Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ Е РАЗДЕЛУ II *

Во втором разделе «Общей части» дается учение о правоотношении, субъективном праве, объектах права и классификация субъективных прав.

Подобно большинству буржуазных авторов Эннекцерус понимает под правоотношениями не только отношения между лицами, но и отношения между лицами и вещами. Марксистско-ленинская теория рассматривает правоотношение как вид общественных отношений, т. е. отношений между людьми, отношений, в конечном счете определяемых материальными условиями данного общества. Эннекцерус не видит или даже не хочет видеть этого. Не следует думать, что различие между марксистско-ленинским пониманием правоотношения и пониманием правоотношения буржуазными авторами, в том числе Эннекцерусом, сводится лишь к конструктивному вопросу. Трактовка правоотношения как отношения между лицом и вещью вызывается глубокими причинами, а именно — интересами господствующего эксплоататорского класса. Такое понимание правоотношения скрывает наиболее острые формы эксплоатации. Когда право собственности капиталиста на орудия и средства производства изображается как отношение между собственником и этими объектами его собственности, то стирается различие между капиталистом-собственником и рабочим, имеющим также право собственности на предметы потребления, хотя бы и скудные. Оба — собственники, оба находятся в том же правовом отношении к вещам. Если же рассматривать право собственности как отношение между людьми в связи с принадлежностью им орудий и средств производства, то со всей ясностью вскрывается вся эксплоататорская сущность капиталистической собственности. Даже тогда, когда Эннекцерус говорит о правоотношениях как отношениях между людьми, и тогда он трактует эти отношения лишь с формально -правовой точки зрения, не вскрывая общественный характер этих отношений, не анализируя тех производственных отношений, которые являются базисом для правовой надстройки.

Эннекцерус понимает субъективное право как предоставленную правопорядком власть, служащую для удовлетворения чело-

* Составлены проф Д. М Генкиным и_проф И. В Новицким.

веческих интересов. Вместе с тем,, наряду с «правом господства» или юридической властью воздействовать на определенный объект, либо не допускать чужого воздействия, Эннекцерус причисляет к субъективным правам притязания, т. е. право требовать от других лиц действия или воздержания от действия, а также право на создание или изменение субъективного права.

Приведенное определение субъективного права, даваемое Эннекцерусом, является эклектичным; он пытается объединить и теорию субъективного права как власти, предоставленной правопорядком, и взгляд на субъективные права как на защищенный правом интерес, и трактовку субъективного права как притязания. Но не говоря уже об эклектичности даваемого Эннекцерусом определения, основная порочность его лежит в его идеалистической сущности. Определяя в основном субъективное право как предоставленную правопорядком «власть», Эннекцерус тем самым сводит правоотношение к отношению человека к вещи, так как правоотношение не является отношением властного порядка ни между людьми, ни между носителем права и государством,

Эннекцерус не касается вопроса о соотношении правоспособности и субъективных гражданских прав, другими словами — вопроса о гарантиях реального осуществления гражданской правоспособности. Между тем в этом вопросе вскрывается вся необеспеченность гражданских прав трудящихся в условиях буржуазного общества и демагогический характер провозглашения в буржуазном праве «равной» гражданской правоспособности всех граждан.

В вопросе об объектах права Эннекцерус считает, что наряду <; вещами объектами права являются собственная личность (так называемые личные права) и другие лица (семейные права, права требования). Это положение Эннекцеруса вытекает из его определения права как власти и является политически глубоко реакционным. Человек является субъектом права и не может трактоваться как объект.

В отношении классификации имущественных прав Эннекцерус придерживается традиционного деления прав на вещные и обязательственные. Эннекцерус не останавливается при этом на относительном характере этого деления и присвоении законодательством и судебной практикой буржуазных стран ряду обязательственных прав защиты против всех и каждого, что Эннекцерус

•относит только к вещным правам. Между тем в период империализма деление имущественных прав на вещные и обязательственные приобрело еще более условный характер в связи с тем, что в области торгового оборота обладание вещами в натуре в ряде «лучаев заменяется обладанием ценными бумагами, товарораспорядительными документами, в которых право требования из бумаги неразрывно связано с правом на самую бумагу.

Раздел II

ЯОНЯТИЕ К ВИДЫ ЯРАВ

1

§ 64. Правоотношение.

Samgny I, § 411, 52 ff ; ТШ, jJmleitung, § 41 It, Neuner, Wesen und Arten der Privatrecntsvernaltnisse, S 4 tl; A. Merhel в Holtzendorffs Enzyklopddie, % 20, WindscheidKipp, I, § 37a, Dernburg, P I, § 40, Eegelsberger, I, § 13, B'erltny, Kntib, II, S 128 Я , Pnnzipienlenre, I, S 18311, 239 ff , Zitelnumn, Intern Pr R , I, S. 42 tt, II, S. 111, Holder, Subjettives Reent, S. 20 tt, Tuhr, % 5, Ehrenzweig, § 36

I. Правоотношением мы называем имеющее правовое значение-и вследствие этого регулируемое объективным правом жизненное1 отношение, которое состоит во влекущем правовые последствия отношении лица к лицам или к предметам (вещам или правам). 1. Отсюда вытекает, что отношения между покупателем и продавцом являются правоотношением; также и отношения супругов, поскольку они регулируются правом; не является, однако, правоотношением дружба, так как она не вызывает правовых последствий и условия ее возникновения не определяются правом. 2. По своему содержанию правоотношения выступают чаще всего как правомочия, которым соответствуют обязанности другой стороны; существуют, однако, и такие правоотношения, которые принимаются в расчет только как возможное основание будущих прав и обязанностей, возникающих лишь в случае я-яг^лт-^.—

, дство, местожительство) 1.

. равоотношения содержат пли порождают отношения между лицами (обязанность должника из договора, деликта, неосновательного обогащения; совместное членство в союзе; несколько сособственников; брак; родство). Немногие из них не ограничиваются подобными личными отношениями3. Собственность дает также признанную правом власть господствовать над вещью, следствием которой является направленное против других право запрета. Точно так же правоотношение может содержать в себе отношение к чужому праву, например право залога требования включает право отчудить это требование 3.

1 Нельзя, следовательно, как это правильно замечает Mamgk (Anwendungsgebiet der Recntsgescbaftsnormen, S 14), свести понятие правоотношения к совоьупности прав а обязанностей

* Следующие авторы призвают правоотношением только отношения между лицами-

Savigny, I, § 52, Rumehn, Reden und Aussatze, II, S 343, Sterling, Kritifc, II, S 128 11 , Stammler, Wirtschaft und Recbt, S 658

ПОСЛеДуЮЩИХ УСЛОВИЙ (-пятт™-~-

.40»

•V-,

4. Некоторые правоотношения *исчерпываются одним единственным правомочием и соответствующей ему обязанностью (напрпмер, беспроцентный заем); большинство же содержит множество правомочий (и правовых последствий), которые могут служить на пользу тому же лпцу (процентный зазм) или также различным лицам (купля-продажа). Исходя из этого, различают простые и сложные правоотношения. На этом противопоставлении основывается существенное различие между требованием и обязательственным отношением.

5. Об установлении факта наличия или отсутствия определэнного правоотношения может быть предъявлен иск в том случае, если истец имеет правовой интерес в немедленном установлении: данного факта путем судебного решения (§ 256 ZPO).

II. Правовым институтом называют совокупность правовых норм, относящихся к правоотношениям определенного вида. Эти нормы дают, следовательно, картину того общего, что имеется во всех правоотношениях данного вида, основную пх всеопределяю- щ'ую форму. Поэтому можно правовой институт обозначить также как абстрактное правоотношение 4. Правовыми институтами являются, например, собственность, брак, купля-продажа, заем. Правовые институты не существуют изолированно друг около друга, напротив того — они объединяются в более общие правовые институты, которые, в свою очередь, связываются с другими, и такпм образом они в конце концов возвышаются до охватывающего все право единства правовой системы. Благодаря познанию этой внутренней связи (конечно, не только благодаря одному этому) научное нзучение права поднимается над рутиной, сообразующейся лишь с единнчнылш правилами.

.. ----- *•*, *uu*, лошег,

3 В основном к изложенному причыьают, между прочим, следующие авторы Jhenng,

Dogm 1. J , 10, S 343, Dernburg, I, § 22, Kohler, Grunhut, 14, S 6 Я , Regelsberger, I, § 13, Кгрр

u.Wmdscheid, I, § 37 11, Anm 1, Tuhr, § 5, I Neuner (S 5) причисляет так/не

кправоотношениям отношения между вещами, например отношения между главной

СУЩНОСТЬ (СУБЪЕКТИВНЫХ) Ш>4В

§ 66. Общее понятие о субъективных правах.

Jhenng, Geiat, III, § 69 tl, und ?wecb im R , 3 Aufl , I, S 443 И , Neuner, Weaen und Arteu der Pnvatrechtsverhaltn , 1886, Than, Recntsnorm u sub] R , 1878, S 147 It • Leonhard в Grunhut, 9, S i 11 , Bierhng, Kritit, II, S 32 ft , A Merkel, Enzyklopadie, § 159 И., и в Holtzendorff's Enzykl , § 21, Schuppe, Begnff des sub] Rechts, 1887, Holder,

вещью и принадлежностью, этот взгляд не является неправильным по существу, однако не соответствует принятому словоупотреблению

4 По поводу равных формулировок, не представляющих, однако, существенного различия, см , например, Windscheid, Dernburg, Regelsberger в цитированных местах; Gwrke,

1, § 16

Pand., § 61; Bernatzik, Archlv f. oltentl. Recht, 5, S. 262 it.; Jelhnek, System der sub], ollentl. Rechte, 2 Aufl., 1905, и Allg. Staatslehre, 3 Aull., S. 416 ft.; Stobbe-Lehmann, D.Pr. R., II, §75; Zitelmann. Intern. Pr.R., 1,3.42 (f.; II, S. 21 ff.; Hellvng, Ziv. Pr., §'32— 34; G. Schvfarz, Burg. A., 32, S. 12 If.; Schulz-Schaeffer, Das subjektive Recht im &ebiet der unerlaubten Handlung, 1915; Ehrenzweig, §31; Tuhr, I, S. 53 ft.; Baumgarten, Wissen' scnalt, II, S. 14 Я.; Н. Л. Fischer, Ziv. A., 117, S. 176 ff.; Frommhold, Ziv. A, 117' S. 116 If.; Sohm, Dogm. J., 73, S. 268; Oertmann, Zur Struktur der subjektiven Privatlechte, Ziv. A., 123, S. 129 It.; Cohn-Capitant, I, p. 101 suiv.

Объективному праву в смысле правопорядка мы противопоставляем субъективное право, правомочие. Субъективное право в качестве понятия — это власть, предоставленная отдельному лицу правопорядком 1; по своей цели субъективное право является средством удовлетворения человеческих интересов. Лпшь путем оценки обеих сторон существа субъективного права оно познается полностью 2.

1Спорят по поводу того, что возникло ранее: субъективное или объективное право. Власть существовала, конечно, до объективного права, но правовой властью, субъектив ным правом, она стала только через посредство защищающего ее правопорядка. Возник новение субъективного и объективного права произошло, следовательно, одновременно.

2Более старая теория рассматривает право как «власть» или как господство

(Samgny, § 4; Puchta, §21; Arndts, § 21, Windscheid, 1, § 37) В резком противоречии к этому

Jhenng (Geist, III, 60, 61, u. Dogm. J., 10, S. 392), который определял право как «защи- •

щенныи правом интерес». Это определение смешивает, однако, цель в праве с его содер знанием и к тому же является слишком узким, так как очень часто допускается осущест вление права без собственного интереса и даже вопреки ему; это определение является, с другой стороны, слишком широким, потому что оно предполагает защиту интереса независимо от наличия субъективного права (см. ниже I, 1 и 2). Правильной и ценной является, однако, та мысль, что право существует не только ради предоставления власти, но и в целях защиты человеческих интересов или жизненных благ. Дернбург определяет право как «участие в жизненных благах, обладание жизненными благами»; близок к нему Ahrens, Naturrecht, § 36. Но и это определение указывает лишь на цель права и оставляет в стороне его содержание. В каком смысле идет речь о жизненных благах! Ответ на этот вопрос возвращает нас снова к понятию власти.

Поэтому более новые авторы, по общему правилу, комбинируют (правда, различными способами) элемент власти с элементом защиты интереса или блага; см., например>

Schuppe в указанном месте; А. МегШ, Enzyklopadie, § 153 и 159; Holtzendorlls Enzykl,,

§ 21, власть, представленная объективным правом в определенных интересах; Behker, % 18, прилож. 1: «защита интереса, обосновывающая власть воли»; Regelsberger, I, f 14: «власть для удовлетворения признанного интереса»; Jelhnek, op. cit., S. 42: «защищенные путем признания власти человеческой воли благо или HHTepec»;Le/imann u. Stobbe, II, § 75: «правомочие в целях удовлетворения определенного интереса»; См., далее, Gierke, I, § 27.

Данное в тексте развернутое определение тоже покоится на комбинации обоих элементов.

В публичном праве также должно быть признано различие между субъективными публичными правами и простым рефлексом со стороны норм объективного права, смотря по тому, предоставлено ли непосредственно отдельному гражданину определенное притязание на какое-либо исполнение со стороны государства, или он имеет только «общее притязание на исполнение закона».

Границы часто трудно провести, тем более что административная жалоба (§127 II. прусск. LVG) широко допускается также при вторжениях в чисто правовую сферу лица.

См. Flemer, Institutions^ 8 Aull.,§ 12, II; Otto Mayer, Verw. R., Bd I, 3 Auil., § 10; BuMer, Die subjektiven ojlentliehen Rechte, 1913; его оке в Festgabe f. Flemer, 1927, S. 26 II ; Lutz, Rwhter, Arch. f. off. R., Bd 8, S. 1II.

I. Через посредство правового порядка отдельному лицу предоставлены возможности, в пределах которых ему разрешено и оно фактически может господствовать. Это положение, благоприятствующее ему, неспециалист готов рассматривать как содержание какого-нибудь права 3. Но право в технико-юридическом значении имеется налицо лишь тогда, когда признанная правопорядком власть рассматривается как твердо присвоенное определенному лицу отношение власти. Это требует более подробного объяснения.

1. Само по себе наличие правовых велений (норм) в пользу отдельного лица еще не разрешает ему или не управомочивает его каким-либо образом осуществить свою волю. Полицейское распоряжение о содержании в чистоте улиц, закон о принудитель ной прививке направлены на пользу отдельных лиц, однако не управомочивают каждое лицо требовать от других осуще ствления предписанных им действий. Но даже исключительно в области частного права лицо может получать выгоду, и не имея субъективного права; так обстоит дело при так называемом не подлинном договоре в пользу третьего лица (§ 328) и при возло жении (в противоположность завещанию, § 2194, 2174). Следо вательно, тот, кто «защищен нормами», еще не является в силу этого «наделенным правомочиями». Защита нормами (или покро вительство права) и субъективное право не идентичны *. Г. У. стоит именно на такой точке зрения; это вытекает особенно из § 823, I и П. Если бы каждый ограждающий закон обосновывал субъек тивное право, тогда абзац 2 (или абзац 1) был бы излишним.

2. Но речь может итти об одной защите нормами и там, где допущена собственная волевая деятельность. Вопрос о том, сле дует ли в том или ином случае признать только такую защиту нормами или же субъективное право, должен быть решен не пу тем логического заключения из содержания допущенной волевой деятельности, а только исходя из норм позитивного права5. Вопрос заключается в том, рассматривается ли и осуществляется ли практически это предоставленное отдельному лицу дозволе ние, или эта возможность, как прочно присвоенная ему власть, как его правовая власть, его право; другими словами, вопрос состоит в том, применимы ли к данному случаю правовые нормы (например, о приобретении и утрате права, об 'Осуществлении права посредством иска), которые действуют1 в отношении

з Все это (жизненные блага, правовые блага) можно охватить выражением «правовая сфера» или «правовой круг отдельного липа».

*Иначе смотрит Tohn u. Bwrhng, op. cit ; далее, Eltzbacher, Haudlungslahigkeit, S. 110, и Unterlassungsklage, S. 104 II.

5 Непризнание этой истины является основным источником неуверенности и беспринципности, которые обычно преобладают при установлении границ субъективного права в отдельных случаях.

16 Л. Эннекцерус

II ' |! ,

субъективных прав (всех или известного вида), но не действуют применительно к каким-либо другим отношениям, не подпадающим под понятие субъективного права6. Подчинение своему господству, притязание, право на правообразование — вот те три формы, в которых может проявляться субъективное право

(см. § 66).

Практически различие между субъективным правом и право вым благом особенно отчетливо выступает в области недозволен ных действий (см. т. II, §> 227). Субъективные абсолютные права, в соответствии с § 823, абз. 1, принципиально подлежат преиму - щественной и всесторонней защите против каждого виновного (стало быть, совершенного и по небрежности) вторжения, если нет права на такое вторжение, которое нужно специально дока -. зать (например, необходимая оборона, крайняя необходимость, согласие потерпевшего). Жизненные блага, поскольку они прямо не приравнены к субъективным правам, как то имеет место в от - ношении четырех названных в § 823,1, правовых благ, защищают ся лишь в известных направлениях и лишь постольку, посколь ку на этот счет существуют особые, определенно выраженные запретительные нормы (см. в частности § 823, абз. II; 826). Именно позтдму недопустимо и враждебно прогрессу приравнивание пра - вовых благ, без положительных оснований, к субъективным пра вам и предоставление им, тем самым, универсальной защиты. Вследствие этого, например, право на имя должно рассматриваться, с точки зрения Г. У., как субъективное частное право, поскольку оно защищается иском против самовольного на него притязания; не может быть признано, однако, субъективным правом так называемое право на честь, свободу, телесную неприкосновенность, так как они не подпадают ни под. какую норму о субъективном праве. Так, в абз. 1, § 823, собственность и другие субъективные права отграничены от четырех названных там жизненных благ (правовых благ— см. т. П,'§ 227). С точки зрения общегерманского права право на получение наследства выступает как субъективное право, о чем можно заключить из (ограниченного) права передачи наследственных прав (трансмиссия) и из древнеримской отчуждаемости наследства по закону

(hereditas legitima) посредством in jure cessio. Согласно обеим правовым системам требование, связанное со сроком, уже является правом, как этодоказывают (его) отчуждаемость, способность к переходу по наследству и т. д. (подробнее см. при изложении соответствующих учений).

3. Жизненное благо (правовое благо) не потому становится субъективным правом, что в результате его нарушения (произ - водив) возникает притязание на возмещение вреда, которое, в свою очередь, является субъективным правом. Различие (между субъективным правом и правовым благом) не может быть сгла -

6 Слишком узким является стремление (которое имеет место у Иеринга в цит. соч > Усматривать в частноправовом иске единственный признак субъективного права За - щита посредством тюка несвойственна, например, натуральным обязательствам и, далее, многим другим правам, подробнее описанным в § 66,1, 3.

"жено и тем, что при нарушений запрета и при опасности его повторения предоставляется — по аналогии с охраной абсолютных субъективных прав — предварительный иск о воспрещении. Ибо основание для этой аналогии заключается только в том, что против угрожающего повторения противоправных, причиняющих вред действий должен быть выдвинут барьер (см. т. II,

§242)«».

4.Согласно принятому словоупотреблению каждое отдельное правомочие называется правом (право собственника или пользовладельца пользоваться вещью, извлекать из нее плоды). Но если подобные правомочия выступают только как отдельные следствия

единого понятия власти, то в более точном смысле только это поня тие власти (собственность, пользовладение) и обозначается как право. Различают, следовательно, право и отдельные правомочия. Если право заключается всего в одном правомочии, как, напри мер, право заимодавца на возврат займа, тогда оба понятия сов падают.

5. Шротив понимания права как (мысленно представляемого) отношения власти выдвигается возражение, что при подобном понимании было бы не возможным существование прав у детей и сумасшедших '. Однако это воз ражение покоится на смешении правовой власти, которая, как все объектив ное и субъективное право, является только мысленно представляемым и волевым содержанием (человеческих связей), с фактической властью или господством, которые хотя поощряются и защищаются правопорядком, но не могут быть им непосредственно созданы.

Непостижимо, почему правопорядок не может признать за недееспособным мысленно представляемой в ласти, которую за него должен осуществлять другой8.

8а Во всяком случае, следует согласиться с тем (см т II, §242), что посредством общего предоставления предварительного иска о воспрещении действии (допускаемого,при известных обстоятельствах,при одной только угрозе вторжения— см. т. II, § 242, прим. 11) различие между правовым благом и субъективным правом сглаживается пост ольку, поскольку получивший удовлетворение по иску может теперь, независимо от кого -либо, по собственной воле пользоваться правовым благом. Однако правовые блага, защищенные подобного рода иском, не становятся тем самым субъективными правами, так как недостает соответствующих правовых норм и так как вопрос о том, произошло ли уже противоправное вторжение в правовые блага, или оно еще только грозит, должен быть решен с иных исходных позиций, чем это имеет место в отношении субъективных прав (см. выше, п. 2) .

7 Подобного мнения держатся Than, Jhenng, Bierhng, op cit , Holder, Naturliche und junstische Personen, S 117 ff., Schwarz, Burg A., 32, S. 34 ff.

3 Бессмысленным было бы наделение правами недееспособных только в том случае, если бы, во-первых, не только содержание, но и конечная цель права состояла в предоставлении власти и если бы, во-вторых, недееспособные (в правовом смысле) не имели никакой воли в естественном смысле. Обе предпосылки, однако, не верны. Когда Haff

Institutionen der Personlichbeitslebre, S. 19 If.), возражая против сказанного в тексте, го-

ворит, что мысленно представляемая правовая власть будто бы есть фикция несуществующей в действительности власти, то он тем самым упускает из виду, что права вообще фактичееки не существуют,а лишь мыслятся.О фингированном праве можно поэтому говорить лишь в тех случаях, когда в известных отношениях право признается, а во всех про - чих отношениях не признается, например если применительно к определенным притязаниям некто фингируется в качестве римского гражданина, хотя со всех прочих точек зрения он им не является. Если ше, напротив, право признается во всех опосредствова - , , *

Королю, лежащему в колыбели, принадлежит правовая власть, которую за

него осуществляет регент9.

II. Власть — это содержание субъективных прав, но не их конечная цель. Цель субъективных прав — та же, что и цель самого объективного права; их цель направлена также на «обеспечение возможности осуществления жизненных задач отдельного человека и общества», или на «обеспечение действительных человеческих интересов». Весьма естественным оказывается, таким образом, придание этой цели основного решающего значения для содержания права, псходя из чего право можно (вместе с Регельсбергером, I, § 14) определить как «власть для удовлетворения признанного интереса». Но подобное сужение содержания права было бы практически невыполнимым. Объективное правд многократно вынуждено было признавать и многократно признавало осуществление субъективного права без всякого интереса и даже вопреки разумному интересу 10>и. Правовая власть направлена, следовательно, не только на удовлетворение интереса, но она должна быть способной удовлетворить человеческие интересы, должна быть в состоянии им служить. Право — это предоставленная правопорядком, служащая для удовлетворе- 'ния человеческих интересов, власть12. Если, согласно сказанному, цель права сама по себе еще не определяет его содержания, то, тем не менее, она отнюдь не является для этого содержания безразличной. В частности, не может быть признана власть, которая неспособна служить действительному (разумному) человеческому интересу (т. II, § 1, II), так же как воспрещено осуще-

шгях, то оно является (как всякое право) мысленно представляемым, а не фингирован-

ным См также Я A Fischer, Ziv. A , 117, S 154.

9 То, что регент имеет в отношении осуществления власти самостоятельное право, следовательно осуществляет одновременно свое собственное право (см нише, § 68,1, 2а), ни в какой мере не противоречит сказанному, как думает Binder (Problem, der junstiecnen Personen, S 65) Возражение Holder (Nat u jurat. Pers , S 123), заключающееся в^том, что регент осуществляет королевскую власть не для короля, а во всеобщих интересах, опровергается уже тем, что подобное соображение относится также к осуществлению королевской власти даже самим королем.

ч» Если бы стали допускать со стороны, например, собственника лишь такое осуществление господства, которое соответствует его действительным интересам, то правомерность почти каждого акта господства могла бы быть оспорена

11 Как это часто случается, удар бьет здесь мимо цели См , однако, советский гра жданский кодекс (от 1), согласно которому гражданские права охраняются законом, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социальнохозяйственным назначением

12 Если все, что пригодно для служения человеческим интересам в определенных условиях, при правильном употреблении и т д , обозначить как «благо» или «жизненное благо*, то право можно также определить как власть, предоставленную правопорядком для подчинения своему господству или приобретения жизненного блага

Однако в этом случае в понятие «блага» приходится вкладывать исключительно широкое содержание. Понятие блага должно было бы охватить даже освобождение от обязательств или от ограничений, как то показывает право на оспаривание, через посредство которого мы можем освободиться от обязательства.

ствление права без всякого интереса, если оно может иметь целью только причинение вреда другому (запрещение «шиканы», см.

т. II, § 220).

III.Данное в тексте определение понятия (субъективного права) приложимо без дальнейших оговорок только к тем правам, которые принадлежат

отдельному человеку или группе людей. Когда мы говорим о правах юридического лица (например, правоспособного союза или учреждения), тогда какого-либо субъекта, которому бы принадлежала власть, в действительности не существует, ведь члены союза или члены правления, лица, пользующиеся выгодами от имущества учреждения, или его управители не могут рассматриваться как субъекты прав этого союза или учреждения (см. ниже, § 96). Поскольку же всякая власть, даже только мысленно представляемая, предпо- лагает—>как это само по себе очевидно — субъекта, носителя этой власти, постольку из сказанного вытекает, что права в изложенном выше понимании здесь вообще нет. Здесь речь идет лишь о предназначении имущества или связанности лиц для известной цели (цели юридического лица). К этим целевым связанностям неприменимы как общее понятие субъективного права, так и все, на этом общем понятии построенные бесчисленные частные понятия и правовые нормы.

Для чисто теоретического рассмотрения вопроса открывается, такизд образом, только двоякая возможность. Либо в отношении физических лиц права основываются на понятии власти, но при этом признается, что так называемые права юридических лиц являются в действительности лишь способом целевой связанности и поэтому, наряду с каждым отдельным правовым понятием, ставится понятие соответствующей ему целевой обязанности, подобно тому как рядом с каждой правовой нормой, касающейся субъективного права или его носителя, ставится норма для соответствующей целевой связанности; либо это теоретическое рассмотрение исходит из того, что наш правопорядок в целом (касается ли он физических или так называе - мых юридических лиц) является, в основном, все же единым, исходя из чего полностью отбрасываются понятия субъективного права как понятия власти и рассматривается то, что мы называем субъективным правом только как

•вязанность в известных целях, будь то связанность в целях отдельных людей (права физических лиц) или в более общих, признанных правопорядком целях (права юридических лиц)12а.

Весьма возможно, что в будущем развитие права пойдет по одному из этих путей, и притом, конечно, по второму, так как он предохраняет право от возможности расхождений. Склонность к этому можно подметить и за пределами области прав юридического лица она видна в признании прав, которые присваиваются еще не родившимся и, более того, даже не зачатым—на случай их рождения (см. ниже, § 77, II, 1—4), она сказывается в признании «прав ожидания», которые в настоящем не содержат в себе правомочия властвовать (см. ниже, § 75, IV), она заметна в сервитутах, продолжающих существовать

12i См. по этому поводу так/«е Schwarz, Burg A, 32, S 34 11 , об этом ншье, § 96 На отказе от субъективного права и замене его социальными функциями лица покоятся теории Dugmt Сч Duguit, Traite de droit constitutionel, 2 ed, 1921, особенно PP 134 smv , 151, 399 suiv , и, далее, Le droit social, le droit mdmduel etla transformation de 1'Etat, 2 ed , 1911,JLes transformations generates du droit prrve, 1912, О влиянии на советское законодательство см Freund, Das Zrvilrecht Sowjetrusslands, 1924, S 25 ff ,

Busser, 1, Zlv A, 7, 144 [В названных работах авторы, не сумев или не пожелав понять подлинный смысл нэпа, видят в ГК выражение буржуазных принципов и, в соот - ветствии с этим извращенным и клеветническим отправным положени ем, подводят ст 1 ГК под установки дюгизма — Прим ред ]

применительно к брошенному земельному участку, или в требованиях, связанных с бумагой на предъявителя, в данный момент бесхозяйной.

До сих пор, однако, на эти пути (если не считать начатки их) еще никто не вступал, так как первый путь привел бы к нежелательному расщеплению права, а оба пути привели бы к необходимости радикально преобразовать почти все право. Наоборот, положительное право чаще всего исходит из созданного в отношении прав отдельного лица понятия власти и делает это понятие, так же как и все вытекающие из него частные понятия и отдель - ные правила, применимым для упоминавшихся целевых связанностей благодаря тому, что оно рассматривает их как правомочия, а служащую определенной цели организацию — как субъекта этих правомочий (см. ни-

же, § 96).

Если мы, таким образом, вправе при изложении положительного права придерживаться понятия субъективного права как власти, то, тем не менее, признание, что в действительности речь идет лишь о целевых связанностях, имеет большое значение; это признание предохраняет нас от ошибочной переоценки понятия права, в особенности от того ошибочного заключения, будто там, где мы не обнаруживаем субъекта права или действующую в настоящее время власть, мы никогда не могли бы признать наличие аналогичных субъективным правам правовых последствий.

§ 66. Различная природа правовой власти. I. Правомочия,

содержащиеся в праве, вытекающие из него или служащие к его осуществлению, не все имеют одинаковую ценность для определения его существа. Скорее, если мы хотим классифицировать права по природе заключенной в них правовой власти, следует исходить из главного содержания права г, которому противопоставляются прочие правомочия только как последствия или вспомогательные средства 2.

Бели мы в этом направлении попытаемся охарактеризовать основное содержание отдельных прав, то надо будет выделить три категории прав: права господства, притязания п права на правопреобразование. <

1. Права господства — т. е. правовая власть воздействовать на определенный объект (вещь, лицо, произведение человеческого творчества, право, имущество) или исключать постороннее на него воздействие 3. Обычно правомочие воздействовать (на определенный объект) и исключать чужое влияние связаны между собой. Однако можно себе представить и их раздельное существование 4.

1По поводу сложных «прав» см ниже, II.

2Например, в отношении собственности следует исходить из правомочия устано вить полное господство над вещью, из которого, как следствие, вытекает правомочие от странять других от господства* (над этой вещью)

3Сюда относятся, например, вещные и некоторые семейные права (см., например-

§1632). Что касается прав на произведения человеческого творчества, на права, на иму щество, то по этому поводу см. нише, § 70 п 71.

4Владелец jus ne altius tollatur вправе требовать, чтобы здание, возводимое соседом, не превышало определенной высоты, поскочьку сосед не уполномочен положительным образом воздействовать на положение самого земельного участка.

2. Притязания — т.-е. право требовать от определенного лица действия или воздержания от действия5 (например, § 241, но также и § 1353). Притязания бывают либо совершенно самостоятель ными — тогда мы их называем требованиями, — либо они предо ставляются лишь для осуществления какого-либо другого пра ва (права господства), почему они, хотя и являясь обособлен ными правами, однако, завпсят от того права, которому служат.

Так, например, притязание собственника на выдачу вещи (§ 985) хотя и является обособленным, не содержащимся в собственности правом, однако оно в своем возникновении и дальнейшем существовании зависит от собственности. Напротив того, содержащиеся в прямо направленном против лица праве господства правомочия на определенное поведение этого лица (например, право отца на послушание со стороны сына) не являются притязаниями, так как они вообще не представляют собой обособленных прав, являясь только составными частями самого права господства8. На том же основании не может быть рассматриваемо как притязание содержащееся в каждом праве правомочие запрещать нарушение права со стороны кого бы то ни было.

3. Права на установление или изменение права — т. е. право вая власть, в силу которой изменение права, т. е. установление, прекращение или изменение субъективных прав, может быть осу ществлено либо нами (самими), либо наступает в наших интере сах, даже и помимо нашей воли. Изменение права осуществляется здесь или посредством простого, неформального или формаль ного, волеизъявления, или 7 посредством совершенно точно опре деленного действия 8, или посредством волеизъявления в соеди-

5 Подробнее по поводу этого в некоторых отношениях спорного понятия см. ниже, | 203. Здесь нас интересует, прежде всего, только существо заключающейся в притязания и особенно в требовании власти. Оно состоит не только, как это часто утверждали, в том, например, что кредитору разрешается потребовать исполнения и принудить к нему с помощью государства. Напротив, подобное право требования и принуждения выступает как вторичное. Главное — это обязанность должника и (как ее оборотная сторона) власть кредитора, заключающаяся именно в том, что должник (чаще всего без особого требования) обязан к исполнению Некоторые авторы, например Tuhr (§ 6), Lehmann, <§ 12,1), относят требования (притязания) к правам господства, которые они в таком случае именуют Herrschattsrechte (правами властвования). Тем самым, с моей точки зрения, затушевывается основное различие. Это вытекает также из учения Fr. Leonhard (Allg. Schuldrecnt, 1929, § 24), который выдвигает понятие «собственности на требования».

8 См. также Holder, Pand., § 61, Anm. 4: ребенок является объектом господства со стороны отца «не потому, что он обязан отцу повиновением, но потому, что право поставило его под воздействие отца».

' Примеры: право оспаривания, право отступления (от договора), право предварения о расторжении договора и т. д., по общегерманскому праву также приобретение права на наследство, т. е. возникшее из призвания к наследованию право приобрести наследство путем вступления в права наследования, Enneccerus, Rechtsgescbaft, S. 617.

8 Например, путем захвата вещи (право охоты, рыбной ловлп) (см. Enneccerus op. cit., S. 602 «.).

248 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ

нении с установительным судебным решением 9, а также в соединении с постановлением какого-либо другого учреждения 10Г или, наконец, без всякого участия нашей воли и.

а) К правам на изменение права 12 относятся в первую очередь: аа) правомочия на приобретение, т. е. права на приобретение какоголибо права посредством собственного действия или без такого действия (по поводу подвида этих прав, а именно «прав ожидания», см. ниже, § 75), возникающие при наступлении суспензивного условия; сюда же относятся права на присвоение (§ 958, II), а также и право заключить договор путем принятия предложения (договора);

9 Например, в случае права на развод и при других так называемых правопреобразующих исках. ,

10 Например, при праве отчуждения, так как оно есть (возникшее в результате государственного предоставления) право приобрести собственность на данный земельный участок по постановлению административного органа после оплаты возмещения ущерба или внесения в депозит соответствующей суммы См. Enneccerus, op. cit., S. 604 ff., и:

Wolff, Sachenrecht, § 64, IV в конце.

ч Например, по общегерманскому праву — право легатария стать при назначении вещного легата собственником отказанной вещи с момента вступления в права наследства наследника по завещанию (см. Enneccerus, op. cit., S. 435 tt, особенно S. 440); по Г. У., возникающее при открытии наследства право подназначенного наследника на наследование (§ 2108, 2139), подобное этому же право нашедшего приобрести собственность, «по истечении года со времени объявления», поскольку в течение этогоу времени он не узнает о лице, полномочном получить найденную вещь (§ 973) или такое лицо не заявит в полицию о своем праве.

is в понятие прав на изменение права прежняя литература не вкладывала такого широкого содержания, как это сделано выше, но все же она близка к тому. Уже издавна право наследования определялось как «право приобрести наследство»; в отдельных случаях подобные обозначения встречались и в отношении других прав, см., например, Stobbe, II, § 92: «Право экспроприации есть право приобретения собственности». Затем Enneccerus (Rechtsgescnalt, Beil.,III,S. 600, 622) рассмотрел важнейший раздел прав — права на изменение правомочия на приобретение» и на 12 примерах из общегерманского и местного права пытался уяснитй их сущность и доказать их существование. Zitel- тапп (Int. Pr. R., II, S. 32 It.) построил на этом понятие «прав правовой возможности», «правовозможности» (Kannrechte). Belbmg к этому присоединился (Zlvilpr., I, § 32), предложив только другое наименование — «права на правопреобравование». Схоже и у Sechel, предложившего (Festschrift fur Koch, 1903, S. 205 If).)выражение: «правообразую-

щие права». Выдвинутое в тексте понятие правопреобразующих прав является более общий понятием по отношению к категории прав на приобретение; оно охватывает, в противоположность к правовозможности или правообразующим правам (Zitefmann и Sechel), также и права на приобретение без собственных действий (см. выше, прим. 11). Этого требует система, так как право на приобретение остается по существу тем же, будь то приобретение осуществлено собственным действием или оно наступит без такого действия, само по себе. Право пользовладельца на извлечение плодов является в сущности тем же, приобретается ли оно, как в римском праве, путем собственного действия (перцепции), или, как в Г. У., без подобного действия — посредством отделения. Право на наследование в случае подназначения наследника следует понимать как право на возникновение правопреобразования или.лравообразования, хотя наследование, в случае подназначения наследника, осуществляется при открытии наследства подназначенному без всякого с его стороны действия. При всем том выражение «правообразующие права» может быть сохранено, правда — в указанном в тексте широком смысле слова, охватывающем также права на приобретение без собственного действия. Совершенно не признает понятия правообразующих прав Kohler, I, § 48.

бб) права на прекращение 13-14, особенно право оспаривания, право на отказ от догояора, право предварения в целях расторжения договора, право зачета, право отзыва, поскольку последний относится к уже наступившим правовым последствиям (не только к волеизъявлениям, которые еще не приобрели силы);

вв) возражения (родственные права на прекращение), т. е. встречные права, вследствие которых обоснованное само по себе право может рассматриваться как недействительное, следовательно может быть отклонено исполнение (вытекающего из права) притязания 1б; точно так же и реплики, вследствие которых само по себе обоснованное возражение может рассматриваться как недействительное (возражение не может ослабить притязания);

гг) права на изменение права в более тесном смысле, т. е. права изменять или более точно определять существующее правоотношение, без прекращения его тождества, например право выбора по альтернативному обязательству, право предварения о расторжении договора в целях определения срока исполнения;

дд) сюда относятся также многочисленные публичные права, например избирательное право, право занимать публичные должности и мн. др.

Напротив, сюда не относится проистекающее из какого-либо права правомочие прекратить данное право или его отчудить, так как это правомочие является не самостоятельным, а лишь следствием указанного права; еще более неправильным было бы причислить к данной категории прав дееспособность, потому что она является лишь всеобщим правовым свойством лица, но не правом, т. е. не особой присвоенной властью, и ни в коей мере не подпадает под нормы, касающиеся субъективного права.

б) Юридическая трактовка прав на установление и на изменение прав крайне разнообразна. Некоторые права способны переходить по наследству 16, другие к этому неспособны 17, некоторые из них являются самостоятельными18, другие связаны с иными правами 19Т

и Однако не каждая возможность прекратить право может рассматриваться как право на прекращение: собственник может отказаться от своей собственности, должник может погасить требование платежом без того, чтобы налицо имелись особые права прекращения; другого мнения Tv.hr, 3. 195 If.

1* То последствие, к которому приводит прекращение права, может быть одновременно тесно связано с обоснованием (нового) права; например, при прекращении обязательственного отношения путем отступления возникает притязание на возврат исполненного. В этом случае речь идет о связи между правами на прекращение и на приобретение, как и вообще часто в одном и том же праве соединяются разнородные правомочия.

is Sechel (S. 216) не относит возражения к правообразующим правам, исходя из того, что притязание не становится вследствие возражения ничтожным. Последнее правильно, и поэтому возражение не является правом на прекращение. Но в том, что притязание теряет силу или действие его задерживается, заключается также его изменение или преобразование.

1* Например, права оспаривания по § 119, 120. 123. 17 Например, право оспаривания брака, § 1338.

Is Например, право охоты.и право, вытекающее из условной передачи собствен ности. ,

1» Например, право выбора при альтернативном обязательстве. При всем том правообразующее право может подлежать самостоятельному прекращению; например, право оспаривания может быть погашено путем подтверждения.

250 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ

большинство может быть осуществлено через представителя20, некоторые же —только лично субъектом права21. Более подробное рассмотрение этих прав может быть дано лишь при изложении отдельных правоотношений.

II. Если речь идет не о каком-либо целостном праве, но о нескольких правах, возникающих из определенного фактического состава, например членство в одном союзе, которое создает права господства, права требования и правомочия на изменение права 22, — мы видим перед собой правоотношение в установленном выше (§ 64) значении.

§ 67. Правовая обязанность.

I. Праву одного лица противостоит юридическая обязанность других х (лиц) либо как обязанность всех, вообще воздерживаться от нарушающих право посягательств (например, в большинстве прав господства)", либо как обязанность определенного лица совершить действие или воздержаться от него (главным образом в обязательствах), либо обе обязанности возникают вместе (например, в правах господства, прямо касающихся личности, в особенности в семейном праве).

Напротив, неверным является утверждение, будто каждой правовой обязанности непременно соответствует субъективное право 3. Так, например, каждый обязан воздерживаться от посягательств на честь, свободу, телесную неприкосновенность другого, и, однако, на этом основании нельзя считать, что существует субъективное право на честь, свободу, телесную неприкосновенность; но особенно многообразные обязанности лежат на государстве и других публичных корпорациях (забота об общественной безопасности, охрана государственной территории, содержание в исправности дорог и т. д.), причем этим обязанностям не противостоит какое-либо определенное управомоченное лицо, наделенное субъективными правами *,

2» Таковы права оспаривания по § 119, 120, 123.

si Таково право оспаривания действительности брака, §1336, абз 1 (см. еще абз 2), и право оспаривания факта рождения в браке, § 1595, абз 1 (см абз 2).

22 Например, полномочие на совместное пользование зданием союза, на известные предоставления от союза в пользу членов, на участие в выборах правления.

1 Binder (Rechtsnorm und Reehtspllicht, 1912) оспаривает вообще существование правовых обязанностей, так как с его точки зрения правовые веления обращены вообще не к народу, а только к судебным и исполнительным органам

J Даше в правах на изменение права не всегда отсутствует правовая обязанность, хотя во многих случаях обязанность других лиц не препятствовать изменению права и отсутствует, потому что другие лица не могут воспрепятствовать изменению права, тем не менее нередко возможно посягательство на объекты будущего права, что косвенно заключает в себе посягательство на право изменения права.

з Так смотрят Merhel, Gwrhe, op Cit.; Regelsberger, op. cit.

* Эннекдерус выражает в данном случае широко распространенное в буржуазной юриспруденции реаьдионное воззрение, отрицающее субъективные права. — Прим. ред.

П. Обязанности направлены на действие или воздержание от действий. Воздержанием от действия является также и беспрепятственное допущение чего-либо, например непринятие мер против какого-нибудь посягательства. Обязанности воздерживаться от действий нередко требуют особого рассмотрения, главным образом в процессе 4.

III. Если определенное поведение связано с правовым ущербом (напри мер, самопомощь влечет за собой обязанность возмещения вреда, § 231; упу щение вексельного протеста приводит к потере права регресса), то отсюда нельзя сразу сделать вывод о наличии правовых обязанностей (в отношении соответствующего поведения); напротив, речь идет не о чем другом, как только об условиях, при которых должен наступить указанный ущерб в пра ве. Если же обязанность возмещения вреда связана с виновным поведением,

•го тем самым безмолвно признается, что само действие-должно быть воспре щено, и отсюда следует, что налицо имеется обязанность воздержания от действия и возможность предъявления иска о подобном воздержании (под робнее см. т. II, § 242).

IV. Некоторые права имеют лишь одну цель — сделать возможным осуществление обязанностей того же содержания; таким образом, содержа ние и объем этих прав могут быть установлены, по крайней мере в основном, исходя из содержания тех обязанностей, осуществлению которых право дол жно способствовать. Сюда относится, например, право и обязанность опекуна заботиться о личности опекаемого и управлять его имуществом.

§ 68. Субъект права.

Jhermg, Geist, II, § 61, Behker, § 19 u Bogm J , 12, S 1 ff , Bierhng, Kritik, II, S 75 If , Regeliberger, I, § 15, Tuhr, % 2, Stammler, Uabestimmtheit des Rechtssubjekts,

1907, см далее приведенную перед § 96 обширную литературу о юридических лицах

I . Д е й с т в и т е л ь н ы е и м ы с л и м ы е с у б ъ е к т ы п р а в а . Б е с с у б ъ е к т н ы е п р а в а ? П о н я т и е субъективного права предполагает субъекта, который является носителем власти. Целью прав является удовлетворение человеческих интересов (см. выше, § 65), однако не исключительно только интересов носителя права Ч Тот, для кого из права вытекает выгода, — дестинатарий или пользователь — может оказаться совсем иным лицом, чем тот, кому принадлежит право, кто является его носителем или лицом, имеющим правомочия, т. е. субъектом права. Наконец, осуществление права может принадлежать, при известных обстоятельствах, не носителю права, а другому лицу.

Отсюда проистекает следующее4 1. Возможно, что вся полнота право вой в ласти, составляющей содержание

права, будет принадлежать не дестинатарию, но кому-либо другому, кто, однако, может ее осуществлять лишь в интересах дестинатария. Так обстоит дело при так называемых фидуциарных правах, например, при переносе собственности исключительно в целях управления имуществом.

* Литературу по этому вопросу см в т II, § 242

i Иначе полагает Jhenng в силу его понимания права, основанного исключительно на защите интереса, что находится в явном противоречии с действующим правом.

252ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ

2.Может случиться, что хотя дестинатарий ж является лицом управомоченным, тем не менее осуществление правовой власти передано — в болееузких или более широких границах — другому 2 лицу, а именно:

а) либо так, что это другое лицо может осуществлять правовую власть

от собственного имени, как, например, муж при законном режиме имуще ственных отношений и при полной общности имущества супругов (§ "1373 и ел., 1443, 1519); в таком случае мы говорим, в полном соответствии с тер минологией, принятой Г. У. (§ 1375) о правах управления 3.

б) либо так, что это другое лицо осуществляет правовую власть от чужо го имени (от имени главного управомоченного или от имени имущественной массы, которая в некоторых отношениях рассматривается как нечто само стоятельное), следовательно осуществляет ее в качестве представителя; сюда относятся обладатели родительской власти, опекун, исполнитель завещания, управляющий конкурсной массой, поверенный и мн. др. 4

3. Если круг дестинатариев какого-либо права слишком велик (все сограждане), или подвержен частым переменам (члены одного союза), или является неопределенным (больные), то было бы нецелесообразно, да и едва ли осуществимо, рассматривать отдельных дестинатариев в качестве носи телей права. В подобных случаях правопорядок открывает иной путь. Он. признает (при известных предпосылках) единый, мысленно представляемый субъект права, либо рассматривая для этой цели множественность лиц 6 в качестве единого субъекта права либо прямо подразумевая субъект права.

То, что в обоих случаях, строго говоря, субъекта права нет и что он является только мысленно представляемым, уже изложено в § 65. В отношении корпорации можно вообразить, что она является реальным субъектом права, если рассматривать совокупность лиц как единое живое существо (см. ниже, § 96, прим. 2). В отношении учреждения оказывается неприменимым и это средство; так как было бы явно неправильно правление учреждения рассматривать как управомоченного; другого же объединения лиц,, которое можно было бы себе представить в виде живого существа, во многих учреждениях вообще нет.

-По поводу иного взгляда Holder см. ниже, § 76, прим. 16.

зСамо по себе это выражение обозначает, конечно, все права на управление чужим имуществом; см Siber, Dogin. J., 67, S 92 ff.: «все вытекающие из опеки права, приравненные Heusler к фидуциарным правам, — права на управление чужим имуществом» Оа различает права на управление «в интереаах другого лица» (права опекуна, попечителя, в особенности — попечителя наследства, управляющего делами конкурса, исполнителя завещания, лица, облеченного властью в отношении свободного имущества детей) и

. права на управление «в собственных интересах» [права мужа в отношении так называемого внесенного имущества жены; лица, облеченного правом управления имуществом детей, несвободным от извлечения из него доходов, мужа (а в необходимых случаях — жены и, соответственно,— пережившего супруга), в отношении их совместного имущества)].

* Право на управление, так же как и правомочие представительства, основывающееся хотя бы на частном распоряжении (полномочии) и потому, как общее правило, свободноотзываемое, характеризуются как права (а не как расширение дееспособности, ьак думает например, Tuhr, §7, IV); они не выступают, однако, как то признает Bellvng(Z Рг , I» § 32), в качестве четвертого вида (прав) наряду с правами господства, притязаниями и пра вами на изменение права; но они заключают в себе, в зависимости от содержания управле ния и представительства и от природы подлежащего управлению права, правомочия, которые подходят под все три категории См по этому поводу Tuhr, I, S. 1641I , 137, 204, Anm. 3; М. Wolff, Sacheurecht, § 2, IV, 5, § 114; Familienrecnt, § 47,11; Hevnemann, Die Verwaltungsrechte an. fremdem Vermogen, Gruchot, 70, S. 496; Siber, Dogm. J., 67, S. 81.

5 Часто таким множеством лиц, признаваемым в качестве единого субъекта права, является несколько дестинатариев, например в общине или в союзе, преследующем исключительную цель удовлетворения интересов своих членов, часто также — нескольких иных лиц, например в общественно-полезном союзе.

4. Если между отпадением,управомоченного лица и моментом, когда его место должно заменить другое лицо, лежит определенный промежуток времени и если при возникновении нового права имеются налицо все необходимые требования для возникновения права, за исключением только тех, которые связаны с личной принадлежностью то, строго говоря, в промежуточное время еще нет субъективного права, а (самое большее) известная связанность в интересах соответствующего имущественного блага будущего управомоченного.

а) Однако в большинстве случаев эту связанность подводят под теорию субъективных прав. Ее рассматривают как субъективное право, и вытекающее отсюда предположение о наличии субъекта права оправдывают различным образом. Это происходит:

аа) путем признания юридического лица, которому в промежуточное время принадлежит право; например, в случае лежачего наследства по римскому праву;

об) путем предположения, что лицо, впоследствии наделяемое правами, уже существовало в данный промежуток времени; например, в том случае, если в пользу зачатого открылись еще до рождения наследство или отказы6, а также в случае пожертвования учредителем, с деланного в интересах учреждения, которое-возникнет лишь после его смерти ';

вв) наконец, в некоторых случаях, когда будущий управомоченный уже имеется налицо, но еще не известен, выходят из положения таким путем, что позднейшее право рассматривается как уже существующее, но еще не нашедшее определенной точки приложения (in der Schwebe befindlicn), с тем, что последующее, определяющее носителя права обстоятельство разъясняет приобретение этим носителем права уже с начала неопределенного положения (см. ниже, § 75).

б) Там же, где ни одно из этих конструктивных средств (признание юридического лица, физического лица, состояние неопределенного положения) не подходит, как, например, в случае, когда ценная бумага на предъявителя брошена управомоченным лицом на произвол судьбы и еще никем не захвачена, или при подназначении наследником еще не зачатого в момент открытия наследства лица (см. ниже, § 77, II),— должно быть признано, что в промежуточное время субъективного права нет, а имеется лишь связанность имущества, из которой, быть может, разовьется субъективное право или будет развиваться вновь 8. Все же может возникнуть вопрос о применении по аналогии норм, действующих в отношении субъективных прав (см. выше, §65,111).

6«Тот, кто ко времени открытия наследства еще не жил, но уже был зачат, приравни вается к рожденному до открытия наследства»- § 19232, 2108, 2178, см. § 2176. См. L. 231 D. de V. S. 50, 16 иЬ. 26 ср. D. destatuhom. 1,5: «Nasciturus pro jam nato babetur, quoties •de commodis ejus quaeritur» [«Дитя в утробе матери считается уже родившимся, поскольку речь идет о его выгоде» (обычная формулировка)].

7«Хотя бы учреждение было утверждено только после смерти учредителя, все же

предполагается, что в отношении пожертвований учредителя оно возникло еще до его смерти» (§ 84).

s Рассмотренное в тексте понятие «связанность правового блага для будущего 1 управомоченного» называют также «бессубъектным правом» (Wmdscheid, I, | 49, 1 и Actio, S. 234 fl), «или пассивной стороной прав» (Jhertng, Dogmj , 10,3.390 И.), или «объективным существованием права» (Befefeer, I, § 18, Beil. Ill); однако выражение «бессубъектное право» страдает внутренним противоречием, т к. с понятием права наше сознание связывает управомоченное лицо, точно так же неприемлемо признание одной лишь «пассивной

•стороны», потому что она не мыслится без активной стороны; наконец, об «объективном существовании права» не следовало бы говорить ранее, чем право действительно существует.

г

254ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ

5.То, что сказано о правах, имеет силу, с некоторыми само-собойразу- меющимися изменениями, и в отношении обязанностей 9.

П. С в я з ь п р а в а с лицом 9а. Как правило, права непосредственно связаны с лицом таким образом, что они принадлежат определенному лицу кактаковому. Однако связь может быть и косвенной, когда известные права, прежде всего, тесно связаны с каким-либо другим правом или с фактическим положением и всегда принадлежат тому лицу, к которому переходит это другое право или кто оказывается в соответствующем фактическом положении (косвенно принадлежащие права). Так, например, реальные сервитуты .принадлежат всякому собственнику земельного участка как таковому; право требования, вытекающее из ценной бумаги на предъявителя, принадлежит ее собственнику, и, наоборот, собственность на долговой документ принадлежит кредитору по обязательству (см. ниже, § 117).

|1. Непосредственная связь может быть или просто неразрывной (например, право на имя), или хотя и расторжимой, однако такой, что право при отрыве от лица прекращает свое существование (например, при пользовладении), или, наконец, просто расторжимой, так что право может быть при: жизни управомоченного лица перенесено на другое лицо (отчуждаемость), а по его смерти переходит к наследникам (наследственность). Существуют такие права, которые переходят по наследству, но не могут быть отчуждаемы (§ 717); точно так же мыслимы такие права, которые могут быть отчуждаемы, но не могут переходить по наследству 10. Наконец, несмотря на неотчуждаемость какого-либо права, осуществление его может быть перенесено на другого, например при пользовладении.

2. При косвенной связи право большей частью не может быть оторваноот того другого права, с которым оно с самого начала связано, не прекратив при этом отрыве своего существования (реальный сервитут не может быть оторван от господствующего земельного участка, право требования по бумаге на предъявителя — от собственности на нее). Подобная связь может далее по ниматься либо таким образом, что при отчуждении основного права вместе с ним переходит и косвенно с ним1 связанное право (реальные сервитуты), либо таким образом, что последнее прекращает свое существование; но тем не менее в руках приобретателя основного права оно возникает вновь и при том без тех ограничений, которые имелись по отношению к бывшему носите лю прав (требование, вытекающее из бумаг на предъявителя; см.также т. II,

§207).

3.Применительно к правовым обязанностям можно также провести разграничение по признаку прямой и косвенной связи их с лицом (косвенно лежащие на лице обязанности). Существуют даже некоторые обязанности, которые лежат на собственнике или владельце вещи как таковом (известная

римскому праву обязанность возместить вред, причиненный животным,

9 Именно так оказано в п.п. 2, 3, 4 а. Возможна аналогия с фидуциарными правами также и применительно к правовым обязанностям: я принимаю на себя долг моего друга (например потому, что я располагаю большим кредитом) таким образом, что материально долг остается на нем, следовательно, именно им должен быть оплачен.

9" См. такте Elurenzweig, § 45.

10 В древнеримском праве обязательство, например, могло быть наследуемо, но непередаваемо, право, вытекающее из открытия наследства (при наследовании по закону) передаваемо (через посредство in jure cessio), но не переходило по наследству.

рабом или подвластным, — тай называемая ноксальная ответственность, вещные обременения, обязанность предъявления документов и пр., обязанность обеспечения оборота).

4. Права с совершенно неопределенным субъектом (публика, бедняки, больные) не признаются; тем не менее государству, общине или подобным корпорациям или учреждениям может в общественных интересах (публики, бедных и т. д.) принадлежать в этих случаях право и.

§ 69. Множественность субъектов в частности.

Samgny, ОЫВ,., I, § 30 ff.; Stemlechner, Des Wesen der juris communio, 1876, 1878; KMer, Gesammelte Abnandlungen, Art. 167 Я., G. Rumelm, Die Teilung der Rechte, 1883;

Bekker, I, § 32; Regelsberger, § 51; Wmdscheid-Kipp, I, § 51; Tuhr, § 3, Baumgarten, "Wissenschait, II, S. 269 ft., I, Обширная литература, касающаяся отдельных обсуждаемых правоотношении, приведена в соответствующих местах.

I. Некоторые права и обязанности могут принадлежать (или быть возложены) только одному единственному субъекту права, как, например, власть в семье по римскому праву х и соответ ствующие ей правовые обязанности.

II. В отношении большинства мыслима также множествен ность управомоченных или обязанных, а именно в следующих весьма различных формах:

1. Если содержание права делимо, т. е. если все заключаю щиеся в праве правомочия могут быть осуществлены частично, по долям, — то, при нескольких управомоченных или обязан ных, право (например, делимое обязательство) может расще питься на несколько долевых прав или обязанностей 2. В этом слу чае само право оказывается расчлененным. Следовательно, строго говоря1? речь здесь идет вовсе не об одном праве с несколькими субъектами.

2. По Г. У., право (неделимое, так же как и делимое) может принадлежать нескольким субъектам совместно (например, не скольким сотоварищам или нескольким сонаследникам), оставаясь неразделенным, так что они управомочены осуществлять право вую власть только сообща («совместной рукой»); в особенности должно быть совместным распоряжение правом3. Все же в подобных случаях отдельному управомоченному иногда (но не всегда) предо ставляется правомочие осуществлять притязания, вытекающие

2Делимое право требования может расколоться при нескольких кредиторах или должниках на несколько прав требования части (как правило, это случай, предусмот ренный § 420, правда, с весьма существенными исключениями, в особенности когда имеется несколько должников (§ 427), а также при переходе обязательства к нескольким лицам в результате наследования).

3Вещные права и обязательства, относящиеся к имуществу товарищества, принадле

жат таким именно образом сотоварищам; см. т. II, § 89, 173, 176.