Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

276ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ

I.Права, срок которых еще не наступил, или права, связанные со сроком (в частности обязательства, срок которых еще не

наступил, или обязательства, связанные со сроком). Здесь уже право имеется налицо, но его содержание заключается не в немедленном осуществлении господства или права требования, — оно направлено на господство или требование с наступлением срока. Кредитор управомочен, должник обязан уже в данный момент, но содержание обязательства заключается не в том, чтобы «немедленно уплатить», а в том, чтобы уплатить «при наступлении срока платежа» 4.

П. Права, находящиеся в состоянии неопределенности 5. Если отсутствует одна из предпосылок для возникновения права и если

• еще не известно, наступит ли она вообще, то правопорядок хотя п допускает в известных случаях возникновение права уже в данный момент, однако лишь на тот случай, что означенная предпосылка позднее наступит. Этой в действительности решающей предпосылке придается, таким образом, лишь декларативное значение. Если эта предпосылка наступит, тогда (по воле правопорядка) должно стать очевидным, что право существовало уже ранее; если она не наступит, то тогда ясно, что право вообще не существовало. Однако в течение какого-то времени имеется состояние неопределенности (Schwebezustand), состояние объективной неизвестности о существовании или несуществовании права 6.

случае нельзя признать правильным, будто «правовые положения», поскольку они касаются имущества, могут переходить по наследству (нельзя наследовать право на представительство, полномочие, положение лица, назначенного в завещании еще находящеся в живых завещателя); так же неверным является и то, будто все «правовые положения» могут подлежать оспариванию. При всем том вполне можно говорить о правовом состоянии или о правовом положении (правовое состояние дееспособного, правовое положение лица, потерявшего право за истечением давности, условие приобретения по давности conditio usucapiendi). Следует только остерегаться того, чтобы на основании этих выражений, охватывающих все мыслимые правовые отношения (включая и права), делать

какие-либо выводы „ о т * Доказательство будет представлено в учении о сроках; см. предварительно § 2, J.

de V О 3 15 «praesens obligatio, in diem autem dilata solutio» (обязательство имеется, но платёж отсрочен) и Г У., § 271, 812. Сказанное относится лишь к обязательственным сделкам к установлению залогового права Следовательно, надо остерегаться ошибочного заключения, будто каждая связанная со сроком сделка порождает право, связанное со

5 См особенно Fitting, op. cit; Enneccems, op cit, S 212 ft

в В этом нет какого-либо логического противоречия Имеющиеся в настоящее время налило факты, разумеется, не могут, зависеть от будущих неизвестных событии; иначе обстоит дело с правами, так как последние являются продуктами нашего сознания, которые весьма легко мыслимы в подобной зависимости. До недавнего времени это признавалось почти всеми (см. многочисленный перечень цитат, приведенный у Enneccerus (Rechtsgeschaft S 236), который легко было бы умножить, однако теперь это в отдельных слу-

чаях (см., например, Uellvng, Festscnr. f. d. Jur. Fak. Giessen, 1907, S. 25 If.) оспари-

вается Утверждают, будто бы право не может быть мыслимо как нечто неопределенное и вместе с тем,—как уже существую-щее на тот случай, если неизвестное в будущем соОытпе наступит сейчас. Но спрашивается, — почему? Почему я не могу думать, что я уже в настоящее время являюсь собственником этой вещи (например, что мне, таким обра-

Сюда в особенности относятся некоторые известные римскому праву случаи, в которых вопрос о принадлежности кому-либо права находился в состоянии неопределенности п только через посредство позднейшего, пока еще неизвестного события должно было быть установлено, кто из двух (или нескольких) лиц приобрел право 7. Современному германскому гражданскому праву также не чужды подобные случаи 8.

зом, досталась собственность на плоды), если в будущем наступит данное обстоятельство, п что, напротив, я никогда не был собственником, если это обстоятельство не наступит. Тот, кто не может этого себе представить, тот, следовательно, не может освободиться от представления, будто правам присуща природа фактическая. Уже Лейбниц метко и наглядно изложил правильный взгляд Представьте себе, говорит он, что в некоеи стране живет никогда не заблуждающийся и признанный государством как никогда не заблуждавшийся пророк. В этом случае все было бы ясно следовало бы только спросить пророка и у»>е можно было бы знать, существуют ли в действительности права, находящиеся в состоянии неопределенности п кому они принадлежат Поскольку же нет такого пророка, постольку интересующий нас вопрос выяснится только с наступлением соответствующего события. Однако еще более ясно, с почти непревзойденной остротой и отчетливостью, высказались по этому поводу римские юристы, в частности их самый точный мыслитель — Юлиан; см., например, «находится в неопределенном положении», «окажется, что никогда (право) не принадлежало ему», «со дня вступления в наследство будет считаться его», «так что считается, что отдельные дела вел раб легатария или наследника», «неизвестно, кому он приобретает собственность», «считается, что раб принадлежал пользовладельпу», «впоследствии оказывается, что имущество принадлежало собственнику («ш suspense est, nunguam ejus fuisse videbitur», «ex die aditae hereditatis ejus mtelligitur», «ut vel legatani vel heredis servus smgula gessisse existimetur», «in pendenti est, cui proprietatem adguisierit», «intelligitur fructuarn homo fuisse», «propnetam ex postfacto fuisse videtur») (ссылки в следующем примечании) Как можно думать, что эти с сознательной остротой отточенные выражения, характеризующие данное правоотношение так прямо и определенно, как это только возможно, могут быть лишены значения тем, что их следует считать просто образными выражениями? Впрочем, следует указать на рассуждения Fitting

(RucKziehung, S 5 if ) и Leibnitz (Doctnna condicionum, Кар. Х), а также сослаться на мои труд Rechtsgeschaft, S. 235 it. К моим взглядам присоединяется и Tuhr (II, 1,3.24, Anm. 100), который также возражает против мнения, будто здесь представлено нечто логически невозможное; см , далее, Philippsborn, Gruchot, 64, S. 10 it.

7 Имея в виду именно подобные случаи, римские юристы с полной ясностью вскрыли природу прав, находящихся в состоянии неопределенности. См., например, L. 43, § 2, D. de а г d , 41, 1 (Гай) «Если раб, на которого установлен узуфрукт в пользу известного лица, купил раба, который ему передан, то пока раб не уплатит цену, остается неизвест ным (in pendenti est), для кого он приобрел собственность; если покупная цена уплачена из пекулия, ьоторын относится к узуфрукту, то понимается так, что раб стал принадле жать узуфруктуарию; а если он уплатит из того пекулия, который следует собственнику, то купленный раб считается ex postfacto (по последующему факту) поступившим в соб ственность собственника» (Gajus: um servus, in guo altenus usufructus est, hominem emit et el traditus sit, antequam pretium solvat, in pendenti est, cui proprietatem adquisient, et cum ex peculio, quod ad fructuanum pertinet, solvitur, mtelligitur fructuarn homo fuisse; cum vero ex eo peculio, cjuod propnetanum segmtur, solvent propnetam ex postfacto fuisse videtur); L. 86, 2 D. de leg. 30 Julianus.

8 Таков случай, когда зачатый призывается к наследству; сначала объективно не известно и зависит от рождения того, кто должен родиться (nasciturus), стал ли в момент смерти наследодателя наследником он, или подназначенное лицо (см. также Tuhr, II, 1, S. 25, подобным же образом при альтернативном обязательстве первоначально неиз вестно, которое из различных действии составляет предмет долга; произведенный выбор должен выяснить, к какому действию был обязан должник с самого начала).

tung, S 6 ff , Bekker, System 2, S 309, Bernhoft, Fiktionen, 1907, Tuhr, II, 1, S 24 ко-

торый все же признает отдельные случаи обратного действия, в которых нельзя обойтись без признания, в течение состояния неопределенности (Sdmebezustand), невыясненного альтернативного правового положения, получившего впоследствии свое разрешение посредством фаьта, имеющего обратное действие Однако правовое состояние, ьоторое подлежит прекращению так, как будто бы оно вообще никогда не существовало, именно поэтому и носит временный характер Кроме того, эта конструкция не только менее совершенна, так как она прибегает к помощи фикции, но она к том} же может привести к ошибочным заключениям.

наследником (§1959). Если подлежащее зачету, пока еще существующее требование обосновывает определенную подсудность (ZPO, §23), то она не отменяется от того, что обязательство погашено в результате зачета, обладающего обратной силой10.

IV. Права ожидания. Мы уже ознакомились с правами приоб ретения как правами самостоятельными (см. выше, § 66). Однако часто они составляют подготовительную ступень к праву, которое развивается из ндх путем присоединения определенных предпо сылок, без необходимости каких-либо дополнительных действий по приобретению; практически подобные права приобретения рассматриваются (например, в отношении возможности перехода по наследству или отчуждения) уже как субъективные права п. Для обозначения права приобретения этого рода можно рекомен довать термин «права ожидания» или короче — «ожидание».

Признаки права приобретения и состояния неопределенности (Pendenz) совпадают в праве ожидания, находящемся в состоянии неопределенности, т. е. в праве приобретать право (без особых действий для его приобретения) при наступлении еще не известного в то время обстоятельства. Сюда относится случай условного правомочия (см. ниже, § 185), — следовательно, например, право получателя, вытекающее из передачи с отлагательным условием, и право лица отчуждающего — из передачи с отменительным условием.

V. Наконец, иногда случается, что волеизъявление, правовое действие которого зависит еще от других предпосылок, вначале еще не создает субъективного права и не порождает, в частности, права, находящегося в состоянии неопределенности, или права ожидания, но уже приобрело прочное, независимо от того, про должает ли существовать воля, содержание, так что при после дующем присоединении прочих предпосылок правовые послед ствия действуют даже в том случае, если за истекший промежуток времени изъявившее волю лицо умерло, или стало недееспособным, или потеряло право, которым оно распорядилось путем волеизъяв ления.

Состояние, существующее в промежуточное время, можно обозначить как простую связанность лица илп вещи.

« На этой точке зрения правильно стоiraRGE, 58, S 258, см ,далее,Тийг-,П, 1,5 2о Далее, фактическое состояние, конечно, не подлежит отмене, имеющей обратную cuiv Итак, последствия фактического состояния не устраняются имеющей обратную силу отменой сопровождающего его правового состояния Тот, кто путем подлежащей оспариванию передачи достиг владения вещью, все /ке стал владельцем, и тот, кто приобретает по его воле вещь, даже в случае, если самая передача будет впоследствии оспорена и, ледовательно, ввиду обратной силы оспаривания будут отменены и ее правовые последствия, тем не менее приобрел (вещь) по воле владельца, а не самовольно

11 В качестве правомочия на приобретение следует рассматривать например, право на получение собственности на основании передачи собственностп, связанной со сроками точно так же и право на возврат, вытекающее из связанной с отменительным сроком пере дачи вещи

ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАЕТОРОВ К РАЗДЕЛУ III*

Настоящий раздел в курсе Эннекцеруса, посвященный учению о лицах (субъектах права) физических и юридических, представляет интерес богатством собранного в нем конкретного материала: законодательства (и его истории), судебной практики, изложением теорий различных буржуазных авторов. Но теоретические положения, выдвигаемые самим Эннекцерусом, его критика теоретических высказываний других буржуазных авторов, а также даваемая им трактовка законодательного материала в свою очередь является типичной буржуазной концепцией, пытающейся скрыть действительную реакционную сущность буржуазного законодательства. Как и во всей общей части курса (см. предисловие), так и в разделе о лицах (субъектах права), Эннекцерус чужд классового понимания разбираемых им институтов. Его отправные позиции идеалистические, скрывающие реакционный характер буржуазного законодательства и судебной практики в вопросах регламентирования правоспособности и/дееспособности физических

июридических лиц.

Сточки зрения Эннекцеруса, «всеобщая свобода и правоспо-

собность всех людей являются этической необходимостью)). По словам автора, этими моральными соображениями объясняется то, что современное право не, признает не только рабства, но и крепостничества. Он лицемерно утверждает, что в настоящее время устранено неравенство в правоспособности и правоспособность людей является одинаковой. Но сам же Эннекцерус вынужден признать, что замужняя женщина по германскому законодательству подчинена воле мужа, она носит фамилию мужа, следует местожительству мужа, мужу принадлежит право управления внесенным имуществом жены, муж может прекратить договор личного найма, заключенный женой, и др. (§ 82); что даже вероисповедание влияет на правоспособность в некоторых отношениях семейного права (§ 1779, 1801 Г. У.).

Если, с одной стороны, Эннекцерус и не утверждает, подобно большинству буржуазных теоретиков, что правоспособность (способность быть субъектом права) является прирожденным свой-

* ( оставлены проф. Д. М. Геньиным п проф И Б. Новицким,

ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ III

С

ством человека, а связывает понятие правоспособности с существующим правопорядком, то, с другой стороны, он отрывает правоспособность от классового анализа соответствующей общественной формалин и выводит свое положение о равной правоспособности из «этической необходимости».

Автор не вскрывает, что то равенство правоспособности, о котором он говорит, является формальным равенством, скрывающим экономическое неравенство капиталистов и трудящихся, опосредствующим жесточайшую эксплоатапию. Победившая буржуазия отменила характерные для феодализма сословные привилегии и ограничения и провозгласила свободу и равенство, исходя не и» «этической необходимости», как это думает Эннекцерус, а из эгоистических классовых интересов.

Автор совершенно не затрагивает вопроса о реальной гарантии правоспособности гражданина в условиях капиталистического общества, о возможности реального превращения абстрактной формальной правоспособности в конкретные субъективные права. Если бы он решился подойти к этому вопросу, то ему пришлось бы вскрыть лишь формальное значение равенства всех граждан в правоспособности и вопиющее неравенство в их субъективных гражданских правах.

Эннекцерус писал свой курс уже в эпоху империализма, в эпоху борьбы монополий за колониальные рынки и безудержной эксплоатации колониальных народов, в эпоху используемых империализмом различных «расистских» течений, в эпоху варварских проявлений преступления геноцида. Утверждение Эннекцеруса о полном равенстве правоспособности звучит явно лицемерно.

Как весь курс, так и раздел, посвященный лицам, в значительной степени представляет детальную формально-догматиче- скую трактовку соответствующих правовых институтов. При изложении того или другого института Эннекцерус, как правило, исходит только из самой нормы, не пытаясь вскрыть ее социальное содержание и направленность. В тех немногих случаях, когда он отступает от этого, его объяснения исходят, как бдло указано выше, из идеалистических концепций и направлены на сокрытие классового содержания правовых норм. Примером такого фор- мально-догматического изложения законодательства являются главы, посвященные праву на имя, гражданской чести и др. (§ 87, 93). Охрана личных неимущественных прав (право на имя, на честь и т. п.) в буржуазном гражданском праве теснейшим образом связана с охраной предпринимательских интересов, охраной фирмы предприятия, его промышленной и торговой «репутации». Говоря о гражданско-правовой охране чести Эннекцерус ссылается на § 824 Германского гражданского уложения, предусматривающий имущественную ответственность за сознательное распространение ложных сведений о кредитоспособности промышленного-

или торгового предприятия. В буржуазном праве имя, честь — все оценивается на деньги. Буржуазия «превратила личное достоинство человека в меновую стоимость и поставила на место бесчисленных пожалованных и благоприобретенных свобод одну бессовестную свободу торговли» *. Идя по этому пути, Германское гражданское уложение (§ 253) предусматривает денежное возмещение «морального ущерба».

Подходя к указанным вопросам с формально-догматических позиций, Эннекцерус не вскрывает их социальной сущности.

В разделе о юридических лицах Эннекцерус указывает, что понятие юридического лица теснейшим образом связано с понятием субъективного права. Но, исходя из идеалистического понимания субъективного права, он не дает правильного выяс - нения сущности юридического лица. Автор не ставит категорию юридических лиц в связь с общественными отношениями. Происхождение юридического лица он объясняет одним лишь фактом существования интересов и целей, общих для более или менее значительного числа людей, не увязывая развитие законодательства и различных теорий юридического лица с различными соци- ально-экономическими формациями и интересами господствующих в них классов. В частности, автор не показывает, что в современном «му буржуазном обществе юридические лица получили широкое применение как правовая форма выражения капиталистического строя, не вскрывает их роль как средства аккумуляции капитала, как способа монополистических организаций ограничить имущественную ответственность по создаваемым ими предприятиям.

Эннекцерус в вопросе о юридических лицах придерживается теории персонификации (олицетворения) целей. Юридическое лицо, по Эннекцерусу, — это организация, признаваемая не только субъектом права (Rechtssubjekt), но и субъектом воли (Willenssubjekt). Но самое понятие во'ли и субъекта он дает в отрыве от пх классового содержания. По существу, теория Эннекцеруса о юридическом лице, как и другие буржуазные теории юридического лица, критикуемые Эннекцерусом (теория фикции, органическая и др.), исходят из противопоставления юридического лица как субъекта права физическому лицу, человеку, являю - щемуся естественным носителем субъективных прав. Эннекцерус, как и другие буржуазные исследователи вопроса о юридическом лице, не может уяснить, что свойство субъекта права есть общественное свойство, определяемое общественными отношениями классового общества и с этой точки зрения и человек, и юридическое лицо как субъект права одинаково являются общественной реальностью.

*К Маркс и Ф Энгельс, Манифест Коммуннстпчесьои партии Избранные произведения в двух томах, т I , М , 1948, стр 41

Раздел II!

СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

Holder, Naturhche und junstische Personen, 1905, Fischer Subjekt und Vermogen (Rosenthalsfpstschnft, 1923), Pagel, Burg \ , 42, S 227 ff , Husseri, Rechtssubjektund Rechtsperson Ziv A , 127, S 129, Schonfeld, Rechtsperson und Recbtsgut в Reichsgenchtpraxis II, S 191 Я , Швейцария Egger, I, Erl zu Art , 11 ff , Франция Plamol-Ripert, v I, N6 sun

о франц и англ доктрине см Husseri, 3f cit Дальнейшая лптерат} pa — см §96

\ ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ЛИЦАХ. ПРАВОСПОСОБНОСТЬ

§ 76. Определение понятия правоспособности.

I. Понятие права (субъективного) как исходящей от правопорядка, служащей удовлетворению человеческих интересов власти (§ 65) предполагает наличие субъекта, наделенного этой властью, субъекта права или, что на юридическом языке равнозначно, лица (§ 68). Однако правосубъектность, признание в качестве лица (Регsonlichkeit) не является правом (субъективным), а представляет собой правовое свойство, правовую предпосылку всех прав и обязанностей (§ 71, I); свойство личности равнозначно правоспособности Ч

Правоспособность не следует смешивать с дееспособностью (т. е. способностью к совершению сделок) и вменяемостью—деликтоспособностью (§ 129)га т. е способностью актами своей воли вызывать правовые последствия. Правоспособность и дееспособность ле всегда даже совпадают Дети, не достигшие семилетнего возраста, и душевнобольные недееспособны, по правоспособны 1б.

Рабы по римскому праву были неправоспособны, но дееспособны.

1 На этой ,ке точке зрения стоит Tuhr, I, S 378, Anm 28 и § 7, II Ia В швейцарском ZGB правоспособность (ст 11) и дееспособность (ст 12)яснопро-тивопоставляются Во французском праве capacite, в англипеьом праве capacity for performing legal acts

означают дееспособность

'<> В противоположность этому, до сих пор всеми разделявшемся, мнению Holder (op cit, S 117 ff ) объявляет недееспособных таьже и неправоспособными (близоь к нему также Binder, Problem der juristischen Personlichkeit, 1907, S 62 ff ) По мнению Гельдера,

в тех случаях, когда управление имуществом принадлежит не его номинальному субъекту а другому лиду, тот человек, которому приписывается имущество не является субъектом сопряженной с этим имуществом правовой власти скорее, эта власть как должностная функция принадлежит представителю (стр 120) Право недееспособных заменяется публичным, должностным, осуществляемым в интересах представляемого правом представителя (стр 124) Таким образом, веши недееспособного являются (с этои точкпзренпя) объектом не частного, а публичного господства, кредитором в полном смысле атогослова не является ни недееспособный, ни его представитель, дол/ышьом /ке является представитель, однако лишь в пределах тех средств, которыми он в силу своего должностного положения мо*ет распоряжаться (стр 12а) Поскольку тем самым отрицается возможность наличия прав у недееспособного, упускается из видт то обстоятельство, что правомочие, как и вообще всяьое правоотношение, базируется толььо на представлениях и воле общества, последнее ше свободно может лшелить право ьаь прпнадле ьащее недееспособ-

J

284ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

II.Правоспособны (т. е. являются лицами) люди и, кроме того, определенные, служащие известным целям, организации

(государство, церковь, община, некоторые союзы, учреждения и т. д.), которые ыы противопоставляем людям как физическим лицам (naturlichen Personen) под наименованием юридических лиц 2, хотя, само собою разумеется, и правоспособность людей основана на правопорядке 3.

III. В соответствии с сознанием культурных народов совре менности, правоспособность людей предполагается в Г. У. как сама собой разумеющаяся, и поэтому Г. У. об этом особо не упоми нает за, так как наиболее устойчивы те основные положения, кото рые не нуждаются во внешнем их подтверждении. Всеобщая свобода и правоспособность всех людей являются морально на столько необходимыми, что даже чужое право, поскольку его при менение в Германии стало бы в противоречие с этим принципом, не может получить применения (ст. 30 Вводного закона к Г. У; см. § 62, I) 4„ Вследствие этого не признаются также отношения крепостнические и отношения личной зависимости (Horigkeitsverhaltnisse), которые хотя и не исключают полностью правоспо собность, но ограничивают ее.

Так же недопустимы и недействительны добровольный отказ

ному, осуществляемое за него его представителем, и в действительности так именно право недееспособного и мыслится (см. § 65, 1, 5). Своеобразная точка зрения Гёльдера логически возможна, но противоречит § 1 Г. У. («Правоспособность человека возникает с момента рождения»), а равным образом и правилам о представительстве (см., напр.,§ 164) и опеке, как и множеству других норм Г. У. и всех других известных законодательств

(см. также: Oertmann, Vorbem. zu Abschn., I, и Plank-Knoke, Vorbem. zu Abschn. Tit. 1). Если в действительности следовать этой точке зрения, то это привело бы к трудностям, которые невозможно предвидеть, как в случаях ограниченной и частичной способности к совершению сделок (§ 112, 113), так и в случаях отсутствия представителя; не в меньшей степени эти трудности имели бы место и при возникновении и при окончании правомочии по представительству; эти'трудности нельзя устранить простым указанием (стр. 126) на то, что в последнем случае должностное правомочие представителя превращается в частное правомочие представляемого.

2 Personnes morales (personnes civiles); juristic person, legal person, corporation.

3. Это противопоставление должно лишь означать, что лица первого, но не второго, рода одновременно представляют собон естественный человеческий организм (лицо в естественном, а не только в правовом смысле).

3aL Если только не усматривать такого рода упоминания в § 1, который говорит о возникновении правоспособности человека. См. Oertman, I, S. 1. Характерна ст. 4. Гражд. Кодекса РСФСР: «в целях развития производительных сил страны, РСФСР предоставляет гражданскую правоспособность».

* Поскольку, в силу Закона о консульской подсудности (Konsulargerichtsbarkeits Gr, § 1 и 3) и Закона о находящихся под протекторатом странах (Schut?gebiets От, § 3, 4), германские имперские законы распространялись лишь на живущих и пребывающих в этих странах германских граждан и на туземных жителей (Scnutzgenossen), к которым рабы не относятся, то рабство в странах, находящихся под протекторатом Германии (к сожалению) было еще возможно (см. распоряжение губернатора Восточной Африки 1 сентября 1896 г., касающееся свободной купли-продажи рабов). Впрочем торговля рабами была в силу закона 25 июля 1895 г. воспрещена и стала наказуема. В настоящее время эти правила вследствие утери Германией колонии потеряли свое значение.

человека -от правоспособности (или дееспособности) либо добровольное ее ограничение 4а.

При правильном и последовательном применении этого основного положения следует, в частности, признать отпавшими те значительные ограничения в правоспособности, которые до вступления в действие Г. У. имели место в силу монашеского обета (§ 90).

IV. В принципе правоспособность людей одинакова (так прямо^ предусматривает ст. 11 Швейцарского гражданского уложения). Впрочем, по более раннему германскому праву существовали значительные различия, в частности между мужчиной и женщи ной, между коренными жителями и иностранцами 4б, между хри стианами и евреями, а равно между отдельными лицами в зависи мости от их происхождения (Geburtsstand) шш профессии (Berufsstand). Но эти различия в настоящее время в принципе устранены

(подробнее—см. § 82, 88. 90) *в. —' V. Вопрос о правоспособности юридических лиц будет рас

смотрен в учении о юридических лицах.

Глава I. ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

I. ПРАВОСПОСОБНОСТЬ

1 § 77.

Начало и конец правоспособности

Hachenburg, Vortrage, 2 Aufl., S. 329 И.; Bagel, Gruchot, 52, S. 193 ff.; Schreuer в Festg. t. Bergbohm, 1919, S. 242; Braun, Rechtlicne Stellung der Leibesfrucht, 1922. Швей-

цария: Egger, I, Sri. zu Art. 31. Австрия: Ehrenzweig, I, J63. Франция: Plamol-Ripert, I,

N10 suiv. Англия. Jenks, § 1.

I.«Правоспособность человека возникает» (как и по обще германскому праву) «с окончанием рождения» (§ 1). Поэтому ребе нок во чреве матери еще не является лицом. Если ребенок не ро дился живым !, то он никогда не был субъектом права.

II. Однако, на случай рождения ребенка, уже во время беременности его матери13 принимаются меры к охранению его интересов.

<а То же прямо указано в ст. 27 Sclrw. ZGB.

'« Установление исключении для иностранцев мыслимо на основе начала взаим-

ности (Vergeltungsrecht, ст. 31). См. § 62, II.

48 Поскольку существуют ограничения, касающиеся обладания пли приобретения отдельных прав (Art. 87, 88 EG), представляется возможным говорить о частичной правоспособности пли же противопоставлять общей правоспособности особую правоспособность, касающуюся определенных видов прав. На этой точке зрения стоит Tuhr, I, S. 378. См.

также Niemeyer, J. Рг. Е, S. 117.

1 Презумпции в пользу рождения живым, как это имеет место в § 23 ABGB, Г. У.

•не знает.

1» По вопросу об охране зародыша см. в остальном § 218 St. GB; § 485, Abs. 2, Str PO.

N i. В этом отношении общегерманское право устанавливает правило: «nasciturus pro jam nato habetur, quo ties de commodis ejus quaerifrur» (зародыш приравнивается к уже родившемуся ребенку, поскольку вопрос стоит об его выгодах) 1б. Однако это только означает, что приобретение прав и иных правовых преимуществ зачатым, но еще не родившимся ребенком, на случай рождения его живым, должно признаваться тэк же, как если бы ко времени приобретения этих прав и преимуществ он уже был субъектом права. '

2. Г. У. отказалось от установления какого-либо общего правила. Оно ограничивается лишь следующими отдельными постановлениями, определяющими правовое положение зачатого ребенка:

а) зачатый ребенок2 признается уже родившимся до откры тия наследства при рассмотрении вопросов об очередности насле дования, § 1923, абз. 2 (см. также § 2043, абз. 2), о наследовании в порядке подназначения (субституции), § 2108, и о приобретении отказа (легата), § 2178 (§ 2176). Однако эта фикция применима лишь в том случае, когда зачатый ребенок впоследствии будет рожден живым, и должна исключать лишь те невыгодные послед ствия, которые могли бы быть выведены из обстоятельства, что данный ребенок в момент открытия наследства не был еще субъ ектом права За (см., кроме того, также и § 1963, 2141).

б) Зачатому ребенку для охраны его будущих прав назначает ся в случаях необходимости попечитель (§ 1912), и уже до рожде ния ребенка может быть в порядке предварительного обеспечения (einstweilige Verfugung) установлено содержание внебрачного ребенка (§ 1716).

'б L. 231 D. de verb, sign 50, 16; L. 26 D. de statu bom. 1, 5; CM. L. 7 pr. D. de reb. dub. 34, 5; L. 3 D. si pars her. pet. 5, 4; L. 7, § 1, D. de senat. 1, 9; L. 20 pr. de tut. et cur. 26, 5. См. также ALR I, 1, 12, § 22 ABGB; Sachs BGB, § 32; С. с Art. 725, 312, Art. 31, Schw Z&B: «До рождения ребенок считается правоспособным при условии, что он родится живым».

2 По вопросу об установлении зачатия см. Staudmger, Herzfelder, § 1923, 6.

2з Постановление § 1923, абз. 2, вызвало сомнения. Оно гласит. «Кто к мбменту открытия наследства еще не находился в живых, но был уже зачат, признается родившимся до открытия наследства». Правильно, что это постановление выступает в форме фикции, однако эта фикция нисколько не вынуждает нас, подобно тому как и римская фикция о nasciturus'е, применять ее без какой-либо оценки каждого отдельного случая. Как там, так и здесь решающее значение должно придаваться действительному содержанию, которое законодатель хотел вложить в это постановление, а не форме его изложения. То же самое следует признать и в отношении § 2176, 2178, которые, взятые в их взаимосвязи, приводят к выводу, что для лица, зачатого к моменту открытия наследства, на еще не родившегося, право на получение отказа должно возникать уже при открытиинаследства. Таким образом, из этих постановлений никак нельзя сделать того вывода, что плод во чреве матери, хотя бы рождение его не имело места, приобретает наследство' или завещательный отказ; равным образом, если даже и будет иметь место факт рождения, это не означает установления более ранней даты рождения, что могло бы иметь значение в случаях наследования ренты для требования выплаты этой ренты за время беременности.

в) Если отец зачатого ребенка или другое лицо, обязанное по закону содержать его, убиты, то для зачатого ребенка возникает право требовать содержание с виновного (§ 884, абз. 2; см. такжеHaftpfl. G, § 3 и -Art. 42 EG).

3.Поскольку эти отдельные постановления, применение кото рых по аналогии, конечно, не исключено 3, должны быть приняты

всоображение, необходимо признать, что еще-не родившийся ребе нок в случае, если он позднее будет рожден, уже до этого должен

рассматриваться как субъект права; иными словами, окна случай его рождения уже наделен ограниченной правоспособностью 4.

4.Подназначение наследника (субституция) и отказ (но не первое на

значенце наследника) могут быть установлены и в пользу таких лиц, которые ко времени открытия наследства не были даже еще зачаты (§ 2101, 2162, абз.2); далее, к подназначенному наследнику (субституту), который еще не зачатг может быть назначен попечитель (§ 1913), и возможен договор в пользу еще не зачатого (§ 331)5. Во всех этих случаях надлежит, однако, временно при знать лишь наличие правовой связанности в целях ожидаемого в будущем субъекта права, которая только в том случае превращается в субъективноеправо, если впоследствии возникнет субъект права. Это же в равной сте пени относится и к «правам», которые приобретает попечитель для обеспече ния будущих прав зачатого ребенка 6.

3 Например, следует признать бесспорным, что могут иметь место дарения в пользу зачатого ребенка, на случай его рождения, путем заключения договора с назначенным! для охраны его интересов попечителем. Другого мнения Henle, I, S 392.

* Признание ограниченной и условной правоспособности не опровергается § 1, так иак предписание этого параграфа утеряло свое значение именно в силу приведенных в пп. 2, а—с, специальных постановлений, поскольку рассматриваются приведенные в них отдельные вопросы Значительно менее удовлетворительными следует считать другие точки зрения. Мнение, что до рождения место насцитуруса занимает юридическое лицо, стоит в противоречии не только с§1,ноис§1923и остальными приведенными в п. 2а постановлениями и не соответствует тому, что во всех этих отношениях речь идет только об отдельных постановлениях. (Изложенной здесь точки зрения придерживается и Tuhr, I, S. 361, Anm. 6), Признание условных прав насцитуруса (если он одновременно не будет в изложенном выше порядке рассматриваться как субъект права) в равной мере не может счита ться достаточным, так как условные права не в меньшей степени предполагают наличие субъекта права, чем права безусловные. Распространенное признание «права ожидания» (Anwartschaft) также не помогает разрешению вопроса, так как такое право, если его понимать, как субъективное право, предполагает правоспособность насцитуруса, в противном же случае оно не может объяснить упомянутых постановлений. Еще более сомнительной; представляется конструкция бессубъектных прав (об этом см. § 68, прим. 8), Tuhr, I, S. 381, признает «неопределенность субъекта» до момента рождения, но не бессубъектное право; Henle (I, S, 391) говорит «о правоспособности ш pendente» (schwebende Rechtsfahigkeit).

5 Также и BWE, 65, S. 277 (Г.; OLGE, 10, S. 72; KGE 29, S 156 If.

6 Имперский суд (V) неоднократно высказывался в том смысле, что ипотека, приоб ретенная попечителем для еще не зачатого потомства определенного лица, может быть занесена в поземельную книгу: RGB, 61, S. 355; 65, S. 277 II. Чтобы обосновать воз можность такого занесения, имперский суд исходит из признания временного наличия - юридического лица. Ввиду того, однако, что правовая связанность возможна и в других случаях без наличия субъекта права (следует упомянуть, например, 0 еервитутах, при надлежащих брошенному земельному участку), то мне представляется, что не требуется такого во всяком случае довольно искусственного признания юридической личности. Ведь существуют отдельные отношения, для которых конструкция субъективных прав,

III. Когда рождение должно считаться оконченным, Г. У. не устанавли вает. Необходимо, как и по общегерманскому праву (L 3 С de posth. 6, 29), признать, что рождение может считаться оконченным, когда ребенок полно стью отделился от тела матери, для чего не требуется, чтобы была перере зана пуповина '. Поскольку медицинская наука придает решающее значение возникновению дыхательного процесса (легочная проба), необходимо, с точки зрения нрава, чтобы ребенок дышал после полного отделения от тела матери. Недостаточно, если ребенок до полного отделения от матери был живым, а затем «во время родов» умер

IV. По общегерманскому праву, по мнению некоторых юристов, требуется жизнеспособность'а, по мнению других — во всяком случае наличие необ ходимой зрелости плода (Вехтер, Цительман, Генле). Г. У. правильно отка залось от этого требования ввиду трудности доказывания этих моментов (Mot. I, S. 28). Г. У. также не устанавливает более, как необходимого, усло вия, чтобы ребенок имел человеческий облик, не был monstrum или prodxgium. Г. У исходит, как это видно также из Мотвов, из правильной мысли о том,

что не внешний вид, а происхождение решает вопрос о человеческой при роде8.

V. Правоспособность человека оканчивается с его смертью. Вопрос о переходе его прав и обязанностей, поскольку они не прекращаются, разрешается наследственным правом.

1.Мертвый не может уже приобретать прав, за исключением того случая, когда приобретение права наступает в момент смерти8а.

Однако наследником (отказопринимателем) может сделаться только тот, кто пережил наследодателя 8б.

2.Путем распоряжения на случай смерти человек может уста

новить весьма далеко идущую регламентацию правового состоя ния и после своей смерти.

3. О судьбе трупа изложено ниже (§ 114, II, 1).

.несомненно, вполне приемлемая для огромного большинства случаев, непригодна и, следовательно, может быть принята лишь закрепленность (Bestimmtseiu) имущества для определенных целей, но применение по аналогии норм о субъективных правах не исклю-

чено (см § 65, III и § 96, см также KEG, 29, S 153 tf )

7Иначе—по уголовному праву, где убийством ребенка, т е убийством человека, считается и тот случай, когда ребенок убит во время родов (STG-B, § 217)

?а Ст 725 Сс требует для способности быть наследником наличие жизнеспособности (viabilite), которая, однако, предполагается, если не будет доказано противное, также

вобщем PlanioZ-Bipert I, N 10, Испания — _24 часа жизни после отделения от матери п iigura humana (ст 29 ел), Италия — см. ст i24 Кодекса.

s Hellmann, S 3, полагает если бы существовали monstra, то они ведь, согласно

§I Г. У , были бы неправоспособны, так как этот параграф устанавливает правоспособ - ность лишь «человека» Это сверхточное (uberscharfe) толкование не соответствует, по моему мнению, намерению законодателя G Kohn «Monstra и гермафродиты живут лишь в царстве мифов» См по этому вопросу также Henle, I, S 389, 390, Oertmann, I, § 1,

Bern , 2

«a Так, например, в случае договора личного страхования (заключенногоне в пользу третьего лица) Но, между прочим, ожидаемое право на преемство (Anwartsehalt) может перейти по наследству таким образом, что право возникает в лице наследника См. ташье

5 844.

86См Кгрр, Bd V, § 44, Tuhr, I, S. 382

§ 78. Доказательства. Презумпции. I. Факт рождения или смерти лица нуждается, как и любой другой факт, в доказательствах 1.- Однако доказывание факта рождения, смерти, далее, брака и иных, относящихся к личному состоянию лица, событий весьма облегчено реестром для записи актов гражданского состояния, который функционирует на основании Закона о личном состоянии (Регsonenstandgesetz) 6 февраля 1875 г. (изменен,. Вводным законом, ст. 46, и законом 11 июня 1920г.), ведется должностными лицами (коммунальными чиновниками) и заменил собою церковные книги. Реестры личного состояния, которые ведутся в установленном порядке, и в установленном же порядке составленные выписки из таких реестров являются доказательством не только того, что занесенные в них заявления действительно были сделаны, но представляют собой полное доказательство самих занесенных в них фактов, поскольку реестры предназначены удостоверять эти факты1а. Однако не исключено доказывание противного. На* сколько нарушение установленного порядка ведения реестра уничтожает или ослабляет доказательную силу записи в реестре, решает судейское усмотрение (§ 15 Закона о личном состоянии).

\. Ведутся три реестра16: реестр рождений, реестр браков и реестр смертей, в которые заносятся под текущими номерами рождения, браки и случаи смерти с необходимыми уточняющими данными (Закон о личном состоянии, § 13, 22, 54, 59). Некоторые другие данные, напримеротносительно узаконения детей, усыновления, признания недействительным брака, развода, прекращения общности имущества супругов, отмечаются на полях соответствующих записей-о рождении или браке (§ 26, 55).

2. Обязаны делать заявления о рождении и о смерти в пределах установленных сроков определенные лица (так, при рождениях отец, акушерка, врач, при известных обстоятельствах—мать) (§ 17 ел., § 56 ел.).

П. То обстоятельство, что один ребенок родился раньше другого, также должно быть доказано тем лицом, кто этим обстоятельством хочет обосновать свои права.

При рождении близнецов доказательство этого при некоторых обстоятельствах не представляется возможным; однако для этого случая Г. У. не

1 Доказывание предположения (Indizienbeweis), как это имеет место в ст 34 Schw Z&B и по английскому правовому воззрению в отношении смерти, по германскому праву не существует. По английскому праву (см. Jenks, § 12, 13), которое не знает объявления умершим, в остальном действует презумпция смерти при семилетнем безвестном отсут - ствии.

1а Таким образом, запись в реестре доказывает, например, что у сельского хозяина А. и его жены Каролины, живущих в X., 10 ноября 1923 г. утром в 9 часов родился в X ребенок мужского пола и что этому ребенку было дано имя Карл -Август.

!б Также и во Франции, где actes de 1'etat civil (акты гражданского состояния) подробно регламентированы в Сс , ст ст 31—101, Plamol-Ripert, I, § 174 Я ; Швейцария, ст.ст. 33, 39 ел., Голландия, ст. 13 ел , Италия, ст 350 ел , Англия, Stephen, pp. 650 tt.

19 Л. Эннекцерус

выдвигает никакого особого правила. При рассмотрении этого вопроса с правовой точки зрения необходимо различать три случая:

а) если дело касается, как это бывает в большинстве случаев, для кото рых этот вопрос имеет значеняе, семейного фидеикомисса или других отне сенных к законам земель (Landesgesetze) правовых институтов, то вопрос решается по закону земли, в большинстве случаев жребием2.

б) завещательное распоряжение должно выполняться с применением § 2073, как сделанное в пользу обоих совместно.

в) в остальных, весьма редких, случаях решает факт владения, так как ни одна из сторон не сможет обосновать своего требования 3. Для того чтобы по возможности избегать таких случаев, § 22 Закона о личном состоянии предписывает, что запись о рождении каждого ребенка должна быть про изведена особо и с такой точностью, чтобы из этих записей можно было усмот реть последовательность во времени отдельных рождений.

III. «Если несколько лиц погибло при одной общей для них опасности За, то предполагается, что они умерли одновременно»

(§ 20)*.

1. Опасность для жизни является общей тогда, когда вытекает из одного и того же основного события (извержение вулкана, горный обвал, корабле крушение, пожар), хотя бы это событие воздействовало различно на отдель ных лиц (одно лицо при извержении вулкана сгорело, другое задохлось, третье было убито камнями) или лица различными способами пытались избежать опасности (сели в различные, но впоследствии затонувшие лодки)5.

2. Если предполагается смерть нескольких лиц, находившихся в усло виях общей опасности, вследствие объявления их умершими как безвестно отсутствующих (§ 80), то они согласно § 20 считаются умершими одновремен но6; это необходимо признать в соответствии с целью закона и тогда, когда для отдельных лиц предполагаемое время смертива было бы установлено е

2Lems, Familienfideibominiss, S. 366 ff

'Однако, где дело касается правомочий, вытекающих из учредительского акта, необходимо исходить из дели учредительского акта и содержания правомочия и решить,, не соответствует ли более воле учредителя разделение правомочий или решение путем

жребия, чем наступающее в противном случае парализование правомочия.

з* По буквальному смыслу, такое предположение относится лишь к гибели при общей опасности, т. е. вследствие внешнего воздействия, не вызванного совместно погибшими. Однако путем аналогии необходимо применять § 20 и к случаям, когда наступления опасности желали лица, которым она грозила («gewollte Gefahren») (убийство + самоубийство, двойное самоубийство). См. Breme, Recht, 1922, S. 106; на инойточке зрения —

Schroder, Vertrage zum BGB (1909, S. 15; Bayr, CLG Recht, 1923, Ju 472).

* В ст. 32, II Scnw. ZGB и § 25 ABGB, вопрос о доказывании в случае утверждения, что данное лицо пережило другое, разрешен проще. Нельзя все же приведенную выше презумпцию применять схематически. Если, например, два супруга взаимно назначили друг друга наследниками и установили, что наследником пережившего супруга будет являться X, то, естественно, в соответствии с действительной волей обоих завещателей, X, в случае гибели обоих супругов при кораблекрушении, получает наследство после обоих супругов; нельзя в этом случае прийти к выводу, что X не получает ни одного изобоих наследств, так как ведь никто из супругов не пережил другого.

5 См.однако Holder, zu § 20, как изложено выше, Planck и Oertmann, zu § 20, Bochel,

Ziv. A., 93, S. 478 ff ; Kluhhohn, Zlv., 107, S. 367 ff.

8 См., однако, Эртман, как изложено выше, Planch, Bockel, S. 486 ff ; Hedemann^

Die Vermutung, S. 329 ff.

ea Только о нем и идет речь, а не о «действительно доказанном» («erwlesene ander-

•vreite WirMichkeit»), как это полагает Эртман, § 20 (в конце). Если время смерти с достоверностью установлено, § 20 не применяется. См. ниже, § 80, прим. 2.

3. Презумпция теряет свою силу путем представления встречного доказательства того, что одно лицо умерло раньше, чем другое. Простая вероятность этого не принимается во внимание.

4, По общегерманскому праву действовала такая же презумпция, но с одним исключением: если родители или дед ж бабка погибли совместно с детьми при общей опасности, то считалось, что несовершеннолетний ребенок умер раньше своих восходящих родственников, а совершеннолетний — позже своих восходящих родственников (L 9, § 1, 4, L 22, 23D. de reb. dub. 34,5.) Эю исключение в Г. У. отпало. По английскому праву действует презумпция, что старшее по возрасту лицо умерло ранее более молодого лица (Law of pro-, perty, 1925, p. 184).

IV. В остальном действуют веские презумпции, касающиеся смерти и длительности жизни s без вести пропавших; см. § 79—81.

3

ОБЪЯВЛЕНИЕ УМЕРШЕГО В СВЯЗИ С БЕЗВЕСТНЫМ ОТСУТСТВИЕМ

Bruns, Die Verschollenheit, в Bekker u. Muthers Jahrb., I, S. 90 ff.; Dernburg, PrR, I, § 40 ff.; Forster-Eccius, I, § 19 ; Gierke, I, § 42, III, Riesenfeld, Verschollenneit und Todesertlarung, 1891; Hachenburg, S. 336 ff., Lehmann в Hirtns Annalen, 34, S 18 It.; 121 ff , 223 ff.; Herbert Meyer, Der Recntsschem des Todes в Festg f. Bne, 1912; if. Wolff, Festg. f. Bergiohm, S. 116 ff.; Balog, Verschollenneit und TodeserJdarung, 1909, Partsch, Kommpntar zur Bundesratsbeianntmacnung vom 18 April 1916; Knegsversebollenheit des WeltKnegs, 1917; Sitter, Verscliollenheit und Leibensversischerung, Z. f. Vers. Wiss., 26.

§ 79. Предположения и порядок производства. I. Строго говоря,

доказательство смерти невозможно в отношении лиц, пропавших без вести, т. е. лиц, о которых в течение значительного времени не имеется никаких сведений. Поэтому, исходя из псалма 90, стих 10 г, путем преобразования и слияния итальянского

7 См., однако, Tuhr, S. 391, Планк, Штаудингер, Варнейер, к § 20, Генле, стр. 393; как изложено выше — Гельдер и Бекель. Решающим в пользу изложенного в тексте является, с одной стороны, то, что § 20 содержит в себе специальные постановления по вопросу о последовательности смерти совместно умерших, которое предшествует общему постановлению о времени смерти безвестно отсутствующих (§ 18); с другой стороны, это дает более соответствующие результаты Вели два двоюродных брата, из Гамбурга и из Берлина, из которых каждый назначил другого своим наследником, находились на потонувшем в ночь с 1 на 2 ноября корабле и с тех пор пропали без вести, а затем Гамбургский суд для одного установил день смерти I ноября, Берлинский же суд для другого — 2 ноября, то было бы крайне странно признать — и это прямо противоречило бы основной, заложенной в § 20 вполне разумной мысли, — что установленные судами дни смерти должны решать вопрос о судьбе обоих наследств. По вопросам же, которые никак не связаны с вопросом о последовательности обоих случаев смерти, например, получения пожизненной ренты, должны, естественно, приниматься во внимание соответствующие решения судов, так как § 20 вообще не содержит в себе никакого постановления по этому вопросу (см. также Prot. I, S. 31).

8Общей презумпции длительности жизни, которая, например, в связи с § 844,

§3 HaftpflG, была бы вполне уместна, закон не знает. Решающими являются опыт и статистика. См. Endemann (§ 26, Алт 28, 29; Tuhr, I, S. 3J5).

i«Дней лет наших семьдесят, а при большей крепости восемьдесят лет; и самая лучшая пора их — труд и болезнь».

учения о безвестном отсутствии с германскими правовыми воззрениями 2, выработалось положение, что смерть безвестно отсутствующего должна предполагаться, коль скоро последний должен был достичь семидесятилетнего возраста. В XVIII в. возникло на этом основании особое вызывное производство (Aufgebotsverfahren), которое вело к судебному объявлению лица умершим. Это учение, особенно разработанное саксонскими юристами23 (так называемая саксонская система), следует, повидимому, рассматривать как точку зрения общегерманского права. Однако некоторое распространение получило также исходившее из Силезии 2б мнение, что необходимо требовать истечения тридцатилетнего давностного срока (позднее 20 или 10 лет) с того момента, к которому относится последнее известие о находящемся в безвестном отсутствии.

На точку зрения этой силезской системы стали некоторые более новые законодательства, которые, однако, часто снижали срок до 10 лет 3. Г. У, также следует этой системе и в основном присоединяется к прусскому праву, хотя все же в некоторых отдельных деталях отступает от него, поскольку Г. У. прибавляет к предусмотренным прусским правом особым случаям безвестного отсутствия еще один и в ряде случаев иначе определяет начало течения сроков и действие безвестного отсутствия За.

Определение понятия безвестного отсутствия в Г. У. не содержится, и поэтому оно должно быть взято из принятого обычного словоупотребления. В соответствии с этим, безвестно отсутствующим является тот, о котором не было никаких известий в течение столь продолжительного времени, что как нахождение его в живых, так и его смерть становятся сомнительными *. Его отсут -

2 См. Вруне, Ризенфельд, цит 1соч

2а Практика Лейпцигского суда шеффенов 2« См императорский рескрипт совету города Герлиц 1616 г

3 Таковы прусская, баварская, саксонская я другие правовые системы за Французское право знает объявление умершим только в случаях пропажи без

вести на море (ст ст 88—92), в воздухе (Закон 31 мая 1924 г , ст 59) и пропажу без вести в мировую войну (Закон 25 июня 1919 г) В остальном действуют правила ст ст 112 — 143 об отсутствующих (презумпция об отсутствии, объявление безвестно отсутствующим и предварительное введение в наследство, наконец, окончательный ввод в наследство). По этому вопросу — Планиоль-Риперт, I, № 47 ел, см далее ZGB, 35—38, Италия, 20—47, Голландия, 519 If , Испания, 181 И , Бразилия, 463 II , Аргентина, 110 it Австрийское право регулирует вопрос об объявлении умершим новеллой 1914 г , которая частично присоединяется к германскому праву (Эренцвейг, § 65)

* Таково и господствующее мнение, в соответствии с обычным словоупотреблением. Одно отсутствие известий (Ялаик, ь § 13,1) не может яв ляться достаточным, например, если такое известие и не могло еде вообще ожидаться от лица, выехавшего в далекие страны Впрочем, если имеет место безвестное отсутствие, срок для объявления лица умершим исчисляется с того момента, на который безвестно отсутствующий по имеющимся сведениям еще находился в живых (см в тексте, I) Однако это не доказывает, что сей - час же с этого момента он должен рассматриваться как находящийся в безвестном отсут - ствии. Закон связывает уже с наступлением безвестного отсутствия определенные послед.

ствие не представляется обязательно необходимым; в большом городе, например, весьма легко можно представить себе безвестное отсутствие, не связанное с отсутствием лица из этого города.

II. Пр ед по лож ения . По Г . " У . след ует раз личать : общий случай безвестного отсутствия, т. е. безвестное отсутствие во всех тех случаях, которые особо не выделяются законом (§ 14), и три особых случая безвестного отсутствия, для которых действуют особые правила ( § 15—17), так называемое квалифицированное безвестное отсутствие.

1. Как общее правило, объявление лица умершим допустимо по истечении 10 лет, исчисляемых «с окончания того года, в котором безвестно отсутствующий, согласно имеющимся известиям, еще находился в живых» 5. Однако объявление умершим не может последовать до окончания того года, в котором безвестно отсутствующему исполнился бы 31 год, иными словами, время безвестного отсутствия, падающее на время несовершеннолетия (без учета объявления несовершеннолетнего совершеннолетним), не включается в счет времени. Достаточным является истечение пяти лет с момента получения последнего известия, если безвестно отсутствующему исполнилось бы 70 лет от роду (§ 14).

Таким образом, если принять, что последнее известие о нахождении в живых относилось к 20 июля 1920 г , то объявление умершим было бы возмо/кным 1 января 1931 г. Если же этот безвестно отсутствующий родился в 1900 г., то объявление его умершим было бы возможным лишь 1 января 1932 г., т. е. через 31 год после 1 января 1901 г. Если безвестно отсутствующий родился 5 января 1856 г., то объявление его умераим было бы возможным 5 января 1926 г. ".

2. Наряду с этими общими случаями безвестного отсутствия, существуют еще особые случаи безвестного отсутствия в условиях войны («Kriegsverschollenheit»), во время морского плавания («Seeverschollenheit») и в связи с иными обстоятельствами,

ствия, а именно предположение о нахождении липа в живых до того момента, в который станет возможным объявление его умершим, и при известных обстоятельствах — допустимость вызывного производства, касающегося земельных участков, в качестве соб ственника которых в поземельных книгах занесен безвестно отсутствующий (§ 927) Нельзя признать,что эти последствия должны наступить при любоч(может быть кратковременном) отсутствии известии Нельзя требовать доказательства того, что всякие розыски бесцельны (Генле, § 58, I, la). Совершенно нельзя согласовать с § 19 и § 927 точку зрения Hellmann, Krjt VS, 51, S 393, что безвестно отсутствующим является лишь тот, кто уже мог бы быть объявлен умершим

sСледовательно, решающим является не время получения известия, а то время,

ккоторому относится содержание известия См Planch, § 14, Bern 1, Ortmann, § 14,

Bern. 2 A3, Tuhr, I, S 486

8 Пятилетний срок истек с наступлением 1 января 1926 г , объявление умершим, тем самым, возможно, когда к этому еще присоединилось достижение семидесятилетнего возраста, т е 5 января 1926 г , так как семидесятый год /кизни является законченным с истечением 4 января (§ 187, абз 1, § 188) Другого мнения, в противоречии с буквальным смыслом закона («wurdei), Holder (zu § 14), как изложено выше, План-к и Эртман (к § 14)

294 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

представляющими особую опасность для жизни («Gefahrverschollenheit») 7:

а) если кто, состоя в рядах каких-либо (следовательно, не обязательно германских) вооруженных сил 8, или состоя в них на нестроевых должностях (im Amt und Dienst)9, или добровольно оказывая им помощь 10, участвовал в войне u и во время войны (т. е. во время его участия в войне, следовательно, на театре военных действий) не мог быть обнаружен и с тех пор пропал без вести, то он по истечении трех лет после заключения мира может быть объявлен умершим. Если заключения мира не было, то срок начинает исчисляться с истечением того года, в котором окончилась война ( § 15).

Особые предписания содержит Kriegsverschollenheits VO 18 апреля 1916 г. (Komm. v. Partsch); новая редакция 9 августа 1917 г. изменена законом 20 февраля 1925 г. для пропавших без вести во время мировой войны. Кто, принадлежа к вооруженным силам Германии или союзного или дружественного государства, участвовал в этой войне, или находился при вооруженных силах, или следовал за ними12, или попал во власть врага 13, тот может, если он пропал во время войны, быть объявлен умершим через год 13а после последнего известия о нахождении его в живых14.

Однако суд может отложить производство не более как на один год, если по обстоятельствам дела, в особенности в связи с отдаленностью послед-

7Также называемое безвестным отсутствием «в связи с несчастным случаем» («Unf allverachollenheit»), так как по большей части дело идет о несчастном случае

8Законы соответствующего государства решают, кто должен быть отнесен к лицам, принадлежащим к вооруженным силам; в отношении Германской империй вооруженные силы состояли из войска, флота и ополчения (Knegsdienstverptlichtungs G- 9 November

1867; MilSt, GB § 4; RMilG, 38, G. betr Anderungen der Wenrpllicht, 11 Februar 1888,

§ 1, 21, 24), теперь же [1931] состоят только из рейхсвера (Reichswehr) и имперского флота (Reichsmarme), Закон 21 августа 1920 г.

8 Например, врачи, чиновники полевой почты или телеграфа, полевые жандармы, войсковые священники, служащие ц рабочие лазаретов, кочегары на военных кораблях иг т. д.

, 10 Например, добровольцы-санитары, члены ордена св. Иоанна, маркитанты, но не сопровождающие войска фотографы, корреспонденты, торговцы, так как они не оказывают войскам помощи (оспаривается в отношении торговцев).

11 Ввиду сходства оснований следует распространить эти положения и на граждан скую воину и более значительные восстания, но не на носящие местный характер вол нения и путчи, если они даже подавляются воинской силой.

12 Следовательно, также корреспонденты, фотографы, уполномоченные для пере дачи подарков, торговцы.

*» Заложники, интернированные, угнанные врагом и т. п.

isa о неудовлетворительных в иных случаях последствиях, которые проистекают из краткости срока, принимая во внимание продолжительность мировой воины я лиц, попавших в плен (Сибирь1), см. М. Wolff, op. cit ,S. H 6 (согласно австрийскому закону 31 марта 1918 г. установлены два года с момента последнего известия о нахождении в живых, по французскому законодательству — два года с момента пропажи и 6 месяцев после прекращения военных действий)

к VO, § 1, говорит «если о его жизни в течение года никакого известия не поступало». Однако и здесь, как и в § 14 Г. У., решающим является не момент поступления известия, а время, к которому относится содержание известия, что в отношении § 14 также вытекает из третьего абзаца этого параграфа.

|jvL ...

него местопребывания безвестно отсутствующего (Сибирь, Япония, колонии), не исключена возможность получения дальнейших известий (VO, § 1, II}. О предполагаемом дне смерти—см. § 80, I, 1.

б) если кто находился на погибшем в морском плавании судне ls и с тех пор безвестно отсутствует, то через год после ги бели судна он МОЖРТ быть объявлен умершим (§ 16) 16. Не всегда представляется возможным доказать гибель судна; гибель судна предполагается, если оно в пределах известного срока не при было в место своего назначения, но и не возвратилось обратно (когда не было установлено определенного места назначения).

Срок исчисляется с начала плавания и составляет: один год— при плавании в пределах Балтийского моря; два года — при плавании в европейских морях, включая Средиземное море и соседние с ним моря; три года — при плавании за пределами европейских морей. Если о судне получались известия, то начало и продолжительность срока должны определяться так, как если бы судно вышло в плавание из того места, в котором оно находилось, согласно последнему известию. Так, например, если бы судно, отплывшее в конце декабря 1920 г. из Нью-Йорка в Гамбург, было в последний раз усмотрено в Ламанше 6 января 1921 г. и с тех пор пропало без вести, то гибель судна предполагалась бы 6 января 1923 г. Следовательно, объявление умершим было бы возможным 6 января 1924 г.

в) если кто, за исключением вышеприведенных случаев, попал в положение, угрожающее опасностью для жизни (пожар в театре, несчастный случай на руднике, извержение вулкана, горный обвал, особо опасная высокогорная экскурсия, полярная экспедиция, гибель судна на реке или озере) и с тех пор пропал без вести 17, он может быть объявлен умершим, если со времени наступления того события, в силу которого возникла опасность для жизни, прошло три года (§ 17).'

Если, например, кто-либо 15 июля 1930 г. приступил к особо опасной высокогорной экскурсии, рассчитанной на три дня, и с этого дня пропал без вести, то он мог бы быть объявлен умершим 15 июля 1933 г., а не 18 июля, так как закон требует лишь установления, что лицо попало в положение, угрожающее опасностью для жизни18.

15 Необходимым условием является, чтобы судно погибло «в морском плавании». Это имеет место и тогда, когда судно погибло при выходе или входе в устье реки, при начале или окончании морского плавания. Иного мнения Гельдер (см. выше — Motive, Планк, Эртман, Дернбург и др ).

1» Относится ли это так*е и к воздушным перелетам? См. Oertmann, zu § 16, 5, и указанную там литературу.

1? Kluakhchn, Ziv. A , 107,3 354 if Следовательно, доказательства того, что несчастный случай произошел, не требуется; достаточно доказательства наличия опасности для жизни (участие в заранее известной как исключительно опасной высокогорной экскурсии) и последовавшего затем безвестного отсутствия).

Is Иного мнения Planch (Anm. zu § 1, Nr 2), который желает применить здесь по аналогии мысль § 16, абз. 2. Между тем она менее соответствует словам закона, ибо закон говорит лишь «попал в положение, грозящее опасностью для жизни» («ш eine Lebensgefahr geraten»), и «событие, вследствие которого возникла опасность для жизни» («Ereigniss, durcn welcb.es die Lebensgefahr entstanden ist») является не имевшимся в виду конеч-