Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

296 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

III. Порядок производства. Объявление умершим во всех приведенных выше случаях происходит в порядке вызывного производства (Aufgebotsverfahren), которое регулируется Уставом гражданского судопроизводства (§ 960—

976).

Объявление умершим входит в компетенцию суда низшей инстанции, в районе которого безвестно отсутствующий имел свое последнее в пределах германской территории местожительство. При неимении такого местожительства подсудность определяется для лиц, являющихся гражданами одного из союзных германских государств (земель), министерством юстиции соответствующего государства (земли) (Landesjustizverwaltung), а для иных безвестно отсутствующих — общим распоряжением имперского министра юстиции. Для граждан союзного германского государства таким судом является суд столицы этого государства (для Пруссии см. JMBL, 1899, S. 387; для Баварии см. JMBL, 1900, S. 582), для остальных германских граждан и иностранцев — участковый суд Берлин-центр (Bek. vom 8 Marz 1900).

Производство об объявлении умершим начинается лишь по ходатайству. Любое заинтересованное лицо может быть управомочено на возбуждение ходатайства, например наследник или кредитор безвестно отсутствующего; кроме того, управомоченным является законный представитель безвестно отсутствующего с согласия опекунского суда (Vormundschaftsgericht), следовательно в особенности опекун над имуществом безвестно отсутствующего (Abwesenheitspfleger, § 962), далее при пропавшем без вести во время мировой войны — прокурор (Staatsanwalt, § 21). Ходатайствующий обязан до начала производства представить подтверждение вероятности тех фактических обстоятельств, которые обосновывают безвестное отсутствие (§ 963; см. § 294 ZPO).

После того как все это исполнено, делается вызов, т. е. официальное предположение, обращенное к безвестно отсутствующему, дать о себе в пределах определенного срока (Aufgebotsfrist) известие и ко всем иным лицам — дать возможные имеющиеся сведения о нахождении в живых безвестно отсутствующего или о его смерти. Вызов делается или путем помещения его в официальных органах печати, или путем помещения его на доске объявлений в суде, однако оповещение через официальные органы печати может ж не иметь места в случаях безвестного отсутствия в условиях войны, во время морского плавания и в связи с иными обстоятельствами, представляющими угрозу для жизни, а также в отношении безвестно отсутствующего, которому должно было исполниться более 100 лет от роду. Указанный в вызове срок должен быть во всяком случае не менее 6 месяцев; если же оповещение через официальный орган печати не имело места, то срок этот должен быть во всяком случае не менее 6 недель. При безвестном отсутствии, связанном с мировой войной, этот срок должен быть во всяком случае не менее одного месяца (§ 964—

966; VO, § 6).

Если кто-либо объявится, но возникнет спор о его тождестве, то вызывное производство прекращается (§ 969) и может быть предъявлен установительный иск (Feststellungsklage) в порядке § 640 или § 256. Если никто не

ным моментом путешествия, а его началом Однако главным является то, что мнение

Планка ведет к практически значительно менее определенным и поэтому и менее пригодным результатам. В случаях постепенно нарастающей опасности (северная полярная экспедиция, перелет через океан на самолете, высокогорная экскурсия) решает момент, с которого опасность начинает превышать обычную меру (Leonhard, AI!g. Т ,S. 75 И ; см. также Hellmann, KritVS, 41, S. 241). На средней позиции стоит Oerfmann, § 17, 3; Tuhr VI, S 388) считает необходимым при более значительной длительности угрожающего жизни события начинать исчисление срока с окончания или предполагаемого окончания (при благоприятном исходе) события либо действия.

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА 297

объявится, то суд проверяет, имеются ли все необходимые условия для объявления данного лица умершим. При этом суд не ограничен теми данными, которые были представлены лжцом, ходатайствующим об объявлении безвестно отсутствующего умершим, но обязан'в порядке выполнения своих должностных обязанностей (vxm Amtswegen) лроизвести необходимые розыски и собрать доказательства (§ 968). При

безвестном -отсутствии в условиях мировой войны достаточно для доказательства фактических обстоятельств письменного заявления, исходящего от военного начальства (Disziplinarvorgesetz-ten) или от органа высшего военного управления (Militarverwaltungsbehorde, VO, § 22) и

снабженного печатью соответствующего учреждения.

Объявление умершим может последовать лишь югда, когда необходимые для этого условия считаются доказанными; в решении должно быть установлено предполагаемое время смерти (§ 970; подробности — см. § 80, 1,1).

Решение может быть обжаловано лицом, заинтересованным в его отмене или в установлении времени смерти, в пределах месячного срока 19 путем подачи жалобы в окружной суд (Landgericht), во первых на тех же основаниях, как и жалобы на другие решения о лишении прав (Ausschlussurteile, § 957, Abs. 2), и затем, когда объявление умершим последовало без достаточных к тому правовых оснований (zu Unrecht) или время смерти было установлен» неправильно (§ 973). Жалоба должна быть направлена против того, кто добил- ,ся объявления умершим, поскольку же это невозможно или неуместно (untunlich), — против прокурора (§ 974).

Решение об объявлении умершим, равно как и решение об отмене объявления умершим или об изменении установления дня смерти, действует в пользу и против всех третьих лиц. Тут речь идет о конститутивных решениях, так как ими создается правовое положение, которое ранее не существовало (при решении об объявлении умершим — предположение смерти).

Безвестно отсутствовавшие в условиях мировой войны могут вместо предъявления иска о признании недействительным решения об объявлении умершим (Anfechtungsklage) просто войти с представлением в тот суд, в котором производилось вызывное производство (Aufgebotsgericht), об отмене объявления умершим, также и прокурор. В этом случае суд не ограничен данными, представленными лицом, вошедшим с представлением, но обязан в порядке выполнения своих должностных обязанностей произвести необходимые изыскания. Если возникнут сомнения, является ли лицо, вошедшее- с представлением, тем лицом, которое было объявлено умершим, то представление должно быть отклонено и вошедшему с представлением должно быть предложено исковым путем оспаривать правильность решения (im Wege der Anfechtungsklage). Вошедший с представлением вправе немедленно подать жалобу на отклонение представления. Если время смерти неправильно установлено, то суд может по представлению лица, имеющего правовой интерес в соответствующем исправлении, или по заявлению прокурора, или в порядке выполнения своих должностных обязанностей, внести необходимоеисправление. Объявление умершим не может быть обжаловано. Эта отмена действует в пользу и против всех (VO, § 13—21).

80. Последствия объявления умершим. I. Если объявление умершим состоялось, то предполагается, что безвестно отсутствующий не находится более в живых. Поэтому предположительно

Для жалоб, возбуждаемых самими лицами, объявленными умершими в связи

с условиями мировой воины, никакого срока не установлено (VO § 12, АЬз. 2).

наступают те же правовые последствия, которые наступили бы, если бы он умер. Предполагается, что не переходящие по наследству права прекратились. Тот, кто в случае смерти в указанное время был бы наследником, считается наследником.

Более точное содержание этой презумпции представлялось по общегерманскому праву в различных отношениях спорным 1.

1. Согласно Г. У., предполагаемое время смерти устанавливается в решении суда, и при этом судья обязан установить момент смерти в первую очередь на основе тех или иных возможных особых мер 2. Если таких мер не принималось или они не дали необходимых результатов, то в качестве дня смерти следует установить при общих случаях безвестного отсутствия тот момент, когда объявление умершим сделалось возможным:

при безвестном отсутствии, связанном с условиями войны, — заключение мира, эвентуально — окончание того года, в котором война была закончена; при безвестном же отсутствии, связанном с первой мировой войной, —10 января 1920 г. (закон

20 февраля 1925 г.);

при достоверности в особой заинтересованности в признании другого момента смерти —йомент, с которого стало возможным объявление умершим, «ели не безвестно отсутствующий пропал без вести с момента особого военного события (бой, взрыв, кораблекрушение и т д ) — момент, в который произошло это событие, поскольку принятые меры не оправдывают иного предположения (§2).

при безвестном отсутствии в связи с морским плаванием— гибель судна, эвентуально — день предполагаемой гибели;

при безвестном отсутствии в связи с иными обстоятельствами, представляющими опасность для жизни, — время наступления неотвратимой опасности для жизни3.

Если время смерти установлено лишь путем указания дня, то моментом смерти считается окончание этого дня (§ 18).

ния, которые создают соответствующую степень вероятия Время смерти должно быть установлено и в том случае, когда оно в порядке начатого в связи с безвестным отсутствием вызывного производства, выявлено с достоверностью (Другого мнения Derriburg, § 53, АЬз 10 и Staudmger-Riezler zu§ 18,111,1 и4), и в этом случае денно предположение, создан ное нулем объявления умершим, так как ено представляет собой бесспорное доказатель ство tfiguider Beweis), которое без него, несмотря на принятые меры, могло бы и не иметь места Это подтверждает и редакция § 18, абз 2 (Таково и господствующее мнение Доказа тельства—см Эртман, § 18, 4) Однако само собой разумеется, что и в этом случае уста новление времени смерти создает лишь предположение, допустимо опровержение этого предположения.

« Planck (zu § 18, Nr 5) полагает, что если событие, в силу которого возникла опасность для жизни, длится в течеиие более или менее продолжительного времени, то днем

•счерти должен быть установлен последний день этого отрезка времени Однако взгляд, изложенный в тексте, по моему мнению, вытекает с полной определенностью из развитых <выше, в § 79, прим 18) внешних и внутренних основании

2. Считается, что безвестно отсутствующий не пережил того момента, который установлен в решении суда 4, но, с другой сто роны, что до наступления этого момента он находился в живых,

•следовательно, умер точно в этот момент. Следовательно, с пре зумпцией смерти лица связана презумпция нахождения его в жи вых (§ 18; см., однако, также § 2252, абз. 4).

3.Вне зависимости от этого, презумпция нахождения лица

вживых действует уже до объявления лица умершим и даже до того, как вообще объявление умершим могло бы иметь место, и вне зависимости от того, будет ли когда-либо возбуждено хода

тайство об объявлении умершим и последует ли это объявление когда-либо. Коль скоро кто-нибудь безвестно отсутствует5, он «читается и далее находящимся в живых, до того момента, который

вслучае сомнений должен рассматриваться как момент его смерти

согласно § 18, II, § 19 и Kriegsverschollenheits VO, § 3". Если

•объявление умершим последует впоследствии, то это предположе ние нахождения в живых изменяется только в том отношении, что в качестве момента смерти признается момент, установленный в судебном решении, который, однако, лишь в редких случаях будет иным, чем тот, который был принят предварительно.

Упомянутая выше презумпция нахождения лица в живых, наступающая без объявления лица умершим и даже при недопустимости объявления его таковым, имеет очень большое значение (открытие наследства, пожизненная рента и т. д.) '. В этих случаях, однако, вопрос о бремени доказывания вызывает большие трудности. Некоторые авторы полагают, что тому, кто оспаривает предположение о нахождении лица в живых, надлежит доказать, что наступил тот момент, с наступлением которого прекращается презумпция о нахождении лица в живых. Между тем с этим нельзя согласиться. Факт нахождения: лица в живых, а тем самым и факт дальнейшего пребывания его в живых должен быть доказан. Доказательство этого может быть заменено предположением нахождения лица в живых лишь в пределах определенного времени — с начала безвестного отсутствия до момента, рассматриваемого

* Поэтому, например, дети, которые лишь после этого момента могли быть зачаты,

должны быть признаны внебрачными RG-E 60 S 196 If , OLGE, 12, S 299 OLGE, <>, S 153 на основе § 1348 который не только хочет не ограничить возможность предположения счерти, но даже в известных случаях придать предположению ее более сильное действие

лПрезумпция нахождения в живых возможна лишь в отношении лиц, находящихся

вбезвестном отсутствии, безвестное отсутствие (§ 79), однако, должно быть доказано Таково и господствующее мнение (см Leonhard, Beweislast, S 242, и цитированные там работы) Предположение о нахождении в живых важно потому, что дальнейшее продолжение жизни вообще не презюмируется, так как в данном случае дело касается факта а не права Поэтому тот, кто ссылается на дальнейшее продолжение жизни, должен, как общее правило, это доказ ать RG-E 93, S Ив

в Следовательно, согласно VO, предположение о нахождении лица в живых длится до 10 января 1920 г иля до иного заменяющего его момента (см выше, 1)

7 Если в силу договора для выплаты пожизненной ренты и т п требуется предъявление удостоверения о нахождении лица в живых, то предположение о нахождении лица в живых, естественно, является недостаточным, — Seujf, A 74, 175 (Гамбург)

зоо ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

как предполагаемый момент смерти8. Таким образом, тот, кто ссылается на предположение о нахождении лица в живых, должен доказать, что без^ вестное отсутствие наступило в момент, отстоящий примерно менее чем на 10 полных календарных лет от того момента, в который доказательство нахождения лица в живых должно быть заменено предположением о нахождении лица в живых9

II. Вне зависимости от действующего в пользу и против каждого устранения предположения о смерти лица путем удовлетворения судом иска, имевшего своей целью оспорить это предположение (§ 79, III), правильность объявления лица умершим может быть опровергнута путем предъявления простого доказательства противоположного факта (§ 292 ZPO)9а.

1. Поэтому безвестно отсутствующий, если он возвратится или иным образом (например, путем дачи о себе сведений) опро вергнет предположение о своей смерти, может потребовать обратно свое имущество путем иска, аналогичного иску о наследстве (§ 2031), а также выдачи квази-наследником полученного им удостоверения о правах наследства суду, ведающему наследством (§ 2370). Этот иск погашается тридцатилетней давностью; однако при жизни безвестно отсутствующего в случае, предусмотренном в § 2031, давность ни в коем случае не истекает ранее истечения одного го да после того, как это лицо узнало об объявлении его умершим.

2. Между третьими лицами также допустимо доказывание не правильности объявления умершим; например, в процессе о на следстве или о подлежащем уплате вознаграждении по страхо ванию жизни могут быть представлены доказательства того, что безвестно отсутствующий еще находится в живых либо умер раньше или позже, чем это признано в судебном решении м.

3. Однако § 2370 устанавливает одно существенное исключе ние. Тот, кто при признании правильности объявления умершим являлся бы наследником, считается действительно наследником в интересах тех третьих добросовестных лиц, которые путем сде лок приобрели или отдельную вещь, входившую в состав наслед ства, или право на таковую вещь, или освобождение от входив шего в состав наследства права, либо на основе входившего в со став наследства права совершили предоставление в отношении предполагаемого наследника и.

8 Прежде другого мнения был Planck, § 19, 2, однако в 4 издании его труда Knoke придерживается изложенной выше точки зрения

» На этой же точке зрения стоит теперь и Kisch, GrUnhut, 29, S 345 и др (изложенное можно в настоящее время, пожалуй, признать господствующим мнением)

»"• См KG ZW, 1910, S 104

ю Естественно, что состоявшееся решение действует лишь в отношении сторон Если, однако, вследствие иска об оспаривании объявления умершим таковое отменено или установлен иной момент смерти, то это действительно в отношении всех и каждого (ZPO,

§976, АЬз 3)

иИз этого, однако, ни в ноем случае нельзя, как ото делает Герберт Мейер, вывести общее положение, что вообще добросовестные третьи лица могли бы положиться на правильность объявления умершим (см § 73, II, 3, Planch-Knoke, zu § 18, 2с )

III. Особо регламентированы (и притом со значительным изменением в сравнении с общегерманским пандектным правом)

•семейно-правовые отношения в результате объявления умершим. В этой области закон в интересах устойчивости права не счел возможным ограничиться предположением о смерти, а придал объявлению умершим далеко идущее правообразующее окончательное действие.

1 По пандектному праву необходимо признать, что семейно правовые отношения безвертно отсутствующего, несмотря на объявление его умершим, остаются без изменений до тех пор, пока безвестно отсутствующий в действительности еще находится в живых. Его брак также остается в силе и оказывается поэтомупродолжающимся и при его возвращении и даже в томслучае, если бы оставшийся супруг вступил между тем в другой брак. Этот последний брак ничтожен, что, впрочем, оспаривалось и может показаться нежелательным, но если последовательно исходить из общего действия объявления лица умершим, которое лишь обосновывает предположение, то указанный вывод все же надо принять, если нельзя доказать существование обычного права, иначе разрешающего вопрос12.

2.Согласно § 1348—1352 Г. У., брак, в силу объявления умер шим одного из супругов, еще не расторгается. Создается лишь предположение к его расторжению (§ 18). Оставшийся супруг может вступить в новый брак 12а. Этот новый брак лишь тогда ничтожен, когда оба супруга знали, что безвестно отсутствующий был в живых после объявления его умершим. Во всех других «лучаях путем заключения нового (действительного) брака преж ний брак расторгается 13 и остается расторгнутым, если пред положение о смерти будет опровергнуто или объявление умер шим будет отменено в результате оспаривания в исковом порядке. Каждый из супругов по новому браку (не безвестно отсутствую щий) может, однако, в пределах шести месяцев после того, как он узнал, что объявленный умершим супруг находится в живых, оспорить новый брак, как если бы он уже знал об этом при всту плении в брак (§ 1350). Если это оспаривание приводит к же лательным результатам, то первый брак считается нерасторг нутым.

3.Родительская власть безвестно отсутствующего прекращается с того

момента,^который признан моментом его смерти. Однако безвестно отсут ствующий может вновь приобрести родительскую власть, если он об этом своем желании заявит опекунскому суду (§ 1679).

12 Однако дети от этого недействительного брака, как происходящие от мнимого брака (PutatUehe), признаются детьми, рожденными в законном браке Партикулярные законодательства содержат по изложенному в тексте вопросу весьма различные постано

13 Это может при объявлении умершим на основе Bundesrats VO привести к большим строгостям (см Вольф, пит соч ) По австрийскому (§ 112 и ел ) и швейцарскому (ст 102) праву необходимо предварительное судебное расторжение брака с безвестно отсутствую щим.

302ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

4.Если безвестно отсутствующий состоит опекуном или попечителем,, либо сам состоит под опекой или попечительством, то опека и попечительство (если они уже до этого не были сняты), в силу объявления безвестно отсутствующего умершим1*, окончательно прекращаются (§ 1884, абз. 2 г 1885, абз 2, 1921, абз 3), так же как и его качества как члена семейного

совета (§ 1878) Следовательно, по возвращении безвестно отсутствующегоэти правоотношения не могут возродиться, но, самое большее, могут лишь быть установлены вновь.

5 О влиянии объявления умершим на семейно имущественные отношения говорится при изложении семейного права (§ 1420, 1425, абз. 1, 1494,

абз. 2, 1544, 1547, абз. 1).

§ 81. Применение института безвестного отсутствия в отношении лиц и во времени.

Lewald, Int Pr R , I, S 41 If , Frankenstein, I, S 383 a , Zitelmann, II, S. 103 If

I. Институт безвестного отсутствия, по Г. У., в основном касается гер манских граждан, вне зависимости от того, пропали ли они без вести в Гер мании, или за границей Однако, согласно ст 9, абз. 1, Вводного закона, для полного применения норм германского права о безвестном отсутствии яв ляется достаточным, чтобы безвестно отсутствующий к началу безвестного отсутствия был германским гражданином, даже если бы он в дальнейшей жизни утерял германское гражданство раньше того момента, до которого он: считался находящимся в живых. Все же германский судья обязан признать- и в отношении немца вынесенное за границей, действительное по закону, объ явление лица умершим.

Иностранцы (т е лица, германское гражданство которых доказать нельзя) могут быть в Германии объявлены умершими лишь с ограничительным действием этого объявления, а именно с распространением его лишь на теправовые отношения, которые вообще регламентируются германским ааконом, и на то их имущество, которое находится в Германии (ст. 9, абз. 2). Полное действие объявления умершим возможно в отношении иностранца лишь в одном случае, а именно когда его последнее местожительство было в Германии и там же проживает его жена, которая либо является германской гражданкой, либо была таковой до брака. В этом случае, однако, необходимо заявление, исходящее от'этой жены (ст. 9, абз. 3).

В отношении предположений о смерти лица или нахождения его в живых действует личный статут, в вопросах наследственного права — статут наследства (Erbstatut)

II. Особое значение имеет вопрос о применении нового законодатель ства к фактам безвестного отсутствия, начавшегося до 1900 г. В этом отно шении ст.ст. 158—162 Г. У. различают два случая.

и. Если в момент вступления в силу Г. У. объявление умершим еще не последовало, а также не было еще представлено заявление об объявлении умершим, то во всех отношениях применяется новое законодательство и даже в том случае, если бы, например, вследствие этого лица, которые по старому законодательству могли бы просить об объявлении умершим, были бы лишены этой возможности. Ведь весь институт безвестного отсутствия регламентирует; вопрос о доказательствах, т е. вопрос о том, при каких обстоятельствах смерть должна предполагаться, а вопрос о доказательствах должен разрешаться по тому законодательству, которое действует в момент представление

" В этом случае решающим является момент объявления умершим, а не установленный момент смерти

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

этих доказательств г Также и презумпция нахождения лица в живых начала действовать с 1 января 1900 г. ".

2 Если же,'наоборот, ко времени вступления в силу Г. У объявление умершим уже последовало или же заявление об объявлении умершим уже было представлено, то принципиально вопрос решается по старому законодательству. Начатое уже производство должно, следовательно, быть закончено по старому законодательству, а вновь последовавшее или уже ранее состоявшееся решение суда об объявлении лица умершим вызывает последствия в соответствии со старым законодательством 3.

3. Однако существует одно очень важное исключение изложенные, далеко выходящие за пределы простой презумпции о смерти, семейно-право- вые последствия объявления лица умершим должны с 1 января 1900 г. обсуждаться по новому законодательству также и в тех случаях объявления лица умершим, которые вообще подпадают под действие старого законодательства *. Так, например, если кто либо в местности, где действовало

1 Следовательно, может быть установлен момент смерти, падающий на время до 1900 г , да/не если бы действовавшее тогда законодательство чтого не допускало, иного мнения НаЬгсМ (S 98) Niedner (zu § 28, 158 2), Ajlolter (S 213 И ) См с другой сто роны, Planck (zu § 158, 2)

2 Действие презумпции нахождения лица в живых в этом случае лучше всего может быть пояснено примером гр А , проживавший на территории действия пандектного права, 5 января 1890 г эмигрировал в Америку, оставив свою жену, гражданку В , и с тех пор пропал без вести В 1897 г умер его отец, в 1900 г умерла его мать, наследниками которых явился бы А , если бы он находился в живых Поскольку установленный для общих случаев безвестного отсутствия десятилетний срок начинается с истечением 1890 г , и следовательно, объявление умершим могло бы иметь место 1 января 1901 г , предполагается, что безвестно отсутствующий до истечения 1900 г находится в живых Презумпция нахождения в живых наступает сейчас же с момента вступления в силу Г. У Тем самым наслед - ство после матери открылось в пользу ее сына, который ко времени ее смерти, последовавшеи в 1900 г , рассматривался как находящийся в живых Однако что же будет снаследством отца, умершего уже в 1897 г ? Г У не содержит об этом никаких постановлении Можно было бы сделать лишь следующие выводы презумпция нахождения в живых деиствует лишь с момента вступления в силу Г У По отношению ко времени до 1900 г такая презумпция не существует, поэтому теперь, как и раньше, представляется сомни - тельным, находился ли А в 1897 г в живых, тем самым его жена не сможет обосновать утверждение о том, что ее муж являлся наследником после своего отца Между тем этот вывод оказывается неправильным Вопрос о том, умер ли безвестно отсутствующий и когда именно, является вопросом о доказательствах Однако для ответа на такой вопрос решающим является то время, в которое доказательства представляются Теперь когда иск исходит от жены, она в силу ныне действующей презумпции может доказать, что ее муж находился в живых до истечения 1900 г , следовательно, находился в /кивых и в 1897 г Этого достаточно Безразлично, могла ли бы шена это доказать такжеуже и до 1900 г В остальном наследование после отца в 1897 г регламентируется, конечно, по ста рому законодательству (ст 213)

3 Возбужденное (что допустимо в Вюртемберге, Мекленбурге, обоих Гессеназс, Нассау и Шлезвиг-Гольштейн) уже производство об объявлении лица безвестно отсут ствующим или о вводе предполагаемого наследника во владение имуществом безвестноотсутствующего обсуждается также по старому законодательству, и если объявление лица безвестно отсутствующим или ввод во владение наследственным имуществом после довали уже до 1900 г , то старое законодательство является решающим также и в отно шении объявления умершим или в отношении окончательного ввода во владение (ст 161, абз 1 и 2) Поскольку упомянутый ввод во владение не относится к известным отноше ниям, на которые распространялось бы действие объявления умершим по Г У , постольку, согласно ст 162, возможно объявление умершим е ограничительным его действием

* Это касается также и упомянутого в конце предыдущего примечания объявления умершим (ст 161, абз 3)

I

общегерманское право, объявлен умершим до 1900 г., то оставшийся супруг безвестно отсутствующего может после 1 января 1900 г. вступить в действительный брак, и в отношении этого брака имеют применение все ранее упоминавшиеся правила § 1348—1352. С этого момента также действуют все предписания Г. У. о родительской власти, опеке, попечительстве и т. д. безвест - но отсутствующего или над безвестно отсутствующим.

П. УСЛОВИЯ И СОСТОЯНИЯ, ИМЕЮЩИЕ ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ

Французская теория развивает общее учение о государстве и об иске о статусе. См. между прочим Planiol-Ripert, I, №13 ff , Англия Jenhs, § 1 ff., 47 ff , Cum, I, S. 18 ff. Австрия: Ehrenzweig § 72.

1

§ 82. Пол.

Planck, Recntliche Stellung der Frau, 1889, Strathmann, Unterschied in der Rechtslage der Manner und Frauen, 1911.

_^_—IT- Различие полов 1 имело большое значение в публичном праве. Со времени государственного переворота 1918 г., который принес женщинам активное и пассивное избирательное право, уравнение полов в правах стало проводиться во все возрастающих размерах*. Ст. 109, абз. 2, германской конституции 1919 г. уста навливает: «Мужчины и женщины в принципе имеют как гражда не одинаковые права и несут одинаковые обязанности». Ст. 128, абз. 2, добавляет: «Устраняются все ограничительные постано вления, относящиеся к-женщинам-чиновникам» 1а. Частично эти нормы нуждались еще в их проведении в жизнь путем особых законодательных постановлений, которые были изданы в империи и отдельных землях. Женщины могут быть судьями, судьями по торговым делам, нотариусами и судебными исполнителями, го сударственными служащими, адвокатами и допускаются к по сещению биржи (Законы 11 июля 1922 г., 11 июня 1920 г., 18 де кабря 1921 г.). ' «

II. В~ области частного права уже по общегерманскому праву существовали для женщин лишь незначительные ограничения 2.

1 Г У. не знает особых постановлений о гермафродитах; следовательно, решает тот пол, признаки которого преобладают. Если это установить невозможно, то те нормы, ко-

торые требуют наличия определенного пола, не могут получить применения (см. также

Mot., I, S. 26).

* Ом. Вводные замечания редакторов к настоящему разделу. — Прим fed.

1" Оба постановления представляют собой действующие правовые нормы, а не одни лишь пункты программы. Однако ст. 109, абз. 2, относится лишь к правам и обязанностям лица как гражданина и не исключает («в принципе») различного отношения, выте - кающего из различия полов (KGE, 102, S. 170, 106, S. 156). Напротив того, запрещения вступления в брак и ограничения при вступлении в брак для женщин-чиновников противоречат конституции (RGB, 102, S 145 И., 106, S. 154 It.; 110, S. 189U.). Более подробно:

Anschiitz RV. zu2 Art., 109 и 128, Stier-Somlo и. Brand в Nipperdey, Grundrechte, Bd. I, S. 201Я.; Bd 2, S. 221 It.

- По более древнему германскому праву женщины были в большей или меньшей чере отстранены от наследования в недвижимых имениях, кроме того, они не обладали способностью приобретать лен, были ограничены в области наследственного права и под-

В частности, они не могли брать на себя поручительства и вступать в другие сделки интерцессионного характера или же могли их заключать только при условии представления обеспечения и преодоления затруднений формального характера (так называемые нормы, преследующие охрану интересов женщины, — Rechtswohltaten der Frauen); женщины не могли быть опекунами над другими лицами, кроме своих нисходящих.

Согласно Г. У., однако, равноправие мужчин и женщин проведено почти полностью 2а. Это главным образом относится к незамужней женщине, в то время как в отношении замужней женщины еще существуют некоторые различия к ее невыгоде.

1. Ограничения в области сделок интерцессионного характера устранены (что, впрочем, по местным законам почти всюду было осуществлено уже до 1900 г.); женщины могут быть свидетелями при формальных актах (Solemnitatszeuge) (например, при составлении завещания, § 2237); они (согласно решению комиссии рейхстага) обладают способностью быть о пекунами и членами семейного совета (§ 1781 ел., 1866), они более не могут, как прежде, просто отказаться от опекунства, а лишь при наличии условий, указанных

в§ 1786, цифр. 1 (изменено § 48 RJWG 2«); § 1783, 1887 отменены.

2.Они также могут обладать родительскою властью, в то время как общегерманское право знало лишь отцовскую власть3.

3.Женщины (в том числе и замужние) обладают неограниченной дееспо собностью, в частности, могут брать на себя обязательства (§ 1399). Вопрос о последствиях обязательств замужней женщины в отношении семейно-имуще- ственного режима рассматривается в семейном праве. Вследствие этого также и ст. 7 старого Торгового уложения (HGB), согласно которой жена не могла

стать купчихой без согласия своего мужа, в новом Торговом уложении отпала.

4. Напротив того, в вопросах, касающихся условий совместной жизни, жена подчинена воле мужа, поскольку его решения не рассматриваются как злоупотребление своим правом, § 1354 4. Жена носит фамилию мужа (§ 1355), следует местожительству мужа (§ 10), и если она приняла на себя обязательства по выполнению личных услуг, то муж, с согласия опекунского суда, может прекратить (kundigen) эти обязательства (§ 1358). Мужу принадлежит право управления и пользования внесенным имуществом жены и в соответствии

сэтим жена ограничена в распоряжении своим имуществом.

5.Нельзя не отметить, что указанные выше, в п. 2, постановления ча

стично, стоят в противоречии со ст. 119, I, 2 конституции 1919 г., согласно

падали еще под некоторые ограничения, в частности находились под пожизненной опекой. Решительный сдвиг был вызван лишь рецепцией римского права, так как последнее (после того как древняя опека над женщиной, tutela mulierum, давно отпала и некоторое неравенство в области наследственного права было отменено частично уже раньше, а частично Юстинианом) поставило оба пола в области частноправовых отношений, за исключением немногих различий, в равное положение.

<**>• См. также С. с. Art. 8, Plamol-Ripert, I, N 9, в Австрии ABGB, § 18. s« См. Кгрр, Bd IV, § 108, III.

з Родительская власть принадлежит матери в тех случаях, когда отец умер пли объявлен умершим или утратил права родительской власти и брак расторгнут (§ 1684); кроме того, мать заменяет отца в осуществлении родительской власти, если что-либо фактически препятствует самому отцу осуществлять ее (§ 1685). Однако, по ходатайству матери, а при наличии некоторых обстоятельств и помимо ее ходатайства, матери может быть назначен в помощь советник (§ 1686 ел.).

* См. также ст. 160, 170 Швейцарского гражданского уложения: «Муж является главою в брачном союзе».

20 Л. Эннекцерус

которой брак основан на принципе равноправия. Однако эта статья представляет собой пункты "программы, а не действующую правовую норму. Все же ст. 119 при истолковании указанных правил Г. У. должна приниматься во внимание 5.

6. Наконец, сохранились некоторые коренящиеся в более древнем гер манском праве ограничения в наследовании ленных имений и крестьянского двора) поместий высшего дворянства и чаще всего также семейных фидеикомиссов, каковые ограничения не устранены Г. У., так как они касаются пред метов, отнесенных к компетенции местного законодательства. О частичной отмене этих постановлений см. ниже, § 88, III.

7. По вопросу более раннего наступления брачного совершеннолетия женщины см. ниже, § 83, II, За.

2

ВОЗРАСТ

§ 83. Возрастные ступени.

Regelsberger, I, § 131, Gierke, I, § 44, Sussheim, Grachot, 45, S 53

I. Способность человека разумно мыслить и разумно про являть свою волю, сознание долга и понимание ответственности за свои действия представляют собой результат постепенного раз вития каждого лица. Равным образом право лишь после того, как человек достиг определенной степени зрелости, признает его способным путем проявления своей воли вызывать правовые последствия (дееспособность), в частности по своей воле, путем совершения сделок создавать правоотношения (способность к со вершению сделок) или путем совершения недозволенных действий становиться ответственным (ответственность, способность к вме нению). Однако дееспособность, в особенности способность к совер шению сделок, не может зависеть непосредственно от степени зрелости индивидуума (как это было в древнейшем праве, а теперь еще в мусульманском праве — в зависимости от половой зрелости), но должна в интересах твердости оборота быть связана с внеш ними, ясно распознаваемыми фактами. Вследствие этого Г. У., по добно римскому и общегерманскому праву, различает определен ные возрастные ступени, от достижения которых зависит возник новение способности к совершению сделок и (другим порядком) ответственности.

II. Дети моложе 7 лет. «Лица в детском возрасте», infantes, согласно обеим правовым системам абсолютно недееспособны, т. е. неспособны совершать сделки или деликты (§ 104, N 1,

§828, абз. 1).

III. Несовершеннолетние старше 7 лет ограничены в своей

дееспособности.

•> С-л Wieruszovishi в Nipperdey, Grundrechte, Bd II, S 119, M Wolff, Bd IV, 1, II, 4, 31, 1, 2, 41, II, 1, 78, VI, Rebstem-Metzger и Dronhe, Gutacnten, zum 36 DJT, I, S 540 ff , 592 (I.

Совершеннолетие по римскому и более древнему общему праву было связано с достижением двадцатипятилетнего возраста. Однако по партикулярному праву действовали другие сроки, например возраст в 24 года1, в 21 год2.

1. Согласно закону 17 февраля 1875 г. и в настоящее время согласно § 2Г. У., «совершеннолетие наступает с окончанием 21 го да жизни» 3.

Как и по общегерманскому праву, несовершеннолетние (лица старше семилетнего возраста) За нуждаются для совершения сделок, которые не сводятся единственно к приобретению правовой выгоды, в согласии своего законного представителя (§ 107).

С достижением совершеннолетия, как правило, наступает полная способность к совершению сделок; родительская власть (или опека) прекращается.

2. Особо регламентирован вопрос о способности несовершенно летнего к вступлению в брак и к совершению завещания.

а) брачное совершеннолетие наступало согласно § 28 для мужчины с окончанием 20 лет жизни, для лиц женского пола — с окончанием 16 лет жизни; допускались отдельные изъятия из этого правила. Согласно § 1303 Г. У., брачный возраст наступает для мужчины с достижением совершеннолетия, для женщины, как и прежде, с окончанием 16 лет жизни. Отступление * от этого правила допускается лишь для женщин, так как для мужчин в этом нет необходимости в связи с возможностью объявления совершеннолетним (конечно, это объявление не может иметь место до окончания 18 лет жизни). Этим предотвращается возможность нахождения женатого мужчины под опекой (по возрасту) или под родительской властью 4а.

1 Так именно по прускому ландрехту II 18 § 696, и с 1753 г в Австрии где лишь законом 6 февраля 1919 г возраст для совершеннолетия был снижен до 21 года, 25 лет — в Дании и Чили, 24 года — в Венгрии, 23 года — в Испании и Голландии.

2 Так, на основе Саксонского Зерцала в Саксонии и более мелких саксонских государствах, далее, в Баварии, Бадене, с 1896 г (закон 9 декабря 1896 г ), во всей Пр^'с- сии, примеру которой последовали Брауяшвеиг, Шаумбург-Липпе, Вюртемберг, Ольденбург, Гамбург и Бремен, 21 год — также в Дании, Норвегии, Франции (С. i. Art , 488), Италии, Бельгии, Румынии, Польше, Чехословакии, Англии; 20 пет — в Швейцарии (ст 14), Японии, 18 лет в России и Турции

3 При исчислении возраста день рождения считается как первый день (§ 187, абз. 1), вследствие чего совершеннолетие наступает с окончанием дня, предшествующего дню рождения (§ 188, абз 2) О международном частном праве и переходных законах сч

§ 94, 91

з* Этого различия в пределах детского возраста между неспособными ь. совершению сделок (моложе 7 лет) и ограниченно способными к совершению сделок (старше 7 лет) швейцарское право не знает Оно ставит способность к совершению сделок в зависимость от совершеннолетия и способности иметь разумное суждение и ставит в одинаковое поло-

жение всех несовершеннолетних, могущих иметь разумное суждение (ст ст 13 19)

4 В Пруссии с разрешением министра юстиции (пруссьие AusfYO, 16 ноября 1899 г ,

ст 10)

4а Это лучше выражено в швейцарском законодательстве (ст 14 II) «Брак делает совершеннолетним>, также в Венгрии и Норвегии (для /кенщин) Во Франции в силу браьа наступает омансипация (см ниже, § 84, прим 1) Сс Art , 476

б) Способность к совершению завещания наступает с окончанием 16 лет жизни (§ 2229, абз. 2). Однако несовершеннолетние не могут составить собственноручное завещание, а лишь официально удостоверенное завещание посредством изустного объявления, но не путем передачи письменного документа (§ 2247, 2238,

абз. 2.)

3. Что касается ответственности несовершеннолетнего за правонарушение, то еще римское право не устанавливало тут совер- "шенно точных границ: оно объявляет ответственными за недозволенные действия puberes (совершеннолетних) и тех impube-l- es, которые близки к ним по своей умственной зрелости, — так Называемых pubertati proximi 5. Г. У. еще более расширило границы судейского усмотрения. Абсолютно не несут ответственности за деликты только дети моложе 7 лет; начиная с этого возраста и до окончания 18 лет жизни решающим является наличие рассудительности, необходимой для сознания своей ответственности

(§ 828) •.

Правила об ответственности за деликты действуют также и в отношении ответственности за нарушение договора (§ 276).

IV. Кроме детского возраста и совершеннолетия, правопорядок знает, между прочим, еще следующие возрастные' ступени

Если при разводе оба супруга были признаны виновными, то попечение о личности ребенка до достижения им 6 лет лежит на матери (§ 1635).

Начиная с четырнадцатилетнего возраста для признания внебрачного ребенка (Ehehchkeitserklarung) или для его усыновления требуется согла сие самого ребенка (§ 1726, абз. 1, 1728, абз. 2, 1700, абз.1), в то время как до достижения им этого возраста достаточно согласия или соответственно заключения договора через законного представителя с разрешения опекун ского суда. Начиная с этого же возраста сам опекаемый должен быть заслушан по поводу возбужденного опекуном представления о выходе опекаемого из данного гражданства (§ 1827, абз. 1) ' Несовершеннолетний также при обретает право подачи жалоб. (Beschwerdefahigkeit) .по делам, связанным с опекою (§ 59 FB GG). '

До достижения внебрачным ребенком 18 лет на отце лежит обязанность алиментировать его (§ 1708). С этого же возраста возникает и право прини-

мать присягу (присягать) (Eidesmundigke-t) (ZPO, § 393, 473, Abs. 2; Str PO,

§56).

С достижением 18 лет допускается объявление совершеннолетним, кроме того, опекаемый, если ото уместно, должен быть выслушан опекунским судом раньше, чем последний даст опекуну свое разрешение на совершение им тех или иных сделок (§ 1827, абз. 2).

5 Таким образом, судья должен был решать, являлись ли они doll или culpae саpaces, т е являлись ли они достаточно зрелыми, чтобы осознать свою ответственность. § 1 8 J d e оЫ ex d eh ct o 4 ,1 , L Ш р г D d e R J 50 , 1 7 , L 5 § 2 D ad I Aq u 9 2

Также должна была учитываться и природа деликта L 22 pr D adL corndefalsis 48, 10. ' Об изменениях уголовного права в связи с законом о судах для несовершенно-

летних 16 февраля 1923 г см полттом 2, § 198, прим 5 7 Согласно § 5 Закона о религиозном воспитании детей 15 июля 1921 г , с дости-

жением 14 лет возникает таыке и право малолетнего на самоопределение в отношении вероисповедания

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

С ^достижением 20 лет может быть осуществлено активное избирательное право; с достижением 25 лет возникает право быть избранным (ст. 22 Конституции 1919 г.; §4 В. Wahl G.)

До окончания 21 года жизни дети (даже, если бы они до этого были объявлены совершеннолетними) нуждаются для вступления в брак в согласии отца (или матери) (§ 130), также в согласии матери для признания законнорожденными и в согласии родителей для усыновления (§ 1747).

С тридцатипятилетнего возраста можно сделаться имперским президентом и советником имперского суда (ст. 41, II, Конституции 1919 г., § 125, II, закона о судоустройстве).

Право на усыновление приобретается по достижении пятидесятилетнего возраста (§ 1744). Однако для совершеннолетних усыновителей разрешается отступление от этого правила (§ 1745).

Достигшие шестидесяти лет могут отказаться от принятия на себя обязанностей опекуна (§ 1786, N2) и требовать освобождения их от уже возложенной на них опеки (§ 1889).

Предельная возрастная грань для чиновников в Пруссия —65 лет, для преподавателей в высших учебных заведениях — 68 лет.

Кроме того, при объявлении умершим принимается во внимание окончание 31 и 70 лет жизни (§ 14).

§ 84. Объявление совершеннолетним. I. По общегерманскому праву, несовершеннолетние мужчины по достижении двадцатилетнего возраста и несовершеннолетние женщины по достижении восемнадцатилетнего возраста могли быть объявлены совершеннолетними; по более старому праву объявление производилось главою государства (Landesherr), в более новое время — нередко, в частности в Пруссии, опекунским судом (vema aetatis, Jahrgebung). В этих случаях они приравнивались к совершеннолетним, однако с тем исключением, что могли отчуждать земельные владения лишь с разрешения суда (опекунского суда) (L. 2 и 3 1. de his qui vemam, 2, 45).

II. Г. У. восприняло институт объявления совершеннолет - ним, внесло в него большую точность и в некоторых отношениях изменило (§ 3—5) 1.

1. Для объявления совершеннолетним необходимо (принуди-

тельные нормы — Mussvorschrif ten):

а) достижение восемнадцатилетнего возраста;

б) согласие самого несовершеннолетнего; одобрения закон ного представителя недостаточно. Не следует считать необходимым, чтобы «согласие было выражено заранее» (§ 183), так как дело идет не об одобрении какой-либо сделки, а о согласии на государ ственный акт;

в) согласие лица, пользующегося родительской властью (сле довательно, отца, в случае же его смерти, объявления умершим или

1 Также, в основном, и Швейцария (ст 15) Иначе производится эмансипация по французскому праву (Со , Art , 476 suiv ) частноправовой и отменимый акт освобождения от родительской власти предоставляет ограниченную самостоятельность (см Plorool- Ripert, I, N 6J5 SUIT), Эмансипированному назначается попечитель (Beistaad)

лишения его родительской власти — согласие матери). Однако необходимость этого отпадает, когда лицу, осуществляющему родительскую власть, не принадлежат ни попечение о личности несовершеннолетнего, ни заботы об его имуществе. Если, в связи с тем, что действие родительской власти отца приостановлено (§ 1676) или родительская власть фактически не может быть им осуществлена (§ 1677), родительскую власть осуществляет мать, ее одобрение следует считать необходимым и достаточ - ным 1а. Несовершеннолетние вдовы2 для объявления их совершеннолетними не нуждаются в согласии лица, обладающего родительской властью, хотя брак не отменяет родительс кой власти (брак не делает совершеннолетним) 2а, но лишь ограничивает ее.

2. Объявление совершеннолетним происходит по постановлению суда низшей инстанции (опекунского суда)3. Объявление совершеннолетним должно иметь место лишь тогда, когда оно направлено к улучшению положения 4 несовершеннолетнего (§ 5) и лишь по заявлению несовершеннолетнего или того его законного представителя, на которого возложено попечение о личности несовершеннолетнего (FrGG, § 56).5 Объявление совершеннолетним

1а Если действие родительской власти отца приостановлено (вследствие отсутствия или ограничения его способности к совершению сделок, учреждения над ним или его имуществом опеки или вследствие установленных опекунским судом обстоятельств, препятствующих в течение продолжительного времени осуществлению им родительской власти), то отец, согласно § 1678, «не уцравомочен» (или управочочен, но не на принятие окончательного решения) осуществлять попечение о личности и имуществе ребенка; напротив того, мать не только осуществляет родительскую власть, но правомочна осуществлять и попечение о личности и имуществе ребенка (§ 1685). В равном положении находится мать и тогда, когда отец лишь фактически встречает препятствия в осуществлении своей родительской власти (§ 1685) Следовательно, и в этом случае ее согласие следует считать необходимым Отступающая от этого редакция § 4, согласно которой в последнем случае было Сы необходимо согласие отца, объясняется тем, что этот случай осуществления матерью родительской власти основывается на решении ПК, при формулировании которого не было учтено обратное действие этого решения на § 4. Таково и господствующее мнение, см

вособенности Planch (zu § 4, 3), Oerlmann (§ 4, 2), иного мнения Holder, Tv.hr

-Следует полагать, что это по аналогии должно быть распространено и на несовершеннолетних женщин, находящихся в разводе (но не находящихся в браке) Того же мнения Bolder (В. &. Komm.), Warneyer (zu§ 4); Dernburg, 1, § 61, иного мнения Planck, Oertmann, zu § 4.

2a Иначе решает вопрос от 14, II Schw. ZG-B

з FrGG-, § 35, хотя законодательство земель может возложить это и на другие присутственные места (ст 147), что во многих случаях имеет место. Если объявление возлагается на центральные присутственные места, как, например, в Баварии и Саксонии — на министерство юстиции, то необходимо учесть § 196 FrGG.

« См также § 1847, 1, 2 При этом должны быть, смотря по обстоятельствам дела, приняты во внимание и этические моменты, например долг несовершеннолетнего в возможно краткий срок путем вступления в брак восстановить честь девушки, которая от него забеременела. (OLGB, 8, S 163, 9, S 441).

s Если лицо, которое должно быть объявлено совершеннолетним, находится под опекой, то должны быть заслушаны родственники и свойственники несовершеннолетнего.

вступает в силу лишь одновременно со вступлением в силу по - становления об объявлении совершеннолетним 6.

Если все необходимые условия имеются налицо, то суд низшей инстанции не только управомочен, но и обязан вынести постановление об объявлении лица совершеннолетним'. Если нет одного из условий, приведенных выше, в п. 1, но тем не менее объявление совершеннолетним последовало и вступило в законную силу, то оно, как и другие судебные постановления (например, объявление недееспособными и учреждение опеки), все же должно считаться действительным (о возможности обжалования см. прим. 6), так как следует полагать, что тем учреждениям, от которых может исходить объявление совершеннолетним, должно быть предоставлено и право окончательно решать вопрос о наличии необходимых условий8. Если объявление совершеннолетним отменено как не обоснованное с правовой стороны, то совершенные сделки остаются в силе (см. § 32 FrGG).

3. Объявление лица совершеннолетним создает во всех отно

шениях положение совершеннолетнего. Установленное общегер-

1 майским правом ограничение в отношении отчуждения земельных участков отпало.

Однако до достижения лицом 21 года требуется согласие отца (соответственно— матери) на вступление его в брак, согласие матери для призна-- ния внебрачного ребенка и согласие родителей для ^усыновления (§ 1305, и 1726, 1747); следовательно, эти случаи объявлением Совершеннолетним не затрагиваются.

4. Если в силу сделки, например завещания, наступление пра вовых последствий связано с наступлением совершеннолетия, то вопрос о том, принимается ли для этих случаев во внимание объя вление совершеннолетним, естественно, является вопросом толкования.

Это зависит от того, что является при таком распоряжении более решающим —- правовое ли положение совершеннолетнего или же достижение возраста в 21 год. Так, например, если завещатель установил, что оставляемые им государственные ценные бумаги должны до совершеннолетия сына находиться в депозите государственного банка, то сын после объявления его совершеннолетним может их взять обратно из банка. Если же отец назначил каждому из своих детей до их совершеннолетия ренту, то эта рента подлежит выплате, несмотря на объявление совершеннолетним, до достижения 21 года.

8 FrGG, § 56, Abs 2, при объявлении совершеннолетним (согласно законам земель) центральными учреждениями — с момента сообщения об этом (§ 196) Жалобы на объявление совершеннолетним подаются немедленно (т е в течение 14 дней) окружному суду (FrGG, § 60, L. 6, § 19, 20, 22) Жалоба может в силу § 20 FrGG исходить также и от учреждения по охране юношества (Jugentamt HansGerZ 24 ВЫ, 187 Hamburg) Принесение жалобы предусмотрено § 27, 29, II FrGG

7 Хотя закон говорит только «может быть объявлен совершеннолетним», однако если учреждение на что-либо управомочено, то оно, если, по его мнению, все предпосылки имеются налицо, как правило, в силу своего служебного долга также к этому и обязано Несовершеннолетний вправе обжаловать отказ (FrGG-, § 20) На такой же точке зрения стоят Эртман, § 5, 3, ц Варнейер, § 4, 5

8 Па иной точке зрения стоят Holder (zu § 4 R G Komm , § 3), Josef (Komm. z. FrGG, § 32, IV), как указано выше, Планк, Эртман, Штаудингер, Тур, стр 403 и др. См. также BGE, 81, S. 211 (об объединениях).

312 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

ДУШЕВНАЯ БОЛЕЗНЬ И ЛИШЕНИЕ ДЕЕСПОСОБНОСТИ

Samgny, III, § 112; Eegelsberger, I, § 64; Wmdscheid-Кгрр, I, § 71; Tuhr, I, § 25; KrafftEbing, Bie Zweifelhaften Gesiteszustande, 1889; Levis, Entmundigung Geisteskranker, 1901, Scmter, Gruchot, 45, S. 1 ff.; Wedemeyer и Jahrmarker, Zur Praxis der Entmundigung, 1908; Schultze в Hoche, Handb. d. geriohtl. Psychiatric, S/218 it., Unger, Recht, 1910, S 65 ff ; M. Rumehn, Die Geisteskranken in RechtsgeschaftSYerkehr, 1912. Иностранное право- Naegele, Art. Entmundigung (Interdiction) BRechtsvgl. HWB, Bd III, S. 64 И.;

Ehrenzweig, § 73, 476 (Австрия); Plamol-Ripert, I, Nr. 659 suiv. (Франция); Jenks, I,

§64 ff., II, § 1853, 1981 ff. (Англия).

§85. Общие вопросы, связанные с телесным недугом и душев-

ной болезнью. I. Лица, страдающие телесными недугами, не огра-

ничены в силу этого ни в своей правоспособности, ни в своей дееспособности х. Хотя им по всем или по некоторым делам может быть назначен попечитель, однако лишь с их согласия 1а и беа того, чтобы это ограничило их дееспособность (§ 1910) 1б.

Впрочем фактически некоторые телесные недуги, в особенности немота, глухота и слепота, могут препятствовать или затруднять заключение некоторых сделок. Ряд специальных постановлений (в особенности касающихся совершения завещательных распоряжений) имеет своей целью по возможности воспрепятство-

вать наступлению невыгодных последствий, связанных с этими обстоятельствами, либо смягчить эти последствия 1в.

II. В сравнении с этим состояния душевной болезни (geistige Krankheit) или душевного расстройства (geistige Gestortheit)

имеют большое юридическое значение.

1. Лицо, находящееся «в состоянии болезненного расстрой - ства душевной деятельности, исключающего свободное волеизъявление», «поскольку это состояние по своей природе не носит пре-

ходящего характера», является полностью недееспособным (§ 104, Z. 2)2 и не отвечающим за деликты (§ 827).

а) «Болезненное расстройство душевной деятельности» не должно быть обязательно вызвано заболеванием, но может быть и прирожденным.

б) Под мало удачным выражением «свободное волеопределение» («freie Willensbestimnmng») следует понимать совокупность душевных действий, необходимых для нормального возникновения волевого акта. Безразлично, покоится ли отсутствие нормальной душевной деятельности на анормальном переходе представлений в действия, либо на болезненном процессе возникнове ния представлений или чувственных восприятий, либо на неспособности взве сить «за» и «против», либо на нарушении иных душевных функций.

1 Только глухонемые ограничены в своей способности к совершению деликтов

(§ 828, II, 2).

ia Если изъясниться с ними не представляется возможным.

is О последствиях этого попечительства, между прочим, см. § 1418, 4; 1428, 1776.

1781, 2201, 2225, § 53 ZPO. См. также для Швейцарии ст 392 ел.

1° См. в особенности § 2243, 2247, 2276, FrGG, § 169, см далее ZPO, § 1032,

BGB, § 1786, Z. 4.

- Этот вопрос решается судьей, который не связан врачебным заключением, RG. Warn. 1918, Nr 156.

в) Не все, например, излечимые душевные болезни носят «преходя щий характер», но лишь, как установлено опытом, состояния незначитель ной длительности, как то лихорадка, гипноз, опьянение до потери сознания, периодическое помешательство.

г) Если состояние еямо по себе — длительного характера, но не исклю чает в известные промежутки времени (так наз. dilucida intervalla) свободного волеизъявления, то в эти промежутки времени душевнобольной должен признаваться дееспособным3, что соответствует общегерманскому праву4.

2. Бессознательное состояние или только преходящее расстрой ство душевной деятельности не делают лицо недееспособным; однако совершенные в таком состоянии волеизъявления являются ничтожными (§ 105, абз. 2). С такими состояниями связана также и неспособность нести ответственность за деликты (§ 827).

(Психиатрия, исходя из неразрывной связи всех душевных функций, отрицает возможность частичного душевного расстройства, т. е. такого, которое относилось бы лишь к определенным обстоятельствам, связанным с болезненным представлением или склонностью, с так называемой «навязчивой идеей». Однако это не противоречит тому, что «навязчивая идея» может действовать с различной силой в различные периоды времени и на различные обстоятельства, следовательно, в определенном случае также и исключать возможность свободного волеопределения, в то время как вообще она не имеет такой силы и значения. Такой душевнобольной никак не может считаться недееспособным, так как вообще его способность к свободному волеопределению не исключается; однако отдельная заключенная им сделка может ъ силу § 105, абз. 2, быть ничтожной, так как именно в этом случае «навязчивая идея» оказалась такой силы, что она исключала возможность свободного волеопределения 5.

3. Если кто-либо вследствие душевной болезни или слабо умия не в состоянии вести своих дел, он может быть лишен дее способности (об этом см. ниже, § 86).

4. Если кто-либо вследствие душевного недуга не в состоянии вести некоторые свои дела или определенный круг своих дел,

' Таково господствующее мнение.

4 L9C qui lacere testamentum possunt 6, 22.

5 См. RG aSeuff. A., 51, Nr. 89; 55, Nr. 129 и OLGE 40, S 259 (Breslau); далее Dernburg,

1, § 63, II; иного мнения раньше был Planet (§ 104), так как считал, что § 105, абз. 2, гово рит лишь о преходящих состояниях липа. Однако, § 105, абз. 2, предполагает не всяьое, в том числе и совершенно незначительное, нарушение душевной деятельности, а лишь такое, которое временно исключает свободное волеопределение (на этой же точке зрения стоит в настоящее время RGE, 74, S III ff. и 103, S. 400), и нарушение душевной дея тельности, имеющее такое значение, является также и в указанном случае только вре менным. Впрочем, даже отвлекаясь от этого, следует признать, что применение по анало гии было бы допустимым Решающим для изложенного выше в тексте является практи ческая потребность. Нельзя лицо, которое, несмотря на «навязчивую идею», вполне удовлетворичельно справляется со всеми своими делами, объявить недееспос обным и тем самым все заключенные им сделки ничтожными, так же как нельзя и отдельную сделку, основанную исключительно на навязчивой идее, считать действительной. (В 4-м издании Планк-Флад присоединились к изложенной здесь точке зрения) Вследствие этого и объявление недееспособным лица, страдающего болезненной страстью к сутяжничеству, должно иметь место, лишь если болезнь выходит за пределы этого круга идей (OLGE,

Nr. 1438).

314 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

в особенности своп имущественные дела, то с его согласия (см., однако; § 1910, III)5а для ведения этих дел ему может быть, назначен попечитель (§ 1910). Этим, однако, ни в какой мере не ограничивается его дееспособность. Душевный недуг отличается от душевной болезни и слабоумия тем, что душевный недуг лишает лицо способности вести не все свои дела, а лишь определенные дела или дела определенного рода.

§ 86. Лишение дееспособности. I. Если кто-либо вследствие душевной болезни или слабоумия не в состоянии вести свои дела, он может 1 быть лишен дееспособности, т. е. быть объявлен неспособным к совершению сделок или быть ограничен в этой способности (§ 6, Z. 1). Лишенный дееспособности вследствие душевной болезни не способен к совершению сделок 2; лишенный дееспособности вследствие слабоумия ограничен в своей способности к совершению сделок; он может, подобно несовершеннолетнему, без одобрения опекуна совершать с правовой силой лишь те сделки, которые клонятся исключительно к его правовой выгоде (подробнее см. ниже, § 142). Общегерманскому праву было неизвестно лишение дееспособности ввиду слабоумия.

1. Под душевной болезнью и слабоумием понимаются не специфически различные виды и формы душевной болезни 3; напротив, решающими являются степень заболевания и больший или меньший объем оставшейся общей умственной способности 4>5.

'а Слишком далеко в этом отношении идет RGE, 65, S. 200. См. Tuhr, I, S. 410 If.

1О слове «может» («Капп», § 6) см. выше, § 84, прим. 7.

2Свободным от ответственности (неспособным совершать деликт) он является

только тогда, когда он действительно страдает душевной болезнью, что и при состоявшемся лишении дееспособности нуждается в доказательстве; RG-E, 108, S. 90.

s Таково господствующее мнение: Prot. 6, S. 112, RG-E, 50, S. 203 If.; RG SeulIBl., 70, S. 520 II.; RG. Warneyer, 1913, Nr. 78, 1917, Nr. 232, и многочисленные другие реше-

ния. Однако другие авторы, в особенности прежде Oertmann, (zu§6, 2b), Wedemeyer, op. cit., S 34 If., хотят различать между собственно душевной болезнью и умственною отсталостью или слабоумием (например, у впавших в детство стариков). Однако на практике во многих случаях едва ли возможно установить границу, и последняя точка зрения менее основательна, так как она во многих случаях вынуждала бы прибегать к лишению дееспособности вследствие душевной болезни, когда можно было бы ограничиться более мягкими средствами. Наконец, согласно этой точке зрения, — во всяком случае, если ее проводить последовательно, — вообще нельзя было бы лишать дееспособности (также и вследствие слабоумия), если имеется налицо душевная болезнь, а просить о лишении дееспособности вследствие слабоумия. В 3-м издании своей книги Эртман рассматривает в качестве слабоумия как состояние недостаточного умственного развития, так и легкую душевную аномалию, которая не вызывает необходимости в более серьезном ограничении дееспособности. Это на практике приводит к господствующему мнению. Слабоумие имеет место не только при наличии интеллектуальных недостатков, но и при ненормальности в смысле характера (Psychopathen); EG , в JW , 1925, S. '937.

* Не требуется, чтобы это состояние лица носило длительньш характер (см. § 104, 2 п § 105, абз 2), что и оспаривается; однако при преходящих состояниях этого рода редко представится повод для пишения дееспособности.

5 Лишение дееспособности вследствие слабоумия возможно и в тех случаях, когда поступило представление о лишении дееспособности вследствие душевной болезни, RGE,

Судье придется поставить перед собой вопрос, такова ли степень заболевания, чтобы стало необходимым в интересах заболевшего и в интересах делового оборота приравнять положение заболевшего к положению ребенка, или же достаточно приравнять его к несовершеннолетнему. В случае сомнений судья скорее решится на лишение дееспособности вследствие слабоумия, так как это дает лишенному дееспособности достаточную охрану его интересов в.

2.Требуется неспособность вести «свои дела». Недостаточно неспособности вести некоторые отдельные дела; с другой стороны,

способность вести лишь некоторые отдельные дела не исключает возможность лишения дееспособности 7. Под делами следует по нимать не только правовые действия, но и обязанности всякого рода, в частности также и попечение о собственной личности и

понимание публичных обязанностей. «Общеопасность» больного сама по себе не является поводом к лишению дееспособности 7а.

3.Порядок лишения дееспособности установлен § 645—674 Устава гражданского судопроизводства.

Лишение дееспособности производится решением суда низшей инстанции, но лишь в силу поступившего заявления. Возбудить такого рода вопрос вправе супруг, родственники, законный представитель, на которого возложено попечение о личности представляемого, и прокурор. Однако родственники не могут возбуждать такой вопрос в отношении лица, которое находится под родительскою властью или под опекой, а в отношении замужней женщины вопрос может быть возбужден лишь при наличии определенных предположений. Суд по долгу службы обязан провести необходимые для установления психического состояния обследования и рассмотреть представляющиеся существенными доказательства. Лицо, подлежащее лишению дееспособности, должно быть лично выслушано, и ему, как и его законному представителю, не ходатайствовавшему о лишении дееспособности, должна быть дана возможность изложить свои замечания по представленным доказательствам. По вопросу о психическом состоянии должно быть выслушано хотя бы одно сведущее лицо. С согласия заявителя, суд вправе предписать, чтобы лицо, подлежащее лишению дееспособности, было направлено не более как на

50, S. 203 II., OLGE, 4, S. 5, но не наоборот, Stein-Jonas, zu § 654 ZPO, Bern., II, I;

Планк, § 6, 5; Штаудингер, § 6, D. 2; на иной точке зрения стоит RGRKomm., § 6, 1;

RG. JW., 1900, S. 867; 1915, S. 1263.

t ^ 6 Равным образом, в случаях, когда ставится вопрос о лишении дееспособности по Г'.^? ( слабоумию, может быть налицо болезненное расстройство душевной деятельности, исклю-

чающее свободное волеизъявление; такое расстройство, согласно § 104, 2, исключает способность к совершению сделок; см., например, RGWarn., 1908, S. 257.

7См., с одной стороны, RGE, 50, S. 204, 65, S. 201; RG Gruchot, 45, S. 1041; 49, S. 611 П.; RGWarn. 1918, Nr. 180 (эти решения идут слишком далеко, так как они требуют наличия неспособности к ведению совокупности всех дел); с другой стороны,

RG. Jur. W. 05, S. 133, Nr. 4; RGWara, 08, S. 1, 74, 194; RGBayZ, 1919, S. 313; ин-

структивно разрешенный (OLG Augsburg JW., 1923,3. 414) случай. О лишении дееспособности вследствие болезненной страсти к сутяжничеству см. выше, § 85, прим. 5.

'а См. JW, 1923, S. 414; Schultze, S. 238. Однако она может по публичному праву повести к принудительному помещению больного в лечебное заведение или в дом для умалишенных. Сч. Tuhr, I, S. 407, На; 413, 7, Oertmann, § 6, 2d.