Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

316 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

6 недель в лечебное заведение, если это, согласно врачебному заключению, нужно для установления психического состояния данного лица.

Решение суда о лишении дееспособности может быть в пределах месячного срока обжаловано в окружной суд. йправомоченными на подачу такой жалобы являются те же лица, которые вправе возбуждать ходатайство о лишении дееспособности, а кроме того и само лицо, объявленное недееспособным 8.

II. Далее, лишение дееспособности может иметь место вследствие расточительства или вследствие запойного пьянства8а. Последствия в обоих случаях будут те же, что и при лишении дееспособности в связи со слабоумием (§ 114).

1. Тот, кто вследствие расточительства, т. е. вследствие склон ности к бесполезным или несоответствующим его имущественному положению затратам 9, подвергает себя или свою семью опасности впасть в состояние крайней нужды, может быть лишен дееспособ ности (§ 6 п. 2). Если эта опасность имеется налицо (не требуется, чтобы состояние крайней нужды уже наступило), то способ расто чительства не имеет значения. Оно может состоять не только в со вершении денежных расходов, в обременении себя долгами, но и в нерачительном ведении хозяйства (в упущении), если такое ведение хозяйства имеет своим последствием несоответствующее имущественному положению мотовство.

2. Лишение дееспособности вследствие запойного пьянства (§ 6, п. 3) предполагает:

а) запойное пьянство, т. е. хотя бы временно непреодолимую, следовательно болезненную, «страсть» к пьянству10, т. е. к при нятию одурманивающих алкогольных напитков;

б) положение, при котором запойный пьяница или не был в со стоянии вести свои дела (см. выше, 1, 2), или подвергал себя или свою семью опасности впасть в состояние крайней нужды,

8 Для подачи такой жалобы такое лицо считается вполне процессуально дееспо-

собным (RGE, 68, S 404)

8а При наличии соответствующего правомочия на возбуждение ходатайства о лишении дееспособности такое ходатайство, возбужденное вследствие душевной болезни или слабоумия лица, может быть объединено в едином производстве с ходатайством о лишении дееспособности вследствие расточительства или вследствие запойного пьянства

(RGE, 108, S 307)

» См EG, SeuffA , 60, S 257, BG, Gruchot, 45, S 998 RG, Warn, 1913, Nr 39, даже чрезмерная и сумасбродная благотворительность RG, Recht, 1908, Nr 1319 Однако всегда речь должна идти о расточительстве имущества, расточительность рабочей энергии и здоровья недостаточны

lo См., например, BG, Warn, 1913, S 1 Распространение этих постановлений на употребление опиума и морфия и других одурманивающих ядов, как это имеет место в Австрии и Дании (также Dernburg, III, 1, иКоЫег, S 315), представляется в правовом государстве недопустимым, ведь в этих случаях основания для применения исключительной нормы(§6№ 3),а именно широкое распространение запойного пьянства и тя<нелые его последствия для состояния дел, опасность наступления для него и для его семьи состояния крайней нужды и угроза третьим лицам имеют место не в равной степени. Все же при известных обстоятельствах здесь можно признать слабоумие.

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 317

или угрожал безопасности других лиц из -за способа ведения им своего хозяйства (например, в каменоломнях) или из-за наступления вследствие запойного пьянства огрубения и буйного поведения.

3. Лишение дееспособности вследствие расточительства или запойного пьянства также наступает по решению суда низшей инстанции. Что касается ходатайства о лишении дееспособности, производства по таким ходатайствам и порядка обжалования решений о лишении дееспособности, то в этом отношении действуют в общем те же правила, как и при лишении дееспособности вследствие душевной болезни и слабоумия, однако с некоторыми отклонениями (ZPO, §680 — 687), а именно — не имеет места участие прокуратуры (ZPO, § 680), однако, право возбуждать ходатайство о лишении дееспособности может быть, в силу нормы местного закона, предоставлено общине, равнозначащему с ней объединению или обществу для призрения бедных

(ZPO,§680, Abs. 5) ч.

По делам запойных пьяниц принятие решения откладывается, если есть наде/кда на улучшение (§ 681). Общепринято публичное объявление о лишении дееспособности и о ее восстановлении (§ 687). Оспаривание решения о лишении дееспособности путем подачи жалобы окружному суду предоставлено лишь самому лишенному дееспособности (ZPO, § 684).

III. Не только совершеннолетние, но и несовершеннолетние могут быть лишены дееспособности; лишение дееспособности не совершеннолетнего нередко может оказаться целесообразным при приближающемся совершеннолетии, чтобы избежать перерыва в осуществляемом о данном лице попечении.

IV. Лишение дееспособности как правообразующий акт госу дарства влечет за собой:

1.Когда лишение дееспособности последовало вследствие

душевной болезни, — полную недееспособность, которая не преры вается и в так называемые dilucida intervalla 12.

2.В остальных трех случаях лишения дееспособности (слабо умие, расточительство, запойное пьянство) — ограничение дее способности, которое в общем совпадает с ограничением дееспо собности несовершеннолетнего старше 7 лет (§ 114).

Однако эти лишенные дееспособности лица не могут быть назначены опекуном, попечителем или членом семейного совета (§ 1780 и 1865), в то время как несовершеннолетний лишь не должен в этих случаях назначаться (§ 1781, 1866); кроме того, эти лица неспособны к совершению завещания (§ 2229), но могут отменить ранее составленное ими завещание (§ 2253) 13. Для

11 Это имеет место повсюду, например в Пруссии, Баварии, Саксонии, Вюртемберге,

Бадене и т д (см AG и АВ zum BG und zur ZPO)

!2 По общегерманскому праву лишение дееспособности обосновывало лишь предположение о неспособности совершения сделок (допускавшее опровержение доказыванием обратного) Поэтому лишенный дееспособности являлся дееспособным и в dilucida intervalla (поскольку они были доказуемы), равным образом и тогда, когда он, не будучи душевнобольным, был лишен дееспособности или когда он вновь выздоровел

13 Это представлялось бесспорным, так как в случае отмены завещания к наследованию призывались наследники по закону

318

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

вопроса о деликтоспособности назначение опеки, как таковое, естественно, не имеет значения. Дальнейшие последствия лишения дееспособности между прочим см. в § 1418, 1468 п. 4.

3. Если решение о лишении дееспособности будет в результате его обжалования отменено, то это решение должно рассматриваться как недействительное с момента его вынесения (ex tune). Следовательно, такое решение не поражает недействительностью те сделки, которые за это время были совершены лицом, лишенным дееспособности в силу этого решения. Однако в интересах устойчивости оборота остаются в силе и те сделки, которые были совершены законным представителем лишенного дееспособности лица, — § 115, абз. 1.

V. Вступление в законную силу решения суда о лишении дееспособности наступает: в случаях лишения дееспособности вследствие душевной болезни— с момента вручения решения законному представителю лица, лишенного дееспособности; если такового не имеется, то с момента назначения опекуна (ZPO, § 661, Abs. 1), в трех остальных случаях лишения дееспособности— с момента вручения решения лишенному дееспособности (§ 661, абз. 2, 683, абз. 2). Однако неспособность совершать завещание наступает уже с момента заявления о назначении опеки, при условии, конечно, что вследствие этого представления затем состоялось решение о лишении дееспособности (§ 2229, абз. З.)1*.

VI. Лишение дееспособности, если основания для этого нет или уже нет 15, должно быть отменено решением суда низшей инстанции по ходатайству лишенного дееспособности или его законного представителя, на которого возложено попечение о личности лишенного дееспособности (или в случаях душевной болезни и слабоумия — также и прокурора); ZPO, § 675—679,685— 687 ы. Решение об отмене лишения дееспособности может быть обжаловано лишь прокурором (§ 678, II). Однако лица, управомочешше на возбуждение ходатайства о лишении дееспособности (§ 646), могут вновь возбудить такое ходатайство. Если оно будет отклонено, можно снова добиваться отмены лишения дееспособности путем подачи жалобы в окружной суд (ZPO, § 679, 686). Также следует считать допустимым превращение лишения дееспособности вследствие душевной болезни в лишение дееспособности вследствие слабоумия, если только необходимые предпосылки для последнего еще имеются налицо 17.

".Относительно заявления о лишении дееспособности вследствие душевной болезни это точно не выражено, но могло бы быть принято по аналогии; см. также Staudinger, zu § 6, IV, F. 2.

15Т. е. когда основания к лишению дееспособности больше нет, вследствие литого, что основание отпало, или вследствие того, что оно никогда не существовало, R& Reoht 08, 221; то, что прежнее состояние изменилось, не требует доказывания (RG, Gruchot, 45, S. 998 If.; RG, Recht, O9, Nr. 1267).

i« Это восстановление дееспособности не следует смешивать с отменою решения суда

олишении дееспособности в порядке обжалования этого решения (см. выше, IV,3). Такая отмена имеет обратную силу.

17Ведь в этом случае дело идет лишь об уменьшении действия лишения дееспособности, а не об изменении самого основания этого лишения (см. выше, I, 11). Напротив того, в других случаях превращения (лишения дееспособности) дело идет действительно об отмене ранее состоявшегося решения о лишении дееспособности и о вынесении нового решения *о лишении дееспособности, для которого необходимы другие предпосылки. О различных мнениях по этому вопросу см. Oertuann, zu § 6, 8.

VII. Над совершеннолетним 18, о лишении дееспособности которого возбу?кдено ходатайство, может (цо_ инициативе суда) быть учреждена предварительная опека, если это окажется необходимым ь- целях -предотвращения 'опасности, грозящей его личности или имуществу (§ 1906)19.

В этом случае он в отношении своей способности к совершению сделок приравнивается к несовершеннолетнему в возрасте старше 7 лет (§ 114).

Если впоследствии ходатайство об ограничении дееспособности будет взято обратно или правомерно отклонено или решение о лишении дееспособности будет вынесено, а затем, в силу обжалования, опять отменено, то ничто не препятствует признанию действительности сделок, совершенных тем временем лицом, находившимся под опекою. Однако равным образом в интересах устойчивости оборота остаются действительными и сделки, совершенные предварительно назначенным опекуном (§ 115, абз. 2).

Если решение о лишении дееспособности все же состоится, то предварительная опека оканчивается не с момента вступления в силу этого решения, а лишь с момента назначения постоянного опекуна (§ 1908, II). Не должна быть промежутка времени без опеки.

4

§87. Гражданская честь. Умаление чести.

Halschner, Strafrecht, I, § 245; Binding, Grundriss des Stralrechts, § 94; Liszt, StrafrecUt, § 6; Olshausen, Frank, Komm. z. StrGB, § 31—34; Lobe, Ehre в HUE, Bd II, S. 160If.;

Ehrenzweig, § 67. Сравнение с другими правовыми системами: Etezier, Rechtvgl. HWB, II, S 758 ft.; у него же подробно о mort civile, civil death—«гражданской смерти», которая, однако, в большинстве стран отменена. О защите чести в английском праве — Wilke, Z.I. d. ges Str. W. 50, S. 104 ft.

Под честью (внешнею честью) понимается признание окружающими достоинства человеческой личности. Между тем в общем его значении это понятие не относится к правовым понятиям, так как мера чести,_ присущая отдельному лицу, может быть весьма различна, и все же с этим не связываются правовые последствия. В то же время гражданская честь, т. е. мера уважения и признания достоинства лица, которая принадлежит каждому незапятнанному человеку, имеет не только социальное и нравственное, но одновременно и правовое значение. Умаление гражданской чести имеет различное правовое значение, в зависимости от того, идет ли речь о фактическом только умалении чести или об умалении чести, наступившем в силу предписания закона.

I. Лишь фактическое умаление чести (худая слава, обесчещенное иМя, худая молва, turpitude) влечет за собой фактиче-

'8 Несовершеннолетних защищает родительская власть или опека. 10 По вопросу о вступлении в силу см. §52 FrGG. Немедленная подача жалобы против такого решения

— см. § 60 FrGG.

fix

320 ОБЩАЯ ЧАСТЬ, РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

ское умаление лица там, где вопрос особо касается достоинства и чести, например при назначении опекуном (§ 1779), при оценке свидетельского показания; оно может также (по судейскому усмотрению) при известных обстоятельствах явиться важным основанием для отказа от договора найма услуг, договора поручения, договора товарищества и подобных правоотношенийх; «обесчещенная» невеста не имеет притязаний из § 1300; в остальном, однако, в Г. У. нигде не связываются определенные правовые последствия с одним лишь фактом худой славы, а всегда лишь с «бесчестным и безнравственным поведением»2.

II. Правовое умаление чести зависит от наличия определенных предпосылок и влечет за собой определенные правовые последствия. Для него решающими являются уже в общегерманском праве не нормы о римской infamia или германском бесчестии, бесправности или нравственной сомнительности, а предписания Германского уголовного уложения (§ 31—35), которые и в Г. У. подверглись изменению лишь в немногих пунктах. Сообразно

сэтим нужно различать:

1.Длительную неспособность к службе в вооруженных силах империи, включающих в себя германскую армию и флот, и к занятию публичных должностей, включая адвокатуру, нотариат, обязанности присяжного заседателя и должности по выборам. Она наступает автоматически, в силу осуждения к заключению в цухтхаузе (Str. GB, § 31). Уже приобретенное военное или военно-морское служебное положение, а также публичная должность в этом случае утрачивается и приобретение их более уже не представляется возможным (см. по этому вопросу далее

Wehrgesetz, § 1, 21, 22, 27; Mil. Str. GB, § 31).

2. Лишение прав на гражданскую честь (Str. GB, § 32—34). Оно представляет собой дополнительное наказание, которое может наступить лишь в случаях точного указания на него в приговоре уголовного суда 3.

J См. § 626, 671, 723, 27, 749, 2042.

' Так, например, не худая слава, а «бесчестное и безнравственное поведение» яв - ляется основанием для развода (§ 1568) и для вмешательства в родительские права (§ 1666); далее, «бесчестный и безнравственный образ жизни» является основанием для лишения наследника обязательной доли (§ 2333), и это различие имеет большое значение, так как доказательства худой славы недостаточно, а должно быть доказано самое поведение данного лица. Поэтому является по меньшей мере неточньш, когда Кромэ (§ 44) в этом случае говорит о последствиях факта обесчещения лица (Bescnoltenheit).

з Наложение этого наказания предусмотрено лишь для немногих случаев (лжеприсяга, Str. GB, § 161; квалифицированное сводничество, § 181; профессиональное ростовщичество, § 302, d и е). В остальных случаях это наказание может быть наложено по усмотрению судей и именно при осуждении к смертной казни или заключению в цухтхаузе — безусловно, а при осуждении к заключению в тюрьме, напротив того, лишь при наличии двух предпосылок: чтобы тюремное заключение было назначено на срок не менее 3 месяцев и чтобы либо закон точно указывал на допустимость этого наказания, либо тюремное заключение было назначено вместо заключения в цухтхаузе ввиду смягчающих ви -

а) Лишение права на гражданскую честь влечет за собой длительное лишение прав, вытекающих из общественных выборов, а также в отношении государственных должностей, званий, титулов, орденов и почетных знаков отличий.

б) Кроме того, оно влечет за собой на весь установленный в приговоре срок лишение права на ношение национальной кокарды (Landeskokarde);

права вступать в германскую армию или флот;

права занимать государственные должности, получать звания, титулы, ордена и почетные знаки отличия,

права пользоваться правом голоса при решении государственных дел, выбирать и быть избранным или осуществлять другие политические права;

права выступать свидетелем при составлении документов, однако такое участие не влечет за собой ничтожности самого акта (S 1318, 2297' Fr GG. § 173, № 2),

права быть опекуном, опекуном-блюстителем (Gegenvormund), попечителем, советником при матери, членом семейного совета, если бы это касалось родных по нисходящей линии ж высший опекунский суд или семейный совет изъявили на то свое согласие, однако состоявшееся назначение все же не считается недействительным (§ 1781, 1792, 1694, 1866, 1915).

3. Вместо лишения права на гражданскую честь может быть установлена временная неспособность занимать публичные должности и именно на срок в 1—5 лет. Лица, уже занимающие такие должности, вследствие этого окончательно утрачивают право на них (Str. GB. § 35).

III. Частноправовое умаление прав 4 имеет место, далее в отношении должника, над имуществом которого учрежден конкурс, на время существования конкурса. Такой должник не должен назначаться опекуном (§ 1781, № 3), а если он уже со стоял опекуном, то должен быть освобожден от опекунства (§ 1880); со вступлением в силу решения, которым объявляется конкурс над имуществом мужа, прекращается его право на управление и пользование имуществом, так же как и общность прав на благо приобретенное имущество (Errungenschaftsgemei.nsch.aft, § 1419,

1543); равным образом прекращается и право отца, когда над иму ществом его в законом установленном порядке учреждается кон курсное управление имуществом детей (§ 1647); см., однако, также § 1647, II. Производство по мировой сделке должника с кредиторами (Vergleichsordnung 5 Juli 1927) указанных выше последствий объявления конкурса не знает.

IV. Честь охраняется от нарушения в уголовном порядке нор мами об оскорблении (§ 185 и след., Str. GB) и в гражданско-

ну обстоятельств Лишение права на гражданскую честь наступает при осуждении к заключению в цухттаузе на 2—10 лет (при смертном приговоре или при пожизненном заключении в исправительную тюрьму лишение права на гражданскую честь также пожизненно, что может иметь значение в случае помилования), при осу/кдении к тюремному заключению на 1—5 лет Срок исчисляется начиная с того дня, когда наказание лише - нием свободы либо отбыто, либо отпало по давности, либо снято в связи с помилованием.

4 Едва ли тут мо/кно говорить об умалении чести. Вопрос касается более, как правильно подчеркивает Tuhr (I, S 426), вытекающей из конкурса презумпции того, что несостоятельный должник неспособен нормально управлять своим имуществом.

21 Л. Оннекцерус

324

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

3. Гражданство имеет огромное значение для международного частного права. Согласно германскому коллизионному праву, гражданство является решающей привязкой для определения личного статута лица (см. выше, § 61, III).

II. Значение сословного происхождения в позднейшем римском праве было весьма невелико. Напротив того, по германскому праву существовали резкие различия между высшим дворянством, низшим дворянством, городским сословием п крестьянством. Однако с XVIII столетия, и в особенности после французской революции, в большинстве стран 5а все сословные различия все более сглаживались.

Понятие городского сословия растворилось в понятии гражданства вообще и не имеет более значения сословия, а лишь обозна - чает всех лиц, не являющихся дворянами. Крестьянство стало не сословием, а профессией, и те особые постановления, которые установлены в отношении крестьянских или сельских земель (Landguterordnung — Положение о сельскохозяйственных землях и т. д.) представляют собой особое право (Sonderrecht) этих земель, а не особое право крестьянства как сословия. Наконец, дворянство уже и до революции имело с точки зрения права весьма небольшое значение 5б. Поскольку вопрос о дворянстве как сословии относится к публичному праву, решающим в части возникновения, утраты и последствий принадлежности к дворянству являлось законодательство земель.

В настоящем изложении надлежит упомянуть лишь об основных чертах.

1. К высшему дворянству принадлежали те семьи, которые до распадения прежней германской империи (1806) обладали правами высшего сословия, и, кроме того, некоторое число семей, которые были приравнены к ним решением Германского союзного сейма. Они распадались на владетельные фамилии, к которым приравнивались члены княжеской фамилии Гогенцоллерн и бывшего ганноверского, кургессенского, нассауского и гольштинского королевских, соответственно княжеских, домов, и родовые дворянские (медиатизированные) семьи.

а) Высшее дворянство обладало правом автономии (ст. 57, 581), причем владетельные фамилии в большем объеме, чем родовые дворянские семьи (см.выше, § 40); кроме того, для того чтобы брак лица, принадлежавшего к высшему дворянству, повлек за собой полностью все последствия, требовалось равенство сторон по происхождению; все же, как правило, браки лиц, принадлежавших к новым княжеским и имперским графским семьям, с ли цами, принадлежавшими к низшему дворянству, признавались вполне действительными 6.

Права высшего дворянства можно было приобрести лишь путем рождения в браке, удовлетворявшем сословным требованиям, но не путем узако-

•>а В Пруссии в силу конституции 1850 г (ст 4) сословные привилегии были в теории отменены.

56 Указания о принципе равноправия в отдельных государствах см. Рицлер, яит.

соч.

« RGE, 32, § 38.

нения или усыновления. Дети, рожденные в неравном браке, следовали (в части своего правового положения) нижестоящему по происхождению родителю (der argeren Hand).

б) Организация и особое правовое положение домов, принадлежащих к высшему дворянству, определялись по семейному статуту, основные, нередко совпадающие нормы которых охватываются наименованием «частное княжеское право». Главе семьи (правящему государю) принадлежала, в особенности в правящих домах, довольно широкая семейная власть (согласие на вступление в брак, назначение опекуна, дисциплинарная власть), которую он, впрочем, осуществлял в некоторой части при участии семей - ного совета. Совершенно особое значение имели семейные статуты в области ,наследственного права, имущественных прав супругов и прав на недвижимость.

2.Низшее дворяпство охватывало всех дворян, не принадлежавших

квысшему дворянству. Оно имело значение почти лишь только для положения в обществе. С правовой стороны оно предоставляло только ' право пользоваться дворянскими титулами (герцог, князь, граф, ба рон приставка

кфамилии «фон») и гербом, титулованиями, которые, однако, не были твердо отграничены от титулов как недворян, так и высшего дворянства. Однако корпорации и учреждения (учредители-дворяне), равно как и семейные фидеикомиссы и другие распоряжения, нередко ставят предоставляемые ими преимущества в зависимость от принадлежности к дворянству или к старому дворянству, т. е. дворянству, основанному на происхождении от

исключительно дворянских предков в одном или нескольких поколениях

(2, 4, 8, 16 предков).

а) Дворянство приобреталось 8 путем рождения или узаконения, путем последующего брака (также и путем внебрачного рождения от матери - дворянки и потом путем признания внебрачного ребенка — это решалось по законам земель разно), кроме того, путем вступления в брак с дворяни ном, и, наконец, путем пожалования 8. Дворянство утрачивалось путем вступления в брак с недворянином, так же как и путем отказа от дворян ства, который в больпшнстде случаев требовал прямого о том заявления, обращенного к государственной власти.

б) Привилегированное положение по сравнению с остальным низшим дворянством занимало прежнее имперское дворяпство, включая и прирав ненные к нему законами земель до 1900 г. семьи, в силу предоставленного ему, но по таким законам весьма ограниченного права, на автономию (см.

выше, § 40).

III. Радикальные изменения наступили в связи с революцией. 1. Согласно ст. 109, абз. 3, предлож. 1 Конституции 1919 г.,,

«публично-правовые преимущества или ограничения в зависимости от рождения или принадлежности к сословию должны быть отменены». Хотя тем самым отмена прямо еще не выражена, но установлена подлежащая осуществлению путем издания отдельных законов программа, которой в особенности должно руководствоваться законодательство земель 10. Напротив того, чисто семейные

7 Однако в Баварии и Вадене право на обладание семейными фидеикомиссами было ограничено дворянством; согласно ст. 59 Г У , это было оставлено в силе.

s Manfey, Arch. f. offentl. В. S. 13, p. 32 it.

9 Дворянство, которое основывается на пожаловании, называется пожалованным дворянством (Briefadel), в противовес родовому дворянству, которое основано на рыцарском образе жични предков.

"> RGB, 103, S. 192.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

и имущественно-правовые привилегии членов высшего дворянства

не подпадают под действие ст. 109, III, Конституции 1919

326 г. и.

В соответствии с этим Прусский закон 23 июня 1920 г. об отмене сословных привилегий дворянства и о прекращении дальнейшего существования фамильного имущества (см. также закон 22 апреля 1930 г.) 12 отменил основанные на прусском публичном праве преимущества существовавшего до тех пор дворянства (но не самое дворянство как сословие), в частности, также и право автономии, право на дворянские титулы королевского высочества, высочества, светлости и т. п., так же как и существовавшие для правителя земель и главы сословия особые права по разводу, лишению дееспособности и назначению опеки, а равно по вступлению в брак (требование равенства происхождения). Кроме того, этот закон установил переходные нормы для перехода от существовавших ранее по семейному статуту прав высшего дворянства, имперского дворянства и приравненных к нему семей—к общегражданскому положению; среди таких норм надлежит в настоящем месте отметить, что те лица, которые до вступления в силу этого закона сделались по семейному статуту совершеннолетними, остаются совершеннолетними, хотя бы они и не достигли 21 года от роду (§ 32), и что действительность брака, заключенного до вступления в силу этого закона, определяется по ранее действовавшему праву (§ 34) ls.

Кроме того, см. Баварскую конституцию 14 августа 1919 г. (§ 15, абз. 2, предлож. 1), которая упраздняет дворянство как сословие.

2. «Дворянские титулы сохраняют значение только как части фамильного наименования, и такие титулы более не могут быть пожалованы» (NRV, Art. 109, Abs. 3, Satz. 2). Поэтому впредь такие титулы могут быть приобретаемы лицом только по нормам гражданского права (происхождение по ваконному браку от отца-дворянина, внебрачное происхождение от матери-дворян- ки, узаконение, усыновление и т. д.); в равной мере и утрата титулов определяется нормами гражданского права (см. ниже, § 93, III). (В Австрии и Чехословакии дворянство совершенно упразднено.)

По вопросу о фамилиях прежних дворянских семей см. Прусский закон 23 июня 1920 г. (§ 22) и Баварскую конституцию 14 августа 1919 г. (§ 15, абз. 2, предлож. 2).

IV. Среди отдельных профессий солдаты пользовались, по римскому праву, многочисленными преимуществами, однако уже по общегерманскому праву многие из этих преимуществ были отменены.

По германскому имперскому праву, в частности, по Г. У., сохра - няют силу:

1. Отдельные особые поетановлепия. Для военнослужащих: §9 (местожительство), § 15 (безвестное отсутствие в условиях войны), RMHG-, 44, Wehr G-, § 38 (воинское завещание);

для военнослужащих и чиновников § 1315 (разрешение на вступление

вбрак);

«RGE, 101, S. 1Я5.

12 См. также прусское VO от того же числа с переходными статьями. Закон о правам дворянства был предметом юридического спора, рассмотренного имперским судом (Reichsgenchtshof), и закон был признан сохраняющим силу (RG-E, 111, Anhang, S. I If )

''По вопросу о прекращении дальнейшего существования фамильного имущества

исемейных фидеикомиссов см М Wolff, Bd. Ill, § 93 ff , и новые прусские законы

22 апреля 1930 г., S. 93, S. 125.

для военнослужащих, чиновников, служителей религиозного культа и

преподавателей государственных учебных заведений: § 411 (удержания из заработной платы; см. также ст. 80 и 81), § 570 (право на расторжение договора жилищного найма при переводе по службе);

для чиновников и служителей религиозного культа- § 1784, 1888 (разрешение на принятие на себя опекунских обязанностей).

2.Для купцов Торговое уложение содержит'развернутую Систему осо бых правовых норм, но наряду с этим также нормы, которые распростра няются и на лиц, не являющихся купцами.

3.Для работодателей действуют установленные многочисленными законами особые правовые нормы, которые мы называем трудовым правом.

6 •

§ 89. Местожительство.

Samgny, Bd. 8, § 350 ff , Bar, Theorie u Praxis Internationales d. Privatreehts, BJ. I, S 151 ff , Wach, ZiT.PR , I, S 399 ff , Josef, Zentralbl f. JTr G-, 4, S. 306 ff., Levy, Seall Bl.; 64, S. 113 ff, Mamgh, Willenserklarung, 1907, S. 678 ff., Klein, Rechtshandlungen, 1912, S. 63 ff., по вопросу о местонахождении юридического лица—см. ниже, § 101,11, 2. Австрия Ehrenzv,eig, § 68. Швейцарияст. 23—26 Гражданского Уложения; Eager,!, коммен-

тарий к этим статьям. ФранцияСе Art. 102—lll,PiamoI-Htpert,I,Nr 137suiv ; CohnCapitant, I, p. 420 smv Англия. Taote, Private Intern Law, 5 ed 1925, p. 77 If., Curti, I, p. 26 ff., Jenks, § 4 f f Англо-американское право о местожительстве во многом отличается от континентального права. «Domizil» относится к фактической прочной связи лица с ка- ким-либо государством, а не с какой-либо местностью При этом заслуживает внимания консервативный характер английского правопонимания. По вопросу о «residence» и «home» см. приведенную литературу.

I. Под местожительством понимается то место, которое рассматривается правом как средоточие * жизненных отношений данного лица 2.

Понятие местожительства имеет не фактический, а правовой характер. Впрочем, оно по большей части совпадает с фактическим длительным нахождением в одном месте, с местом проживания (Wohnort) (см. § 570, 1354); однако, это не является необходимым; например, несовершеннолетний, который без согласия своего законного представителя переехал в другое место, не имеет там своего местожительства; законное местожительство (см. ниже, II) часто находится в другом месте, чем местопребывание.

От местопребывания, связанного с промыслом, например нахождения торгового предприятия, местожительство отличается тем, что местожительство связано не только с промыслом, а со всеми вообще жизненными отношениями (но, конечно, возможны исключения).

1Это выражение (Wittelpunkt) оспаривалось, так как лицо может пметь несколько местожительств (см ниже, III). Однако, кто же представляет себе жизненные отношения, как круг в математическом смысле? Разве нельзя германские университеты рассматри вать как средоточие или центр германской научной жизни? См. также Сс., Art. 102 (prin cipal etablissement)

2См L. 7. С. de incolis 10, 40 «ubiquis larem rerumque ac fortunarum suarum summam constitmt, unde rursus non sit discessurus, si nihil avocet, unde cum profectus est, peregrmari videtur, quo si rednt, peregrinari jam destitit» («где кто обосновал своп очаг

ицентр своего имущественного положения, оттуда он не будет иметь намерения пересе литься в другое место, если ничто не вынудит его к этому; когда он из этого места уез жает, считается, что он путешествует, а если он туда возвращается, то что означает, что он перестал путешествовать»), см. также L 203 D. verb sing 50, 16. Впрочем ото опреде ление не охватывает случаи местожительства в силу закона.

330 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

постоянного расположения своей воинской части или, если у воинской части нет постоянного места расположения внутри страны (т. е. на территории германского государства), то в

последнем месте расположения воинской части внутри страны (§

9) 14.

Это постановление, однако, не распространяется на военнослужащих, которые не мосут создавать для себя добровольное местожительство без согласия своего законного представителя 1(Ч Поэтому, например, несовершеннолетние кадровые солдаты приобретают местожительство (добровольное) в месте расположения своей воинской части лишь тогда, когда они, согласно воле своего представителя, поселились там на длительное время, как это, впрочем, обычно и происходит (§ 9, II).

Для чиновников такого правила не издано, поэтому вышеуказанное постановление не может к ним применяться 15.

б) Жена следует местожительству мужа 1в, если последний не установил своего местожительства за границей и жена не последо вала за ним; она не обязана за ним следовать (§ 10, абз. 1). Она не обязана следовать за ним, если решение мужа представляет собой злоупотребление с его стороны своим правом (§ 1354, абз. 2)17.

Если жена вследствие этого не следует местожительству (за гра ницей) мужа или у мужа нет местожительства, то жена может сама создать для себя местожительство (§ 10, абз. 2).

в) Ребенок, рожденный в законном браке, следует местожи тельству отца 18, внебрачный ребенок — местожительству матери, усыновленный (также и женщиной) — местожительству усыно вителя. Однако усыновление или узаконение совершеннолетнего не оказывает влияния на его местожительство (§ 11).

Местожительство в силу закона военнослужащего и замужней женщины длится до тех пор, пока имеются налицо необходимые для этого предпосылки (нахождение на военной службе, соответственно местожительство

14 Согласно §9, исключались те лица, которые служили в армии лить в порядке отбывания воинской повинности и к которым также были отнесены вольноопределяющиеся однодвух- и трехгодичного срока службы, кроме того, лица, призванные из запаса, а во время войны — все мобилизованные. Однако в настоящее время это исключение утратило свой смысл, так как в силу приведенных в предыдущем примечании законов воинская повинность была отменена.

11а См. OLGB, Breslau JW, S. 1-091.

is Особое постановление о местожительстве в связп с вопросом о подсудности содержится в § 15 ZPO в отношении германских граждан, которые пользуются правом экстерриториальности, и в отношении служащих за границей имперских должностных лиц или должностных лиц земель.

1° Основанное на конституции право (Art., Ill, NRV) на пребывание в любом месте Германии и на поселение там этим не ограничивается.

'7 Поэтому изменение местожительства внутри страны в целях злоупотребления своим правой никогда не создает исключения (§ 10, предлож. 1) На этой же точке зрения стоит RGE, 59, S 339.

'8 Тем самым и дети, рожденные в мнимом браке (Putativehe,1, в соответствии с§ 1699, а равно узаконенные (§1719, 1736) и усыновленные (§ 1757). В английском праве большую роль играет местожительство по месту рождения. См. Frankenstein, Intern. Pr. R, I,S. 122.

Напротив того, сын (дочь) (даже совершеннолетние) «сохраняет свое местожительство до тех пор, пока оно законно не уничтожено» (§11, абз. 1, предлож. 2), следовательно, если местожительство пе изменилось уже ранее, — также и после смерти отца -г.

III. Если предпосылки, необходимые для возникновения добровольного местожительства, одновременно действуют в отношении нескольких мест, то данное лпцо имеет несколько местожительств, 21а например: кто-либо имеет обыкновение летом жить в своем имении, а зимой в городе, и имеет в обоих местах постоянные жилые помещения, или врач, который проживает и занимается практикой летом на курорте, а зимой — в городе (§ 7 абз. 2) 22. Законное местожительство замужней женщины исключает возможность одновременного существования другого добровольного ее местожительства 23. Напротив того, местожительство в силу закона военнослужащего не исключает возможности его другого местожительства 23а.

IV. Если у лица нет местожительства (бродяга), то его местожительством признается место его нахождения (Aufenthaltsort),

19 Это следует из того, что § 9 и 10 устанавливают предпосылки существования местожительств а (« hat », « teilt »), а не только лишь возникновения его. Следовательно, местожительство в силу закона замужней женщины утрачивается вследствие смерти мужа или в с ле д ств и е ра зв о д а . Ест еств ен н о , что в эт ом с лу ч ае он а м о жет , бу де т ли эт о в том же или в другом месте, создать для себя добровол ьное местожительство. На этой же точке з р е н и я ст о я т П л а н к, Г е ль д е р , Э рт ма н и д р у г и е , в т о в р е мя к а к R e h b e m ( z u § 1 — 2 0 , IV , 4), Dernburg (I, § 57, Anm. 15) и OLGE (38,S. 25) считают необходимым, чтобы на время сохранилось прежнее местожительств о. Как развод, так же действ ует и прекращение

су п р у ж е с к о й о б щн о с т и ( G e me ms c h a f t , § 1 58 6 , с ч . т а к ж е B G E , 5 9 , § 3 40 ) .

-° Это следует из сказанного в предыдущем примечании и подтверждается тем, что только в § 11, абзаце 1 предложении 2, но не в § 9 и 10, упомянуто об измен ении местожительств а .

21 Рав ным образо м простое уничтожение местожительств а со стороны отца без со здания нов ого местожительств а не изменяет законного местолштельств а сына ( дочери ),

B a y , O L G 1 9 0 8 , N r 3 5 2 0 и ц и т и р о в а н н ы е т а м ж е р е ш е н и я .

2 1 а Иначе решают в опрос ст. 23 II Шв ейцарского гражданского уложения и ст. 10 французского гражданского кодекса и англо - американское прав о, согласно которым п р о в о д и т ся пр и н ц и п и с к л ю ч ит е л ьно с т и ме с т о ж ит е л ь ств а .

22В этих случаях, при постоянном проживании в обоих местах, эти оба места одно

вре ме нно яв ля ют ся по сто янн ы ми ме сто жит ель ств а м и , а н е о д но за д ру г им п о о ч ер ед и . Иной точки зрения держатся Holder (§ 7) и Dernburg (1, § 57, IV, 2). На изложенной в тексте

шаться по усмотрению суда . Если лицо , имеющее несколько местожительств , обязалось что-либо совершить по своему местожительству, то в большинстве случаев из обстоятельств дела будет в ытекать , что / имелось в в иду одно определенное местожител ьств о Прав ила о подсудности для такого лица должны действ ов ать в отношении каждого из отих место -

.кительств.

" Д л я з а м у / к и е н ж е н щ и н ы э т о в ы т е к а е т н а о с н о в а н и и о б р а т н о г о з а к л ю ч е н и я и з

§ 1 0 а б з 2

•а » Ин ая то ч ка зр ен ия п рив о д ил ась в пре дь а дще м и з да ни и , ее : ье п рп д е р . к ив а ется

пгосподствующее учение, которое, однако, убедительно опровергнуто имперским судом

R G E , 1 2 6 , S . 8 ; J W , 1 9 3 0 , S . 5 1 , п о э т о м у о т н е е с л е д у е т о т к а з а т ь с я .

332 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

а при отсутствии такового, также и последнее местожительство (Art. 29 ZPO, § 16).

V. Понятие местожительства имеет особое значение в области налого вого права Согласно § 62 R Abg О, лицо имеет свое местожительство с точки зрения законов о налогах там, где оно занимает квартиру при обстоятель ствах, из которых можно сделать вывод, что это лицо намерено сохранить эту квартиру. Служебное местожительство в смысле налогового законода тельства имеют те лица, которым на длительное время предоставлена офи циальная должность и официальное должностное положение, это место жительство находится в том месте, которое указано этим лицам для осуще ствления своих служебных обязанностей. Кроме того, налоговое право знает еще место обычного или длительного пребывания.

VI. Не идентично с понятием местожительства по § 7 и ел ГУ было ранее имевшее решающее значение в законодательстве по социальному обеспечению (Fursorgerecht) понятие местожительства по месту получения пособия (связанное с беспрерывным в течение года пребыванием в соответ ствующей общине). Согласно ныне действующему VO о социальном обеспе чении 13 февраля 1924 г., дело сводится к обычному местопребыванию. Но и это понятие по существу не равнозначно местожительству по гражданскому праву. Вопрос не в первоначальном намерении длительного пребывания и не в правовой способности создать для себя местожительство. Поэтому и дети и замужние женщины могут иметь «обычное место пребывания» (см. § 10 VO).

§ 90. Религия. Монашеский обет.

Eichmann, Acht und Bann im Reicnsrecbt des Mittelalters, 1909, Stobbe, Die Juden inDeutschland, 1866, Can, Social-und Wirtschaftsgescbichte der Juden, 2 Bde ,1908, Freund Die Emanzipation der Juden in Preussen, 2 Bde, 1912, Mirbt в Nipperdey, Grundrechte Bd 2, zu Art 135, 136 Австрия Ehrenzv,eig, § 70.

1. Римское право позднейшего императорского периода ставило всех лиц, которые не принадлежали к официально признанной государством церкви, в более приниженное в правовом отношении положение (по сравнению с «правоверными»). В особенности были поставлены в худшее положение еретики и вероотступ ники, в гораздо меньшей степени евреи, которые, напротив того, по более древнему германскому праву подвергались весьма широким ограничениям. Все эти различия в настоящее время устранены. Вестфальский мир и еще решительнее германские союзные акты 1815 г. (ст. 16) уравняли в частноправовом отношении три христианские религии — католиков, лютеран и реформатов1, но лишь в силу имперского закона 3 июля 1869 г. (первоначально закон Северо-Германского союза) «все вытекающие из различия вероисповеданий ограничения гражданских и политических прав считаются отмененными». Равным образом Конституция 1919 г. (ст. 136, абз. 2) устанавливает: «Пользование гражданскими и

1 Однако, значительно дальше идет известная ст 8 Сс «Tout Francais jouira des droits cmls» («Веяний француз пользуется гражданскими правами»).

политическими правами, как и допущение к занятию публичных должностей, не зависят от вероисповедания».

II Вероисповедание имеет частноправовое значение согласно некоторым постановлениям семейного права, также § 1779, 1801, и закону о религиозном воспитании детей 15 июля 1921 г. (см. по этому вопросу Kipp, Bd IV, § 132).

III. По каноническому праву, основные положения которого получили свое признание в общегерманском праве лица, давшие монашеский обет, считались неправоспособными в области имущественных прав. Их имущество при даче монашеского обета переходило к монастырю, и последующие пт: приобретения становились собственностью монастыря 1Л. В отличие от того, по прусскому земскому праву, дача монашеского обета имела своим последствием "гражданскую смерть 2. Вследствие этого имущество переходило к наследникам и дальнейшая возможность приобретений для монашествующих исключалась 3.

L По Г. У., указанные выше и подобные им ограничения правоспособности отпали (ст. 55). Поступление в монастырь не влечет за собой ограничения как правоспособности, так и дееспособности 4. Однако приобретения путем дарения или предоставлений на случай смерти членами монашеских орденов и подобных им конгрегации, при вступлении в которые дается пожизненный обет или обет на неопределенное время, могут быть поставлены законодательством земель в зависимость от разрешения государства (ст 87) 5. Это постановление имеет своей целью обеспечить ограничения в приобретении имущества по наследованию (см. ниже, § 98, II).

СЕМЕЙНОЕ ЛОЛОЯПЕНИЕ И РОДСТВО 1

§ 91. Родительская власть. I. Дети, родившиеся в браке, пока они являются несовершеннолетними, находятся под родительской властью (§ 1626), и при этом, как правило, под властью своего отца (§ 1627); однако, если отец умер или объявлен умершим или утратил права родительской власти и брак расторгнут, то они находятся под родительской властью матери (§ 1684). Умаление право- и дееспособности с этим не связано. В частности, способность к совершению сделок ребенка, состоящего под родительской властью та же, что и у других несовершеннолетних. Совершен-

i " N O T 5 cap 5, с 2 6 X d e s tatu monach 3 , 35, Con e Tnd Sess ¥> d eregu li - rib cap 2, Hel'mann, Das gem Erbrecht der Religiosen, 1874, Singer, Die Bebebung der fur Ordenspersonen bestehenden Besohrankungen, 1881, Seuff A, 41, 116, 48, 167

-В связи с более древни-м германским правом, Саксонское зерцало, 1, ст 25 вместе

сглоссой

з Pr LR, II, 11, § 1199—1201, см также § 1167

* EGE, 97, S 124.

5 Этим правомочием воспользовались, однако лишь некоторые небольшие германские государства (Любек, С Альтенбург, княжество Рейс (младшая ветвь), оба Шварц, бурга) Относительно законов об амортизации см ниже, § 98, П

1 В этом разделе будет дан лишь краткий обзор относящихся сюда понятии и основных вызываемых ими действии Более подробное изложение см Кгрр, Familienrecht, 74 ff , там же уьазана и литература для Швейцарии, см ст 20, 21