Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. Р43ДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

нолетние вообще не находятся более под родительской властью, так 334 как таковая прекращается С наступлением совершеннолетия у

детей

II По более новому римскому праву домочадцы (Hauskinder), т е лица, находившиеся под родительской властью (римское право знает лишь одну patria potestas) в общем уже приравнивались в своей правоспособ ности в частности, в способности обладать имуществом, к самостоятельным членам семьи (homines sui juns)la.

Лишь то, что они приобретали с помощью предоставленного им от отца peculium profecticium поступало еще в силу закона к отцу, однако и эта особенность отпала уже в пандектиом праве вместе с peculium '.

В отношении дееспособности подвластные дети также были лишь в немногих отношениях поставлены в худшее положение Они не могли заве щать свое имущество (за исключением однако, так называемыхЬопа castren sia и quasi-castrensia) и принятые ими на себя заемные обязательства, без согласия лица, под властью которого они находились, не получали,

согласно Lenatus Consultum Macedomanum, полной силы Оба эти oipa

ничения в Г. У. отпали 2,3.

§ 92. Родство. 1 Родство, кровное родство, eognatio представляет собой основанную на происхождении или усыновлении семейную связь. Оно является родством по прямой линии (между родителями или прародителями и потомками) либо родством по боковой линии (между потомками одного и того же предка; § 1589). Следует различать.

1. Законное родство, которое создается исключительно путем происхождения от законного брака, и внебрачное родство. Внебрачное родство признается лишь в отношении матери и ее семьи. В отношении отца и его семьи внебрачный ребенок не считается родственником г (§ 1589, абз. 2).

Из этого правила установлены важные исключения:

а) Дети, узаконенные путем последующего брака или путем объявления их законными, занимают положение законных детей (§ 1719, 1736); при этом, однако, в случае объявления ребенка законным, это последствие ограничивается в своем действии лишь отцом, с одной стороны, и ребенком и его нисходящими, с дру гой стороны (§ 1737).

б) Дети, родившиеся в оказавшемся ничтожным браке, при равниваются к законным детям, поскольку обоим супругам при заключении брака не было известно о его ничтожности (§ 1699, абз. 1). Однако это приравнение не имеет места, если ничтожность брака основывается на несоблюдении формы и брак не занесен в брачный реестр (§ 1699, абз. 2).

1а Возможность такого peculium по пандектному праву оспаривалась, однако фак. тически пекулии более не встречался

2Для заемных обязательств ото, впрочем, имеет мало значения, так как подвласт ный, вследствие своего несовершеннолетия, нуждается в соглас ии своего законного представителя

3Относительно более древнего германского права см Plamtz, Dt Pnvatrecht, § 88

^Однако, как препятствие ко вступлению в брак, внебрачное родство также принимается во внимание (§ 1310)

2Естественное родство и родство в силу усыновления.

Усы

новленный пользуется положением законного ребенка усынови теля (§ 1757) 2 Однако усыновитель не наследует после ребенка (§ 1759), а на родственников усыновителя действие усыновления вообще не распространяется (§ 1763)

3Родство по боковой линии является полнородным, если оба лица происходят от общих отца и матери, и нополнородным, если

уних имеется лишь один общий родшель 3 3d

4Для отнесенных к компетенции законодательства земель правовых отношений, касающихся высшего дворянства (см , однако, выше, § 88 III), а также пожалованных поместий, и в большинстве случаев фидеикомиссов, имела особое значение агнация, т е родство мужчины по мужской линии Эта германская правовая агнация отлична от агнации римского права, которая основывалась не на происхождении, а на семейной власти (patria

potestas и по древнему праву manus), и уже в пандектном праве утеряла свое значение 4.

5Наиболее важными последствиями родства являются насле дование по закону (§ 1924, ел.), эвентуально — пваво на закон ную долю (§ 2303, ел.), алиментные обязательства (§ 1601, ел.), препятствование к заключению брака (§ 1310), преимущественное приглашение для опеки (§ 1776, 1779), право возбуждать хода тайство о лишении дееспособности (§ 646, 680 ZPO), право отказа от свидетельства на суде (§ 383 ZPO, § 52 STPO) и др

П. По вопросу о близости родства принимается во внима - ние исчисление по степеням и исчисление по парентелам или линиям.

1. Степень родства определяется, как по римском у праву, так

ипо общегерманскому праву, по числу посредствующих рождений (§ 1589, римское исчисление), в то время как каноническое пра - во при боковом родстве учитывало лишь отдаленность от

общего предка и, притом при различном расстоянии — более отдаленное 5.

2 О родстве в силу усыновчения, как препятствии к заключению брака, см § 1311

3 Различие неполнородных братьев и сестер по consangumei и utermi утеряло свое значение Неполнородными родственниками являются например, и внебрачные и закон ные дети одной и той же матери

за Если каждый из супругов имел детей до вступления в брак, то между этими детьми нет родства Однако с детьми от нового брака они будут состоять в неполнородном родстве

4 По праву Юстиниана, она еще обосновывала права кровного родства, что, однако, имело значение лишь в случае родства в силу усыновления По общегерчансному праву усыновлением непосредственно создается положение родного ребеньа Отцовская власть является лишь следствием этого

5 Следовательно, со своим двоюродным братом состоишь по римскому и ныне при нятому исчислению в четвертой степени родства, по каноническому праву — во второй степени, с сыном двоюродного брата в пятой степени, а по каноническому исчислению — в третьей степени (боковой линии)

336ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

2.Исчисление по парентелам, рядам или линиям имеет особое значение для наследования по закону 5а. Под парентелой понимают группу родственников, связанную общим родоначальником (мужчиной или женщиной), и располагают парентелы в зависимости от расстояния между общим родоначальником и наследодателем.

Поэтому первый разряд образуют потомки; второй разряд — родители и их потомки; третий разряд — дед, бабушка и их потомки;

четвертый разряд — прадед, прабабка и их потомки и т. д.

III. Свойством является семейная связь между одним из супругов и родственниками другого супруга (родственники одного из супругов с родственниками другого супруга в свойстве не состоят). Свойство не ограничено только временем брака, но про должается и после прекращения брака, независимо от причины — смерти ли одного из супругов или путем развода (§ 1590). Линии и степени свойства исчисляются таким же образом, как и линии и степени родства. По той же линии и в той же степени, в которых состоят в родстве с одним из супругов, находятся в свойстве с другим супругом. Что касается отношений одного из супругов к потомкам другого супруга от прежнего брака (мачеха, отчим), то тут неточно говорят вместо свойства о сводном родстве.

Последствия свойства, по Г.У., далеко не так значительны, как последствия родства. В материальном праве свойство может, при известных обстоятельствах, представлять собой препятствие к заключению брака (§ 1310), в процессуальном праве оно может иметь значение для вопроса об обязательности выступать сви-

детелем (§ 383, 389 ZPO; 52, 58 STPO).

IV. Как в обыденной речи, так и на языке закона, слово «семья» не имеет единого устойчивого значения. Понятие семьи можбт охва тывать всех родственников, а равно супруга 6 и свойственников (более широкое понятие, см. § 1969, 1093), или же более узкий круг лиц (см., например, § 6), где под семьей понимается супруг и те лица, которые, согласно семейному правуь имеют право на получение содержания. (Определение, что в отдельном случае понимается под словом «семья», является вопросом толкования7.)

§ 93. Имя и вопрос об иных правах личности.

Gierhe, I, § 83; О. Fischer, Burg. A., 6, S. 396 И.; КоЫет, Burg. A., 5, S. 77 И.; Nipfold, SachsArch. f. BRI, S 361 (1 , Opet, Ziv. A, 87, S. 31311 ; Jur. W, 1921, S. 1520; Isaah, Der Schutz des Namenrechts nach den Reichsgesetzen, 1901; Cohn, Neue Recbtsguter, 1902;

ча В более древнем германском праве для исчисления родства мерилом являлся крут дома (считалось по кровному родству Magschaft), из которого затем в средние века возник счет по семействам (парентелам).

8 По английскому праву и супруги состоят в родстве.

7 См. по этому вопросу Tv.hr, Bd 1 , S 439; 31. Wolff, Bd IV, § 1. Сравнение по раз-

личным правовым системам: Е. Wahl, Recntsvgl. HWB, II, S. 336 ff.

(Kite, Burg. A. 15, S. 320 ff.; Olsftausm.Verh.d. Namensrechts z.Firmenrecht, 1900; Adler, Der Name, 1921; E. Muller, Standesvorrechte und Adelsnamea, 1926; Matiba, Namensrecht und Anderung von Famllien und Vornamen, 1930;Plamol-Ripert, I, NT. 96 SUIT.

Во Франции (С. с.) не существует правил по этому вопросу; имеется подробно разработанная теория: Ehrenzweiff, I, § 66; Egger, I, Anm. zn Art. 29, ZGB, для Англии:

С-иПг, I, S. 30, И ; E. Heymann, S. 305. См. далее Hedemann, JTortschritte des Civilrecnts, I, S. 58 ff.

!.• Имя, в первую очередь, присваивает индивидуальность лицу. Имя — это не только правовое свойство лица; право на имя признается и субъективным личным правом (см. выше, § 71 II) 1, из чего вытекает, что при наличии законных предпо сылок может быть предъявлен иск об установлении имени (ZPO, § 256). Однако, кроме того, право на имя может явиться, согласно § 122 , в двух случаях основанием для предъявления иска, а |\ именно: когда право лица, управомоченного на пользование име -%{нем, оспаривается 2а или когда другое лицо пользуется именем •, неправомерно 2б. Однако пользование3 именем заключается

:* Так же RGE, 69, S. 403. Право на имя неотчуждаемо. Предоставление другому

, фактически пользоваться именем, например, в качестве литературного псевдонима, так же само по себе ничтожно, так как право на имя имеет своей целью лишь обозначение соб - ственной личности путем присвоения ей имени. Вследствие этого такого рода предоставление мотет Выть понято лишь как обещание, обязывающее не осуществлять притя - зания из § 12 и возможные притязания на возмещение убытков Такой отказ от притя -д заний, который может последовать также и молчаливо (и за эквивалент), следует считать 1

действительным (RGB, 5, S. 171; OLGE 15, S. 303;Opef, Ziv. A., 87, S. 360). Взгляд на f

право на имя, как на личное право, является господствующим также и во французской доктрине, в то время как практика во многих случаях говорит еще о propriete du nom:

Plamol-Ripert, I, Nr. 114.

2 Специальные постановления, которые защищают имя, содержатся также и в за коне о товарных знаках (§ 14, 18, 19) и в UnlW&, § 16. В отношении фирмы, торгового имени купца в настоящем месте может быть дана лишь ссылка на § 17 и ел. HGB, в частности на § 37 II HGB. Согласно этому предписанию, нравом на иск о воспрещении дей -, ствий обладает тот, «право которого было нарушено, поскольку другой неправомерно f воспользовался его фирмой». К этим правам относится не только право на фирму, но также ; и право на имя (RGE 56, S. 190). Притязания, однако, могут быть направлены лишь про-••тив незаконного пользования фирмой.

2» На словах или фактически (например, путем срывания с двери дощечки с именем). 26 Пользование является неправомерным, когда посягающий на имя не имеет права , на это имя, и носитель имени также не давал своего согласия на это пользование. Тем У самым из § 12 не может быть выведено притязание, направленное против того, кто носит '• одинаковую фамилию, о том, чтобы этот последний, во избежание смешения, пользовался ? своей фамилией лишь в соединении ее со своим именем или иным отличительным при -) знаком (см. RG JW, 1911, S. 572). Пользование своим именем в пределах §12, так же как и •'§ 37, АЬз. 2, HGB, никогда не может являться неправомерным, Е^ли же имеется налицо фактический состав по § 16 UWG, который дополняет защиту по § 12 BGB (или § 12WZG), ;;.то, согласно этому, возможен иск о воспрещении даже в случае правомерного пользования | именем, фирмой, если имеется налицо опасность смешения, CM.RGE, 110 S.234; 114,3. 10; { (Мальцман и Нейербург). Имперский суд не хочет применять § 16 ITWG против единодич-' ного купца, который, согласно § 18 HGB, вынужден пользоваться в качестве фирмы своей

•„* фамилией (RGE, 116, S. 209, дело Stollwerk). См. по этому вопросу Bmt, JW 1928, S. 321,

. "783 If.; Gierke, Handelsrecht; 3 Aufl., S. 88 ff.; Kirchberger, Das Namensrecht der Gleichna- 4 migen, 1930; Hoffmann, Rosenthal, Queck, Breit, JurW, 1928, S. 1420 ff. t ' ' По вопросу о том, имеется ли налицо пользование чужим именем при отсутствия [возражений против наименования, см. RG JW, 1930, S. 1722. 22 Л. Эвнекцер>е "

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

не

только в том, что данное -до обозначает

обозначении третьих лиц, которые находятся в каких-либо фак

т и ч е с к и х о т н о ш е н и я х с л и ц о м « , ^ ^ ^ l ^ ^ a п р а в о з а - 1 В первом из этих двух случаев посягательство на °Р* ключается уже в самом оспаривании правомерности пользования

-Г^слу^ГпрГв^

личие опасности смешения или видимости принаддежноси

обоих случаях можно искать на суде об шения «•, и если можно ожидать и дальнейшего

за Если бы использованное имя сделалось „*,„,-,» .........., —

* BG, JUr. W., 24,1711. Примеры: Р™^^*0™ 186 ^ervaia-для сырковых

знака, RGE, 54, S.42;74,S ЗН (сигареты «Цепцелин») 100 S^8bt ^^^ цри ука. продуктов); использование имени в обозначении фирмы,к* , g, ^ ^ кроме того>

4* Нельзя признать обоснованным решение^ ™пе?окв°д°н^м ^ к своему супругу, которым «^'^^«J^^.^^^S'Se. жены. Против матеря которая

его отца, последний может предъявить ись.

.

официальное признание, удаление имени с вывесьи.

о восйрещении действий, нарушающих право на имя в, вне зависимости от виновности совершившего нарушение г. О притязании ' на возмещение убытков в § 12 не упоминается, но такое-притязание при наличии вины 7а (умысла или неосторожности)1 было бы, по § 823, абз. 1, обосновано 7б.

II. Что касается приобретения или утери права на имя, то следует различать 8 * •

1. Фамилия.

а) Законный ребенок (а также рожденный от мнимого брака), узаконенный или признанный законным, получает фамилию отца (§ 1616, 1699, 1719, 1736), внебрачный ребенок — фамилию матери, если же она находится в браке или находилась в браке, — ее девичью фамилию (§ 1706)9.

Усыновленный получает фамилию усыновителя 10, однако еслж он усыновляется замужней женщиной или женщиной, состоявшей в браке, — ее девичью фамилию; если ребенок усыновляется обоими супругами, то он получает фамилию мужа. При усыновлении можно присоединить собственную фамилию, если договор (об усыновлении) не устанавливает иного (§ 1758). Ребенок теряет фамилию усыновителя, если усыновление будет отменено, разве бы он был усыновлен супругами и одпн из супругов умер уже до отмены усыновления (§ 1772).

б) Замужняя женщина получает фамилию мужа (§ 1355)10а. Однако ей должно быть разрешено присоединить (но лишь для сведения) свою девичью фамилию, и она может требовать, чтобы другое лицо не пользовалось неправомерно ее девичьей фами-

8 В случае повторения действия возможно после предварительного предупреждения наложение денежного штрафа или ареста (ZPO, § 890).

7 Иск может быть предъявлен и к официальным учреждениям, если только речь яе идет исключительно о входящих в их компетенцию распоряжениях, касающихся по рядка пользования именем: RG Gruchot, 49, S. 828 Я.; 50, S. 981; Seuff. A., 60, S. 129.

'» RGB, 95, S. 271.

7б Согласно ст. 29 Швейцарского гражданского уложения, можно при известных обстоятельствах требовать также возмещения и нематериального ущерба («Genugtuung»), по Г. У. же это не допускается (1, § 847).

8 В дальнейшем даются лишь основные положения: отдельные вопросы см. Кгрр-

|, Wolff, Familienrecnt.

*См. Вводные замечания редакторов к настоящему разделу.

»Однако муж матери может, с согласия ребенка и матери, дать ему свою фамилию

(§ 1706, абз. 2).

ю Однако усыновление без намерения установить отношения как между родителями и детьми (а только с целью перемены фамилии) может оказаться ничтожным, как притворная или безнравственная сделка (§ 117, § 138); ЗеиЯ.\А.., 60, S. 130И.; OLGE, 4, S. 107 Я.; 6, S. 290; см. также RGE, 29, S. 132 ft ; Jur. Z., 1927, S. 165, 1045; RGB, 114, S. 338; J. W., 1927, S. 2582; KG в Recbt 1922, Nr. 1707, 1923; Nr. 1022; на иной точке зрения Tuhr, II, 1, S. 564.

ю» Однако неудачен вывод, делаемый OLG, K6nigsberg (J. "W., 1929, S. 3096), из 1355 относительно защищаемого по § 823, 1, права мужа возражать против пользования женой другой фамилией. Тут приходят на помощь § 823, II, BG, 185 Str GB, § 826 BG.

*

лией106. Как правило, она сохраняет фамилию мужа и после развода (§ 1577, абз. 1), однако может опять принять и своюфамилшо или, если не она одна была признана виновной, то и фамилию, которую она носила до своего последнего замужества (вдовью фамилию). Если по разводу она одна была признана виновной, то муж может запретить ей носить его фамилию

<§ 1577).

в) Предоставление правительством фамилии и разрешение на перемену фамилии относятся к области публичного права u и поэтому не затрагиваются 11а Г.У. Самовольное изменение фамилии не дозволено иб. Присоединение прежней фамилии к приобретенной новой фамилии, за исключением упомянутого в пункте «а» случая (§ 1758), является недопустимым 11в. Предоставление фамилии производится в отношении подкидышей12; 'оно, впрочем (согласно предполагаемой воле при предоставлении), теряет свою силу при обнаружении действительной фамилии.

2. Личное имя приобретается путем наречения, исходящего от лица, на которое возложена забота о ребенке (отец, мать, опе-

кун) 12а.

III. Нормы Г.У., касающиеся фамилии, относятся также и к • указанию на принадлежность к дворянству 13, так как это указа-' ние, согласно действующему закону (NRV Art. 103, Aba. 3, S. 2);

1»б RGJW, 1925, S. 363. По швейцарскому обычному праву (см., однако, ст. 161 '| ZGB), оба супруга могут носить объединенную фамилию обоих. См. Еддег, 29, И, 2; RGB, J 95, S. 272. О положении по французскому праву Planiol-Ripert, I, Nr. 110, 113. .$[ 11 Напротив того, вопрос о приобретении фамилии по давности носит чаетноправо- 1 вой характер; поэтому приобретение фамилии по давности, даже где оно, быть может, ."л

допускалось партикулярным праврм, в силу ст. 55 исключено. На этой же точке зрения Л стоит EG Sen//. A., 59, S. 307 И.; Opet, S. 359; другого мнения Oerfmonn zu § 12, 2 AT.".;?

ч» Изменение фамилии допускается лишь с разрешения государственного органа.'. См. для Пруссии VO 3 November 1919. Вопрос этот подведомствен министерству юсти-*

может быть допущено в тех случаях, когда этого требуют хозяйственные интересы, се --.)

is Mayer, Lelpz Z., 1920, S. 133; Neumeuer, Bay, Rptl Z. , 1920, S. 5; Opet, Зиг. 'Э W., 1920, S. 136; Bernreuther, Bay Epll Z., 1919, S. 415; Riefzsch, Pr. Verw. Bl., 42, S. 56;; StierSomlo в Nipperdey, Grundrechte, Bd I, S. 209 It.; Owstien, Jur. Z., 1928, S. 1469;'; LZ., 1930, S. 289; GosUcft, LZ, 1926, S. 353, 420; относительно tltres noblllaires — Ptaniot Hipert, I, Nr. 132 sulv.

имеет., значение лишь как часть фамилии 1М«а. Из этого вы-

текает:

1-. Указание на' принадлежность к дворянству (фон, кавалер, барон', граф, князь, герцог) является исключительно лишь частью фамилии и со времени вступления в силу имперской конституции 1919 г. приобретается на тех же основаниях, на каких вообще приобретается фамилия, тем самым (в отличие от прежнего права) также путем внебрачного рождения от матери-дворянки (§ 1706), путем узаконения (§ 1719, 1736), усыновления (§ 1758), присвоения фамилии замужней матери внебрачному ребенку (§ 1707, абз. 2), вступления в брак не равной по происхождению матери с принадлежащим к высшему дворянству мужем 15. Само собой разумеется, что дворянское имя у лиц женского пола может быть испольяовано в женской форме (графиня, баронесса и т. д.),.а мужское дворянское имя может склоняться15*.

2.Отйаз от обозначения в фамилии принадлежности к-дворян- етву впредь недопустим, так как такой отказ означал бы изменение фамилии. Следовательно, должны применяться общие нормы о порядке изменения фамилии.

3.Все основания приобретения и утери фамилии относятся

также и к личному дворянству, так как закон не устанавливает никакого различия 16.

... " В прежнее время указание на принадлежность к двор янству не являлось частью j фамилии, так как дети-мужчины, обладавшие личным дворянством, не вправе были ^прибавлять к своей фамилии приставку «фон», и получилась бы большая путаница, если J- бы внебрачным детям дворянина, на которых, согласно местному законодательству, ^дворянство не переходило, в равной мере было бы дозволено пользоваться приставкой Еифон» или именовать себя «барон». Эта точка зрения является преобладающей и на ней |:.стоял 25-й германский съезд юристов (т. 3, стр. 43, ел.), а также B.GJ, 47, 88; OLGB, 31, |,284; иного мнения Бюлов, Крюкман, Опет. Однако там, где слово «фон» (von) или «фом» а) представляло собой составную часть гражданской фамилии, это слово, естественно, ^подпало уже ранее под все действующие о фамилии основные положения. •А' 11а По вопросу о фамилиях членов владетельной (landesherrliche) фамилии, ранее |шравившей в Пруссии, см. VO, 27 November, 1923. Они называют себя «принц прусский», Щставя впереди имя: «Вильгельм, принц прусский», а не «принц Вильгельм прусский», is Это правило не имеет, однако, обратной силы. Следует отвергнуть мнение Opet, j. Z., 1920, S. 136, что ст. 109, абз. 2, содержит в себе аутентичное толкование и что тем |самым, например, и внебрачные дети матери-дворянки, родившиеся до 14 августа 1919 г., Смогут носить теперь дворянскую фамилию; RGE, 103, S. 194; 109, S. 251; 113, S. 114. ЦОднако допускается приобретение дворянской фамилии путем производства об измене-Цваи фамилии;, см. также между тем восстановленное прусское VO 3 November, 1919 J, 12 Mai, 1922). См. RGE, S. 254.

is» RGE, 113, S. 10711.; Josef, D. Rlcht, Z., 1928, S. 468; на неправильной точке Ирения стоит Goslich, LZ, 1929, S. 436.

Ё. la Из этого само по себе вытекало бы, что родившиеся после 14 августа 1919 г. дети Ёотца, имеющего личное дворянство, приобретали бы дворянскую фамилию; однако в бес- |>численных случаях это было бы равнозначно присвоению новой фамилии и стояло бы i противоречии с целью закона, которая ясно выражена в запрещении впредь наделять f Дворянством (ст. 109): OLG, 42, S. 248 (Miinchen).

342ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

4.Нормы § 12 должны непосредственно применяться и для обозначения принадлежности к дворянству 17.

5.Законодательство земель не может запретить пользование обозначением принадлежности к дворянству, сделавшимся частью фамилии, так как это противоречило бы постановлению имперской

конституции (ст. 109, абз. З)18.

IV. Если Г.У. упоминает только о праве на имя, то этим никоим образом не исключена возможность применения по аналогии этих постановлений к подобным случаям. Необходимо лишь взвесить, имеется ли потребность в таком распространении и не стоит ли такое распространение в противоречии с намерением Г.У.

1. Наименование юридического лица, общества, союза, не пользующегося правами юридического лица, полного торгового товарищества.

а) Поскольку личные права, не составляющие принадлеж ность индивидуальности человека, присущи и юридическим ли цам, то право на имя (§ 12 Г.У.) должно быть по аналогии 19 распространено 20 и на них (см. также § 57, 64, 65).

б) В равной мере необходимо признать, что по § 12 Г.У. подле жит защите и наименование общества, не пользующегося правами юридического лица, так как здесь имя так же, как и фамилия физического лица, служит для различения этого объединения в правовом обороте 21.

Общее имя является тем, что характеризует каждое общество

'(см. ниже, § 97).

в) Полное торговое товарищество также пользуется защитой своей фирмы по § 12 22.

1* П ре ж д е л ишь п о ан ал о гии ; н а эт о у ка з ыв а ло сь и в н е кот ор ы х в в о дн ых з ак он ах . i s С л ов о « т ол ь к о » ( « ш г » ) в ет . 1 09 , а б з 3, п р е д л о д а . 2, н е д о л ж н о то л к о в а ть с я , как слов о « не более ка к» (« hochsten s ») . За обозначением прина дле жнос ти к дв орянств у

не только не может быть признано значение , которое в ых одило бы за пределы его, как части фамилии, но это обозначение действительно должно считаться составной частью фамилии. Недопустимо, чтобы по этому вопросу в отдельных союзных государствах (зем - лях ) де йств ов ал и р а зли ч ны е п рав ов ые но рм ы.

1 8 § 12 помещен в разделе о физических лицах, поэтому он не может получить непо - с р е д с т в е н н о г о п р и м е н е н и я к ю р и д и ч е с к и м л и ц а м

2» См. RGE, 74, S. 114; 109, 213; 115, 406. Так, например, город может запретить наименование театра городским театром, если такое обозначение может в ызвать предста - в ление , будто это предприятие находится в управ лении города или им субсидируется (BGE, 101, S. 16; J. "W , 1927, S. 117). Сказанное относится и к юридическим лицам тор - гового права, в частности к акционерным обществ ам, а именно: для применен ия § 12 достаточно уже неправомерное использование составной части наименования, если она употребляется как сокращенное наименование; EGE, 109, S. 213; 115, 407. О том, что защищается также и наименование сев еро - американской корпорации «Corporation », см. RGE, 117, S. 215. Дальнейшая литература см. Wameye r, % 12, Ашп. 36. Напротив того, н е п р а в и л ь н а я т о ч к а з р е н и я в ы р а ж е н а H e n l e , I , S 4 7 5 .

21 B G E , 7 8 , S . 1 0 1 , O L G , M u n e h e n , J W , 1 9 2 5 , S . 2 1 5 0 .

22 C M. BGE, 114, S. 90, в комаром отвергается изложенный в UGE, 88, S. 421, взгляд, что полное торговое товарищество (OHG) имеет право лишь на фирму, но не право на имя.

2. Герб, псевдоним, телеграфный адрес.

а) Далее следует считать бесспорным, что защита имени по аналогии распространяется и на дворянский и гражданский герб, л также применяется тогда, когда речь идет о гербе корпорации публичного права 23.

б) Соответствующее применение по аналогии § 12 возможно ж в отношении псевдонима, который присваивают себе художники, писатели в своей профессиональной деятельности. Однако это применимо лишь постольку, поскольку имя художника или писа теля стало известно в широких кругах как обозначение опреде ленного художника или писателя, т. е. оно фактически опреде ляет личность в названной области для более или менее значитель ного круга лиц 21. Следовательно, если бы кто-либо пожелал писать под именем «Кармен-Сильва», или «Ремарк», или выступал бы, присвоив себе имя известного актера, то может иметь место иск о воспрещении таких действий 25.

в) Равным образом по аналогии с § 12 пользуются защитой

23 R&E, 71, S. 262, BG Gruchot, 67, S. 541. § 12 применяется здесь не только тогда, когда пользующийся гербом считает себя вправе пользоваться им как своим гербом (например, чтобы отметить свою принадлежность к дворянской фамилии), но также и тогда, когда герб используется с иными целями, например, при ведении предприятия или для помещения на промышленной продукции. На этой точке зрения стоит EG JW, 1924, $. 1711, которая, тем самым, отказывается в этих пределах от противоположного взгляда, выраженного в BGE, 71, S 265. См. также Warneyer, 1911, Nr. 468. Дальнейшую литера-

туру см. Wameyer, % 12, Anm. 48.

21 Следовательно, имя художника или писателя подлежит охране не вообще, а только при наличии указанных в тексте предпосылок. Этим можно было бы считать опровергнутым возражение Планка о том, что нет правовой нормы, устанавливающей наличие предпосылок, при которых такое право приобретается. Является ли псевдоним в действительности твердо установившимся обозначением определенного лица или нет, решает наличие того факта, что широкие круги под псевдонимом разумеют именно определенного писателя (часто вообще известно лишь это принятое писателем имя) Правовая норма, которая с этим фактом связывает право на это имя, получается путем аналогии, в ыводимой из § 12 Г. У То, что, согласно протоколам, II Комиссия единогласно придерживалась иного мнения, не исключает применения аналогии, так как этот взгляд не получил своего выражения в тексте закона. Впрочем, существуют разные точки зрения: за прямое и ли по аналогии применение § 12, в частности, — BGE, 101, S 230; OLGE, 41, S. 3 (KG); Дернбур», Экк, Эндеман, Гирке, Гельдер, Колер, Леонгард, Рицлер, Эртман, Опет; противоположного мнения, например Бирман, Козак, Ольгаузен, Планк, Ребейн, Тур. На изложенной в тексте точке зрения стоит по существу французская теория PlamolRipert, I, № 2, р 129 suiv., JW, 1921, S 348, 621, 1521 He без основании ссылаются также на то, что псевдоним содержит не малую долю чести художника или писателя и что также и поэтому он м ожет искать защиты по § 12. См. BGE, 101, S. 231, KG в JW, 1921, S 39. Право на имя художника сохраняется за носителем этого имени и тогда, когда он прекращает свою профессиональную деятельность (BGE, 101, S. 231). Не имеет значения ни для действительности сделки, ни для вопроса о допустимости иска то обстоятельство, что сторона обозначена лишь с помощью псев - донима.

25 Не запрещено присвоение дворянской фамилии в качестве псевдонима писателя или иного псевдонима, так как указание на принадлежность к дворянству представляет «обои лишь часть фамилии (NBV, Art. 109).

телеграфные адреса и известные сокращенные наименования, если они вошли в практику оборота 2в.

V. Г. У. не знает других личных прав. В особенности признание субъективного права на жизнь, свободу, телесную неприкосновенность, здоровье27 и честь, тайну частной переписки или вообще на интимную сферу жизни личности столь же мало обосновано, как и признание общего права личности 28.

1.Нельзя признать право на честь, так как иначе, согласно'

§823, I, возможно было бы требование о возмещении убытков вследствие хотя бы только неосторожного нарушения чести. Однако это не соответствует намерению закона. Поэтому импер

ский суд неоднократно высказывался против признания права на честь 29. Подробнее это может быть изложено в обязательствен ном праве (см. т. 2, § 227).

2. Не существует также особого (хотя бы по аналогии с § 12); подлежащего защите личного права на тайну частной переписки (право на собственное письмо)30. Однако в отношении писем авторское право может быть обосновано, и при известных об стоятельствах опубликование их может содержать в себе умыш ленное, противное нравам причинение вреда и поэтому мо жет обосновать притязание на возмещение вреда, согласно

§826 31.

3.Равным образом господствующее учение и судебная прак

тика не признают с достаточным на то основанием и права на за щиту интимной сферы жизни собственной личности 32.

4. Выше было уже отмечено (§ 71, I33), что общее личное право не признается по германскому праву.

Cohn, Neue Rechtsguter, 1902; Speaker, Die Persbnlichkeitsrechte nut besonderer Berucksieh - t i gu n g d e s R e c h t s a uf d ie E h re i m s ch w e i z e n s c h e n P r i va t r e c h t , 1 9 11 ; K eys s n e r , R e c h t a m e i ge n e n B i l d e , 1 8 9 6, G a re i s u n d K ey s s n e r в D IT , X X V I, I, S . 3 a . , R wt s c h e l , Z i v, A . , 9 4, S . 1 4 2 a . u n d d a s R e c ht a m e i ge n e n B i ld e ; Fu l d , J u r Z . , 1 9 2 8, S . 4 1 7 If ; K o h l e r, Das Bigenbildim Recht, Burg. A., VII, S. 94If ; Perreau, Les droits de la personnallte в Rev. tn mes tr, 19 09, p . 5 01 ; E gg er, Z G B, I, S 28 ; E Ad le r, D ie Pe rs on Uc h keit sr e cht e i m ABG B, Festschrift, 1911, Bd П, S. 163; Ehrenzweig, I, § 32;.cJe Boor, Urherberecht und Verlagsrecht, 1 9 1 7 , S . 4 7 И .

2 » R G B , 5 1 , S . 3 7 4 ; 6 0 , 8 . 5 .

so З а сущ еств ов а ни е это г о пр ав а в ыс ка з ыв ает ся K oh ler , Au to rre ch t , S. 127, B ur g . А., VII, S. 106; на противоположной точке зрения стоит RGB 69, S. 403; Oertmann, § 12, 9

31 R G E , 6 9 , S 4 0 3 ( д е л о N i e t z s c h e ) , L i p p m a n n , R e c h t a n B r i e l e n , S e u f f . B l . , 7 7 , S . 2 9 9 f f . , 3 6 1 f f ; J W . , 1 9 2 0 , S . 4 5 2 ( B i s m a r c k ) ; J W . , 1 9 2 1 , S . 9 0 1 .

32 См., однако, по этому воп росу также Giesher, Das Recht des Privaten an der eigenea G e h e i ms p h a r e , 1 9 0 5 ; S c h u l z - Sc h a e fj e r , D a s s u b j e c t i ve R e c ht , S . 2 2 3 If . ; L i p p m a n n , o p . r a t . , 2 5 , D J T , I I , 9 2 , 1 3 0 ; I I I , 1 7 2 ; W t e r u s z o w s f e t , o p . c i t .

аз Часто подчеркивается, что защита проявлений л ичности законодательством об - авторском праве, законом о товарных знаках и дополнительно по § 826 является недоста - т о ч н о й и ч т о и н о с т р а н н о е з а к о н о д а т е л ь с т в о п р о в е л о б о л е е с и л ь н у ю з а щ и т у л и ч н о -

5„ За пределами Г.У. находятся еще некоторые нормы, о которых необходимо упомянуть вследствие их близкого родства с выше рассмотренными вопросами личных прав. •

а) Согласно §§ 22—24 Kunst Urh G, портрет 34, за некоторыми исключениями36, может распространяться и выставляться для публичного осмотра только с согласия 36 изображенного лица и в течение первых десяти лет после его смерти — только с согласия его близких (супруг, дети, эвентуально родители). Эти постановления по аналогии должны применяться и к изображению лица на сцене или в кинофильме 37.

Нарушение этих правил влечет за собой штраф и обязанность возмещения вреда. Однако из этого признанного законом права человека в отношении распространения и выставления для осмотра

сти, например, Швейцарское гражданское уложение, § 28 • «Кто подвергался неправомерному нарушению в области своих личных отношений, тот может предъявить иск об устраненииэтого нарушения»; однако о границах применения этого параграфа см. Еддет, I, Art. 28, Anm. 5 ff , Австрийское гражданское уложение (§ 16, 17), впрочем, см. Писко, Кланг, I, к ст 16, 17. Но эти ссылки, по моему мнению, не оправдывают признания для Германии общего личного права. Вирущовский в настоящее время также с достаточным, основанием указывает на то, что признание такого права может оказаться стеснительным как раз в области искусства. Заслуживает внимания также Эренпвейг (цит соч.). Против, ч злоупотреблений и журналистов-вымогателей (Revolverjournalisten) суды могут оказать помощь и путем применения лишь § 826 Во Франции защита прав личности развивается на основе общей нормы о деликтах (ст 1382 Гражданского кодекса). В порядке признанна нрава личности обязанность к возмещению вреда может возникнуть лишь в результате противоправного нарушения Однако и тут всегда необходимо взвешивать соображения за и против, что германские суды и делают при применении § 826. См. приведенную у Эггера швейцарскую судебную практику.

84 Портретом, по определению объяснительной записки к законопроекту, являете» изображение лица в действительной, соответствующей жизни ситуации; см. также RGE, 103, S. 319.

35 Без согласия изображаемого лица могут распространяться и выставляться для публичного осмотра портреты из области современной жизни, картины, в которых лицоявляется лишь дополнением к пейзажу, изображение собраний, шествий, в которых изображенные липа участвовали, портреты, изготовленные не по заказу, если распространение или выставление их служит высшим интересам искусства. Однако во всех этих слу*-чаях право на распространение и выставление не охватывает тех случаев распространения и выставления, путем которых нарушается правомерный интерес изображенного лица, или, если оно умерло, его близких (см. RGB, 74, S. 308; под сомнением 125, S. 80). Официальные инстанции (Behorden) могут распространять и выставлять для осмотра портреты без согласия как имеющего право на портреты, так и изображенного или его близ-' . них, если это, делается в целях защиты правового порядка и общественной безопасности (сыскное письмо — Steckbrief).

зв При наличии сомнения согласие считается данным, если изображенное лицодопустило снятие с себя изображения за вознаграждение.

37 См. KG JW, 1928, S. 363, по делу императора Вильгельма II против Пискатора; LG I, Берлин, 14 февраля, 1920 (38 J 750, IV) относительно изображения Вильгельма II в кинофильме «Император Вильгельм II. Счастье и конец». Во французской и американской судебной практике признана защита собственного изображения против его использования артистами кино и актерами на сцене (см. 1928, S. 364; см.

также Eckstein, Deutsches Filmund Klnorecht, 1924, S. 57, 60 If.; Allfeld, Jur. Z , S. 586).

его изображения 38 нельзя прийти к признанию так называемого «права на собственное изображение» 38>40.

б) Закон о товарных знаках защищает в § 14 и 20 против неза кономерного использования наименования фирмы или защищен ного по WZG товарного знака *Ч

в) Кроме того, § 16 UWG (закона о недобросовестной конкурен ции) защищает фамилию, фирму или особое обозначение промыш ленного дела и т. д. против использования (даже правомерного) в случае опасности смешения *2.

Ш. СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ О ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦАХ 1

§ 94. Международное частное право ^

Zitelmann, II, S 54 ff , Frankenstein, I, S 373 И , Walker, Teil I, Kap, 2, Neumeyer

Intern Pr R, S 16 If , Lewald, S 38 If , Dunnger-Hochenburg, (Geiler), I, S. 33 Я , PlamolRipert, I, Nr 42 SUIT , (С с , Art 3, III).

Согласно рассмотренным выше, в §61, руководящим основным ноложе ниям, не может подлежать сомнению, что вопросы об общем правовом положении лица, в частности об общей правоспособности, принадлежности к сословию, дееспособности, имени, как общее правило, решаются по личному статуту (Personalstatut), следовательно, в первую очередь (в смысле

•общей отсылки) по праву родины (Heimatsrecht), выражение, которое в дальнейшем изложении будет постоянно употребляться вместо выражения - «личный статут». Однако это правило нуждается в более точном определении и подлежит различным ограничениям. Оба эти момента заставляют расчле ЕИТЬ отдельные вопросы.

I. П р а в о с п о с о б н о с т ь . 1. Общая правоспособность физического лица сама по себе определяется правом родины 1а,

за Параграф 22 не дает защиты против изображения как такового за См по этому вопросу приведенную выше в примечании 28 литературу

4° Такого рода вывод был бы здесь столь же мало оправдан, как и вывод из подобных последствии, связанных с преступлениями против жизни, телесной неприкосновенности, здоровья, свободы, — о существовании личного права (см выше, § 71,11), иного мнения Тур § 6, IV Допущение иска о воспрещении этих действии не оправдывает такого вывода § 22—24 предоставляют лишь защиту со стороны закона (без возникновения субъективного права)

41 Это имеет силу тогда, когда товар, или его тара, или его обертка, или объявления1 прейскуранты, деловые письма, рекомендации, счета или тому подобное снабжены указанием фамилии, наименованием фирмы или товарным знаком Применение постановлений закона о товарных знаках не исключается наличием видоизменений, с которыми используются чужие фамилии, фирмы, знаки, герб и иные отличительные признаки товаров, посьольку, несмотря на эти отличия, все же существует опасность смешения в обороте

*2 Право на товарный знак, приобретение и потеря которого подробно регламентированы, несомненно является субъективным правом Напротив того, из § 16 UWOr не может быть выведено субъективное право Здесь речь идет о защите со стороны закона <без возникновения субъективного драва)

1 Относительно безвестного отсутствия — см выше, § 81, кроме того, об общем применении последующих правил — см выше, § 60

1а Иного мнения von Bar, Zitelmann, Gebhardsche Entv>urfet согласно которым ре-

шающим дол кен являться тот правопорядок, который регламентирует соответствующее лравоотношение (по праву которого ставится вопрос о правоспособности) При этом необ-

тг. е. правопорядком, который, «предполагая правоспособность, был бы личным статутом» 2.

Это, в первую очередь, относится к возникновению правоспособности, регламентация которой в иностранном праве иногда расходится с § 1 Г.У. Поскольку, например, по испанскому праву ребенок лишь тогда становится правоспособным, когда он прожил 24 часа после отделения от матери, вопрос о том, сделался ли этот ребенок субъектом права или нет, должен решаться по испанскому праву. Что же касается окончания правоспособности, то все правовые системы исходят из того, что правоспособность прекращается со смертью. Относительно безвестного отсутствия и объявления умершим, равно как и презумпций о нахождении лица

вживых или о его смерти, см. § 81, I.

2.Особая правоспособность, т. е. правоспособность в тех слу чаях, в которых правовой порядок для приобретения опреде ленных отдельных прав или для вступления в определенные обя зательства считает недостаточным наличие общей правоспособности, но устанавливает еще особые предпосылки, касающиеся субъекта права, должна, напротив того, рассматриваться тем правом, кото рому подчиняется спорное правоотношение. Дело в том, что эта

•особая правоспособность является предпосылкой возникновения таких правоотношений. Это правило действует, например, в отно шении способности иностранца приобрести право собственности на земельный участок, способности женщины быть опекуном и, прежде всего, в отношении способности наследовать. Поэтому ре шающим являются lex rei sitae, соответственно — положение об опеке, отечественное право наследодателя, имеющее вообще ре шающее значение в вопросах наследования. Последнее положение хотя и не выражено в качестве общего правила, но его можно вывести из ст. 24, предлож. I, и ст. 25, предлож. I, Г. У.

3.Вопросы защиты имени, поскольку право на имя является личным правом, решаются по личному статуту; вопросы возникно вения имени — по личному статуту в момент возникновения имени, вопросы нарушения права на имя — по личному статуту

вмомент нарушения 3.

водимо отметить, что касающиеся правоспособности нормы германского права, поскольку они основываются на нравственной необходимости и других имеющих принудительную силу основаниях (цель закона), согласно § 30 EG исключают применение иностранного права, если оно расходится с германским Этим, надо полагать, объясняется, что компетентность (Zustandigteit) отечественного права для вопросов общей правоспособности многими отрицается или не принимается во внимание Едва ли можно отрицать, что <оставляя в стороне § SO EG-) вопрос о свободе или несвободном состоянии должен решаться по праву родины Но по германскому праву личная свобода представляет собой принудительный принцип

2 Neumeyer, Intern РгВ, 2 Autl , S 17

3 RGB, 95, S 272, 100, S 185 См также Gwher-ZeHer, Der Name im intern PrR, Festsennftf G Conn, 1915, S 167 По вопросу о дворянстве см , впрочем, Neumeyer, Inter nal Verwaltungsrecht, I, 1910, S 285 я

П. Вопросы дееспособности решаются по праву родины *, ж при отом не только в отношении сделок, принятых в обороте, но и вообще; в частности, следовательно, также и при вступлении в брак и совершении завещания (ст. 13, абз. I; 24, абз. I). Это применяется также к ограничению способности к совершению сделок 5 в силу закона или государственного распоряжения (лишение дееспособности, приговор уголовного суда). Согласно ст. 7, абз. I, дееспособность германского гражданина определяется, таким образом, всегда германским правом, вне зависимости от того, где совершена сделка, по поводу которой ставится вопрос о дееспособности. В отношении иностранца действует право его родины. Последствия ограничения или полного отсутствия дееспособности, равно как и условия, требуемые для действительности волеизъявления при отсутствии полной дееспособности, также должны обсуждаться по праву родины.

Однако эти основные положения допускают различные исключения:

1. Совершеннолетний иностранец путем приобретения германского1 имперского гражданства не теряет совершеннолетия даже и тогда, когда он по германскому праву не являлся бы еще совершеннолетним (ст. 7. абз. 2) A fortiori можно сделать вывод, что то же имеет место, если совер шеннолетний германский гражданин приобретает гражданство чужого госу дарства 6 То, что сказано о совершеннолетии, сохраняет значение и в отно шении каким-либо иным способом приобретенного положения совершенно летнего (например, путем объявления совершеннолетним или на основании ныне отмененного права автономии).

2. Если иностранец совершит в Германии какую-либо сделку, приня тую в оборот, к совершению которой он по своему (иностранному) праву не способен или ограничен в дееспособности, а по германскому праву дееспо собен, то считается что он способен к совершению этой сделки (ст. 7, абз. 3). В интересах устойчивости права это ограничение представляется неизбеж ным и соответствует ст. 84 Вексельного устава и § 55 Устава гражданского судопроизводства. Однако это правило относится только к сделкам, принятым в обороте, но не к сделкам семейно-правового или наслед ственно-правового характера, а из сделок, принятых в обороте, не относится к сделкам по распоряжению земельным участком, находящимся за грани цей (ст. 7, абз. 3). •

3. По вопросу об ограничении дееспособности также действует по об щему принципу право родины (RGE, 80, S. 262), и в соответствии с этим также и ограничение дееспособности по германскому праву, как правило, касается лишь германских гра/кдан. Однако здесь имеют место некоторые отклонения.

* Однако ем ст 27 и выше, § 59, 60

5 Такое ограничение не тождественно с ограничением права распоряжения (Verlugungsbeschranktmg) Поскольку последнее коренится в отношениях субъекта нрава к конкретному объекту права, а ограничение способности к совершению сделок покоится на личных свойствах лица, ст 7 не имеет решающего значения для вопроса ограничения орава распоряжения

6 К § 7, абз 2, см Lewald, J PrR,S 58, который, однако, невидимому (ст 58), откло няет вывод а fortiori, изложенный в тексте, там же содержатся и более подробные ука зания.

а) Согласно ст. 8, «иностранец может быть ограничен в дееспособности по германским законам, если он в Германии имеет свое местожительство или, в случае отсутствия такового, — свое местопребывание» '.

б) Согласно гаагскому соглашению 17 июля 1905 г по вопросу об огра ничении дееспособности и подобных мер попечения, для договаривающихся государств и их граждан, действовали, однако, особые постановления. В силу последних, как правило, также решающим является закон родины, и ограничение дееспособности может исходить лишь от органов этого госу дарства. Однако органы по месту обычного пребывания могут решать во прос об ограничении дееспособности, если они сделали установленное сооб щение органам страны данного лица и последние либо отказались от вме шательства в это дело, либо в течение 6 месяцев не отвеяали на эти сооб щения. При этом необходимо учесть те препятствия, которые по смыслу ответа от этих органов не допускают ограничения дееспособности в их госу дарстве Заявление об ограничении дееспособности может исходить лишь от тех лиц и сделано в силу тех оснований, которые допускаются обоими государствами. Вопросы попечения о личности и управления имуществом, вопросы о последствиях ограничения дееспособности решаются вообще по законам места ограничения дееспособности Ограничение дееспособности, даже если оно объявлено органами в месте обычного пребывания лица, может быть отменено органами родины лица, согласно законодательству этого государства. Однако это гаагское соглашение отменено Версальским мирным договором в отношении вражеских государств (см. выше, § 58, II, 3).

III. Для вопроса о деликтоспособности решающим является не право родины, а право места совершения деликта (ст. 12).

VI. Особые, чуждые германскому праву персональные преимущества или ограничения отдельных категорий граждан, хотя и должны были бы подпасть под действие права родины, нами вообще не признаются и в отношении иностранцев, германское право имеет целью установить равенство всех перед законом. Следовательно, подобные различия стоят в противоречии с целью германского закона.

§ 95. Применение во времени. Из касающихся правового положения личности норм переходного характера следует принять во внимание, главным образом, две нормы, полностью соответствующие ранее изложенным

•общим положениям (см выше, § 56) и поэтому не нуждающиеся в каких-либо пояснениях.

1. Лица, к моменту вступления в силу Г. У. уже достигшие положения совершеннолетнего, сохраняют его и после вступления Г У. в силу, даже если они, согласно нормам Г У , еще его не достигли (ст. 153).

2 Лица к моменту вступления в силу Г У , ввиду душевной болезни или ввиду расточительства ограниченные в дееспособности, рассматриваются « этого момента, как будто бы они были ограничены в дееспособности по нормам Г. У. (ст. 155 и 156, абз. 1).

Глава П. ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА

Savigny, II, § 85—102, Puchta, Bechtslexiton, III, S 65 ff , Bnnz, 2, I Aufl , § 59— , III, § 432 If , Dernburg, I, § 59 ff Gierte, I, § 58—78, Deutscb.es Genosseuschaftsrecht, •3 Bde, 1868—1881, Genossenschaftstbeone, 1887, Dogm. J,35 S 169, 319, Wesen der menschlichen Verbande, 1902, Stable, I, § 49—62, Regelsberger, I 75—93, Windscheid (Kipp), 1 49, § 57 Jf , Tuhr, I, § 31 ff , Senle § 60 ft , Я Lehmann, § 58 If , Oertmann, Allgemeine Teil, Vorbemerkungen тог § 21, Kelsen, Allgemeine Staatslenre, S 66 ff , Zitelmann, Weseu

7Lewa!d(op cit S 61 f , 80, 81) не без основания подвергает ст 8 резкой критике

der juristischen Personen, 1873; G. Rumehn, Methodisches uber juristische Personen, 1891 F Zweckvermogeu und Genossenschaft, 1892; Bernatzik, ArchoffR., 5, S. 236 ft., Jellmekr. System der offentliehen Rechte, 1892, S. 20 If.; Meurer, Die juristische Personen nach Deutschen Reichsrecht, 1901; Holder, Naturhche und juristische Personen, 1905; Holder, Dogm. J.,53, S. 40И .ArchoffR, 21, S. 308ff.; Binder, Das Problem der juristischen Personlichkeit, 1907; Isay, Staatsangehongkeit der juristischen Personen, 1907; G. Software, Burg A , § 32, S. 12 я § 35, S. 10 И , Meyer, Die juristische Person und ihre Verwendbarkeit un ojlentlihenRecht, 1908; Leonhard, Schilfe als Prozessparteien в Festgabe 1 Brie,1912, Half, Grundjagen der Korperachaftslehre, 1905, Institutionen aer Korperschaftslehre, 1918 и R. G. Festschrift, Bd. II, S. 178, Wieland, Handelsrecht, I, S. 396 If., Kruchmann, Ziv A., 114, 143, Frommhold, Ziv. A., 117,3.116 ff.; H. A. Fischer, Subjekt und Vermogen в Rosenthallestschrift, 1923, Baumgarten, Wissenschaft, II, S 45 ff , Schonfeld, Dogm. J., 75, S 333 If.;. Micftoud,Latheoriedelapersonnalitejuridique,1906,1909, 2 ed , 1924, Saleieles, De la personnalite juridigue, 1909, 2 ed., i922,Plamol-Ripert, I, Nr. 66 suiv.; Plamol, Traiteelementaire, I>Nr 3005 suiv., Dugmt, Traite de droit constitutionel, 2ed 1921, p 320SUIT., Cohn-Capi- tant,I, p. 653 suiv.; Egger, I, Vorbemerkungen vor Art. 52ff und Anm. zuArt 52ff.; Ehren- zweig, § 77 ff.; K. Wolff в Klang, I, S. 266 ff ; Molengraaf, Niederlandsch. Handelsrecht 6 Aufl. 1930, § 23; Asser-Scholten, Haudleidmg tot de beofening Tan het Niderlandsch Burgerlijt Recht, 4 Aufl., 1923, S. 631 ff , Ferrara, Persone giuridiche, 1915; Jenhs, § 14 It.; Bnce, The Law of corporations and companies, 3 rd ed., 1893, W. H. Srmth, The Law or associations corporate and unincorporate, 1914; Heymann, Holtzendorffs EnzyU , II, S. 305 ff.

I.ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИДАХ

§96. Понятие. * I. Многие интересы человечества являются не только интересами отдельных лиц, но и интересами, общими для, большей или меньшей массы людей, и могут быть удовлетворены.

1 Проблема юридической личности самым тесным образом связана с проблемой субъективного права (см. выше, § 65, в особенности III) Основные мнения можно сгруппировать следующим образом: 1. Согласно так называемой теории фикции (ср. главным образом Савиньи, Пухта, Виндшейд), признание юридического лица основывается на фикции. Юридическое лицо — это лишь воображаемое лицо («вымышленный человек»), которое удовлетворяет потребности юридической техники применять понятие субъективного права также и там, где речь идет1 не о правах физического лица. 2. Согласно довольно распространенной в настоящее время так называемой органической или германистической теории (впервые выдвинутой Безелером, полностью развернутой Гирке, в основном принятой также Цительманом, Регельсбергером и др ), юридическая личность представляег личность («УегЬаМзрегзоп11СЬ.ЬегЬ>)7 реальное. спстявнпа лидо стдй.

ствительной обшей волей участников Здесь наше образное представление о предмете смешивается с самим предметом (об этом подробнее в тексте), так как юридическое лицо — неорганизм. Вели мы учреждаем клуб шахматистов и заносим его в реестр обществ, то не возникает новое живое существо. См возражения против органической теории также выше, § 29, прим. 6, кроме того, Bolder, S. 42 ff.; Binder, S. 17 ff., и Jelhnek, S. 38i

«Вводить в юриспруденцию понятие организма означает впасть в области теории познания в ошибку, которая приписывает миру правовых явлений такую же реальность, ьаь и внешнему миру». Теория, представленная во Франции Мишу, Салейлем, Жени, КоленКапитаном о realite technique, избегает преувеличений органической теории, но, однако, очень приближается к ней. В то время как Савиньи фингирует человека, а Гирке при - знает действительное существование живого существа, другие теории цриписывают.такназываемые права юридического лица исключительно действительным физическим лицам и при этом различным образом. 3. По Иерингу (теория дестинаторов) эти права при - надлежат совокупности членов (при корпорациях) или дестинатора (при учреждениях), a Meurer (S. 19 ff.) уточняет эту мысль в том направлении, что «вся совокупность всех настоящих и будущих членов корпорации и дестинатора учреждения должна мыслить -

I-

лишь-~ путем организованного, длительного и совместного действий множества людей. Поэтому у всех народов эта потребность вызвала создание длительных объединений и учреждений, иначе говоря, привела к созданию организаций для достижения подобного рода общих целей; таковы: государство, община, церковь,, общества, учреждения и т. п. Такое объединение путем договора

ся как единство» и рассматриваться, как субъект права. Здесь, следовательно, множественность лиц рассматривается как субъект права (будет ли она представляться как множественность или, как предлагает Мейрер, мыслиться как единство) В силу этого, однако, исчезает как раз существеннейший для юридического лица момент — целеназначение. Государство представляет собой не только (мыслимое как единство) множество людей. Учреждения вовсе не объединяют тех, в интересах которых они существуют. То, что дестинаторы учреждения якобы являются действительными обладателями прав, учреждения, следовательно, например, собственниками земельных участков учрежде - ния, — это представление, которое никоим образом не выдерживает практической проверки правовых положений, действующих об учреждениях, это же mutatis mutandis нужно сказать и в отношении корпорации Меринг близок к представленной во Франции Планиолем и Бертелеми, в Голландии — Моленграфом теории коллективной собственности. Члены корпорации в своей совокупности, а не индивидуально, являются носите-

лями прав и обязанностей- «La personnalite morale n'est en resume qu'un moyen d'expliquer les regies de la propriete collective» (юридическое лицо в конечном счете есть лишь-

средство для объяснения положения коллективной собственности). Здесь отсутствует ясная грань, отделяющая от совместной собственности (zur Gesamthand); учреждение? остается необъясненным, также и права личности юридического лица. 4. В противоположность Иерингу Гельдер (Amtstheorie, теория должностного лица) объявляет подлинныминосителями прав не дестинатзров, а лиц, управомоченных распоряжаться от имени учреждения (Vertugungsberechtigten), он рассматривает права обществ, преследующих своиматериальные выгоды (egoistische Vereme), как принадлежащие членам обществ, а эти последние считает товариществами, которые обладают лишь той особенностью, что их члены отвечают исключительно лишь в пределах имущества общества (Gesellschaftsvermogen). Что же касается обществ, преследующих альтруистические цели (их всех без. исключения Гельдер, без достаточного к тому основания, рассматривает, как публичноправовые), далее, государств, общин и т д , и наконец, учреждений,то, согласно Гельдеру, тут вообще имеются лишь публичные права, которые принадлежат руководителям, в качестве их должностных прав (следовательно, не как частные права, не как право собственности и т. д.). Близок к этой точке зрения Биндер, который, однако, в отличие от Гель - дера, допускает также права, принадлежащие самому объединению лиц, и который проводит различие между^корпорацией и товариществом лишь по признаку независимости1 корпорации от смены членов. Взгляды обоих авторов покоятся в основном на том, уже отвергнутом выше (в § 76 прим. 1-6) положении, что опекун или представитель (публичноправовой) корпорации является настоящим субъектом прав. Кроме того, эта точка зре ния не согласуется с общепринятыми представлениями и с рядом норм Г. У. 5. В противоположность всем этим теориям Бринц (теория целевого имущества, Zwectvermogenstheoпе) признает, что в действительности права юридического лица никому не принадлежат, а принадлежат лишь той или иной цели, т. е. предназначены для этой цели. Он заменяет юридическое лицо понятием целевого имущества. Однако тем самым, как уже отмечалось Эннекцерусом в предшествовавших изданиях и затем Шварцом было изложено более подробно, в основном утверждается, что к так называемым правам юридического лица неприложимо понятие субъективного права как правом( чия (Rechtsmacht), что речь идет скорее лишь об известной связанности имуществ (или ниц) для данной цели (см. выше, § 65, III). Бринц сохраняет понятие власти лить для прав физических лиц и, напротив того, объявляет права юридического лица правами инон природы, только называемыми1 тем именем, которое употребительно для личных прав, в то время как Шварц (последовательнее и решительнее) вообще отказывается от понятая власти, создаваемой правом, и рассматривает также и права физических лиц лишь как связанность имущества (имен -

для достижения общей цели может возникать и так, что физические лица в своей совокупности становятся носителями прав и

•обязанностей — товарищества (Gesellschaft). Однако создающаяся в таких случаях зависимость объединения («Vereinigung») от

•отдельных лиц затрудняет достижение длительных целей. Поэтому предпочитают форму корпоративной организации —обще-

ства (Verem) Ia.

Эти организации не являются живыми существами, они не обладают естественной волей; однако в них действует объединенная человеческая воля и объединенная человеческая сила в определенном, обусловленном целью организации направлении;

•следовательно, представление, согласно которому слитая таким образом воедино волевая власть рассматривается, как воля самой организации (например, говорят о воле государства, о государственной власти, о государственных интересах и т. п.), является

яо для целой отдельной личности) К этой же точке зрения близок Дюги 6 Точка зрения, проводимая в тексте, которую можно было бы назвать теорией олицетворения цели, имеет

•своей задачей объединить правильные мысли, содержащиеся в остальных теориях, в особенности в органической теории, в теории целевого имущества и в теории финпии, и избежать их ошибок Она исходит из того, что без глубоких изменений в основных формулировках всего нашего права нельзя отбросить понятие субъективного права, как некоей ^мыслимой) правовой власти, и что это имеет место также в отношении физических лиц (см выше, § 65) К правам юридических лиц это понятие неприложимо, эти права представляют собой лишь целевую связанность (Zweckgebundenheiten) Однако она рассматривается по аналогии с субъективными правами, и применение этой аналогии получает свое выражение в том, что созданная для осуществления определенной цели организация •(как все, относящееся к праву) — лишь мыслимая, следовательно, при корпорации — объединенный для общей цели союз членов, а при учреждении — правовое организационное единство для определенной цели мыслится как правовой и волевой субъект, а воля уставных руководителей (органов) — как воля этого субъекта Усматривать ли в этом <как например Яо//, S 97 If ) или не усматривать фикцию (или даже множество фикций) — это совершенно безразлично Фикции представляют собой лишь известного рода ссылку (Verweisung) и ничего больше (см выше §27 1,2-6) Достаточно, если благодаря этому становятся возможным легкое и целесообразное применение действующих норм права, не затрудняющее правильного дальнейшего его развития, тем самым избегают неправильных выводов (см. выше, § 65, III, в конце) От органической теории эта точка зрения отличается (что я особо отмечаю против утверждений Эртмана) тем что она не рассматривает ни юридическое лицо как живое существо, ни волю распорядителя как действительную волю живого существа, ни учреждение как объединение лиц Если эти образы

•все более признаются только таковыми, в чем я не сомневаюсь, то все же от этого ценность изысканий Гирке, которые легли в основу учения о юридических лицах, не умаляется

1а В последнее время начинал преобладать мысль, что по крайней мере частные

•союзы (Verbande), основанные на свободном объединении, даже если они не являются юридическими лицами, обнаружитают общие правовые черты, которые делают возможным, развитие общих начал права союиов В этом смысле многие правила, касающиеся союзов правоспособных обществ основного типа, имеют общее значение См Klausmg, Uneinheltllche Auaubung mehrerer Stiromen durcn Elnzelpersonen und Personenverbande, 1928, к этому, однако, Englander, Krtt V Sennit, 23, S 206 И , Herzfelder, StJmmrecnt und Interessentolllsion, 1927, Cofm, Ziv. A., 12, S 129, Der Gruudsatz der gletchmassigen Behandlung aller Mitgheder in Verbandsrecnt, 0 Sctmiber, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1925, S 12 t! , Wwland, Handelsrecht, I, 1926, S 402 II.

хотя и образным представлением, но соответствующим существу дела. Таким образом, мы представляем себе организации (государство, общество, организованную совокупность членов, учреждение) как таковые субъектами воли, мы их персонифицируем (теория целевой персонификации).

П. Право идет по пути этих представлений, признавая за определенными организациями правовую власть, права, рассматривая их как субъектов права, как лиц, так называемых юридических лиц, и именно по этому признаку проводит резкое разграничение между имуществом и долгами организации и имуществом и долгами каждого участника данного объединения 1б.

Этим удовлетворяется настоятельная жизненная потребность. Соблюдение упомянутых общих интересов требует, чтобы имущество было в течение длительного срока к их услугам. Однако без существенного преобразования нашего частного права это может произойти не иначе, как путем признания прав на это имущество; ибо все наше частное право сводится к субъективным правам. Каждое частное право и в своем содержании и в своем возникновении предполагает субъекта права. Следовательно, если хотят привести в соответствие предназначение имуществ для целей названных организаций с остальным частным правом, то этого

можно достигнуть, только признав эти организации субъектами права 1в.

III. Эта персонификация в правовом отношении может либо ограничиваться только упомянутым выше моментом, способностью иметь права, правоспособностью, либо охватить и способность обладать волей 1г. В первом случае юридическое лицо

*° Правовое различие между участниками объединения и самим объединением или также между двумя объединениями ослабляется (теория единства) в известных условиях, при сильном преобладании отдельного лица (так, например, если одно лицо сосредоточивает в своих руках все или почти все акции) Все же правовая двойственность остается. Однако тот, кто вызвал эту двойственность, не вправе на нее ссылаться в ущерб третьих лиц, если фактически с точки зрения экономических интересов, имеется особенно крепкое единство и если ссылка на двойственность в еильной степени нарушает интересы третьих лиц Вопрос может быть решен лишь от случая к случаю с тщательным учетом того, чего требует добрая совесть (Treu und Orlauben) См по этому вопросу EGE, 99, S 234, 108, S 43, JurW, 1912, S 794, 1924, S 679, также EGE, 85, S 383, 87, S 18, 113, S 164, 115, S 253, 332, Haussmann, Tochtergesellschaft, S 26 it, 77 II , trnternenmenszusammenlassungen 1926 S 92 fl , Fnedlander Konzernrecht, 1927, S 41, 358 Я , Sigloch Die Unternenmungen der ollenthcnen Hand, 1929, S 122 Я См также Wassertrudmger, s LZ 1926 S 581

i" Это значит на эти организации должны распространяться все действующие правила о субъектах права, но это не значит, что эти организации ну/кяо представлять себе в качестве человека (Бринцевское <пугало» здесь, следовательно, неуместно) Наоборот, все правила, относящиеся к людям, основанные только на том, что человек имеет физическтю индивидуальность (родство, честь, родительская власть и т д), к юридическим лицам неприменимы Вообще ше см выше, прим 7 и § 65, III

« Гац5, цит соч., говорит вместо этого и не без основания о способности к дей-

ствиям (Wirkuugslanigkeit)

23 Л. Эннеицерус