. III. Там, где каноническое право отклоняется от римского, большей частью пользуется преимуществом каноническое право, как более позднее; хотя рецепцпя обоих происходила в Германии одновременно, но каноническое право было реципировано как более позднее. Это, однако, не исключает того, что иногда при рецепции, вообще протекавшей с многочисленными изменениями, та или иная не соответствовавшая потребности каноническая правовая норма не была реципирована, а заменялась римской нормой. Так, например, не было реципировано каноническое запрещение взимать проценты, и в этом отношении вернулись к римскому праву.

IV. Corpus juris canonici содержит 4 сборника: Decretum Gratiani, декреталии Григория IX, Liber sextus Бонифация VIII

и Клементины.

1. Decretum Gratiani, составленный, вероятно, между 1139 и 1142 гг. бывшим преподавателем канонического права в Болонье, — систематический сборник церковных источников права, в частности решений соборов и папских распоряжений, введением и связью между которыми служат краткие, составленные автором, правила и заключения, так называемые dicta Gratiani, так что самые источники являются как бы приложениями к этому тексту. Задача состояла не только в том, чтобы составить исчерпывающий

сборник, но в то же время дать (схоластическое) разрешение противоречий, на что указывает и заглавие: «Concordantia discordantium сапонит» (Согласование канонических противоречий). Труд этот в целом никогда не имел силы закона. Реципированы только внесенные в него ссылки, служившие доказательством текста (но не dicta Gratiani). Декрет состоит из трех частей. В первой части—101 подразделение, в них содержатся отдельные каноны; вторая разбирает 36 правовых казусов (causae), отдельные вопросы которых (quaestiones) образуют подразделения и содержат отдельные каноны; третья, значительно меньшая часть, — «de consecratione» — распадается на 5 подразделений 4.

2. Декреталии Григория IX — собрания декреталий, изданных после декрета, в 5 книгах, которые, в свою очередь, распадаются на титулы 6. Сборник был опубликован в 1234 г. путем посылки его в Болонский университет и имел законную силу в качестве единого свода е.

3Stobbe, Gesch. d. deutsch. Rechtsguellen, II, S. 134 it.; Stmtzmg< Bd. I, S. 37 If.

4В соответствии о этич цитируют: из первой части С. 1, D. 5 (читай: канон 1, под разделение 5); из второй — С. 29, С. 17, 4 (читай: канон 29, казус 17, вопрос 4); из третьей —

C.1, D. 4, de consecratione; но так как 3 quaestio, трактующая о покаянии Causa 33, в свою очередь распадается на 7 подразделении, то цитируют просто следующим образом: С. 2,

D.4, de poemtentia.

5 Содержание пяти книг дает следующий стих для запоминания: Judex, judicium, clerus, connubia, crimen,

e Этот сборник, как содержащий наравне с декретом все сохранившие силу декре талии, назывался Liber extra (sc. decretum), откуда вытекает и метод цитирования; с. 5 X

'читай: extra) de praescnptionibus (заглавие титула) 2,26. '

3. Liber sextus Бонифация VIII, опубликованный в 1298 г. путем по-

__ KH в Болонский и Парижский университеты, образует дополнение к ;5" книгам сборника Григория IX, на что указывает его название. Сохранено йгакое же деление па 5 книг, титулы и каноны '.

•* 4. Так называемые Клементины, — сборник,, составленный Клемеп- ом-Уиз решений церковного собора в Вьене (Vienne, 1311) и собственных дкреталий, в 5 книгах, опубликованный его преемником Иоанном XXI В.-Д317 г. путем посылки в Болонский и Парижский университеты 8.

L'V. Этимп 4 сборниками завершается реципированное в Гер-

апии каноническое право (Corpus juris canonici clausum). Сбор-

ашки более поздние (присоединенные к изданиям), именно Extrajpragantes Johannis XXII, Extravagantes communes, не были реци-

Цпированы.

К" Большое влияние на выработку брачного права оказали реше- |ния Тридентского собора (1545—1563); однако они не приобрели Йсилы общенемецкого права.

VI. За последнее время каноническое право заново кодифицировано, но только внутрицерковное право, которое регулирует отношения церкви к своим членам и членов между собой. В этой ^области Codex juris canonici Pii X заменяет все католические церЁковные постановления (unicus fons juris canonici). Опубликован- Ц'ный 27 мая 1917 г. кодекс распадается на 5 книг. Для частного права он значения не имеет 9.

§ 7. Общегерманское право до основания Северо-Германского Jсоюза. I. После рецепции чужого права дальнейшее развитие ?общегерманского права основывается главным образом на обычном праве, которое в особенности играет роль в судебной практике, ^находившейся под сильным влиянием науки права. Таким образом |;возник объединяющий римское, каноническое и немецкое право |usus modernus pandectarum, названный так со времени Штрика |(Stryk, ум. в 1701 г.), который не только развивал дальше рим - ское право и сохранившие силу институты немецкого права, но §и вызвал к жизни некоторые новые институты (безвестное от- ?сутствие, публичное обещание награды, договоры в пользу третьих лиц, договоры о наследовании и т. д.).

В отношении более старого времени это обычное право лучше всего лознается из сочинений практиков XVII и XVIII столетий, для нового вреснени — из решений высших судов, сборники которых будут указаны ниже; ри известных обстоятельствах в пользу существования обычного права могут представить достаточно данных совпадающие друг с другом по своему «внутреннему смыслу предписания партикулярного законодательства,

Ьрава: Sugmuller, 1925 If.; Eiclimann, 1929; Ruck, 1926.

S&.