Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

216 границы применения собственного права. Говорят об односторонних коллизионных нормах (например, ст. 14, 15,

I, 18—20, 22)t

2.Государство определяет применение чужого права. Тогда имеется не ограничительная, а ссылочная правовая норма, от сылка к чужому праву, которая делает его применимым.

3.Отграничение собственного права и отсылка к чужому праву содержатся иногда в одной и той же коллизионной норме, когда законодатель для определенного правового вопроса дает общую привязку, исходя из которой следует решить, какой правопорядок действенен (внутригосударственный или иностранный). Тогда

говорят о «двусторонних», «родовых» или «совершенных» колли-' зионных нормах. Сюда относится ст. 7, по которой дееспособность определяется по lex patr'iae (отечественному закону лица).

4. Возможно, что с отграничением собственного права (см. !)• связана в известных случаях отсылка к иностранному праву, если в них обнаруживается привязка к собственному правопо рядку. Тогда говорят о «несовершенных двусторонних» или «родо вых коллизионных нормах с ограничением отдельными случаями»

(см. ст. 13, абз. 1, абз. 2; 25, абз. 1).

Впрочем не следует «односторонние» коллизионные нормы рассматривать (как это часто бывает) в качестве недостаточных или даже «патологических». Наоборот, следовало бы считать превосходным такое правовое положение, когда все отдельные государства определяли бы лишь применение собственного права, но делали бы это так согласованно, что каждое в то же время могло бы предписывать и действительно предписывало бы применение чужого права в установленных последним границах. Коллизионный нормы проектов Г. У. I и II были почти все двусторонними. Союзный совет почтивееих превратил в односторонние, т. е., как правило, определил только применение германского права, хотя задача судьи этим и усложняется, но это достойно не порицания (как это часто имело место), а похвалы, так как это облегчило международное взаимопонимание в вопросах международного частного права и устранило вмешательство в такие правоотношения, регулирование которых в области международного частного права должно быть предоставлено другим государствам 2.

II. Смысл отсылок3, 1. Отсылки к чужому праву могут иметь место в различном смысле:

а) возможно, что государство просто отсылает к нормам соот ветствующего чужого права (касающимся существа вопроса), без отсылки к соответственным коллизионным нормам; в этих слу чаях мы в дальнейшем изложении будем говорить об отсылках к материальным нормам;

б) но возможно также, что государство отсылает к иностран ному праву в целом, к материальным и коллизионным нормам

2 Например, германское право не призвано, разумеется, устанавливать, по какому праву, датскому или английскому, следует решать вопрос о действительности брака, заключенного между двумя датчанами в Англии

8 Литературу см прим 4

в их совокупности, к фактически действующему на основе этих материальных и коллизионных норм праву иностранного государства; в этом случае в дальнейшем мы говорим об «отсылках

кправу в целом» («Gesamtverweisung»). „

2.В случае сомнений, в особенности когда законо датель (иначе иногда — в отношении международных договоров) отсылает

просто к чужому праву, нужно считать это отсылкой к праву в целом. Коллизионные нормы государства, к праву которого делается отсылка, в такой же мере составляют право данного государства, как и его материальные нормы, а последние — права только в границах, установленных коллизионными нормами. Таким образом, судья, в случае отсылки к определенному праву, должен применять это право, включая и его коллизионные предписания, и притом лишь в границах, установленных последними. Отсылка к материальным нормам, поскольку возможно иное понимание, не должна быть принята, ибо она отрывает материальную норму от относящейся к ней коллизионной нормы, хотя обе предназначены действовать лишь совместно; нередко она вынуждает судью применять право, которое (без отсылки) вообще не существует и применимость которого стороны, устанавливая обсуждаемое правоотношение, не предусмотрели и с которым они, таким образом, не могли считаться. Подобная отсылка приводит, следовательно, к несправедливбсти и произволу, которых мы не можем, без достаточных оснований, предположить у разумного законодателя (об этом в следующих параграфах). Поэтому, где только возможно, отсылки следует понимать как отсылки к праву

вцелом4. Из принципа отсылок к праву в целом вытекают

'Имперский суд в утвердившейся практике также присоединился к мнению Эннекцеруса и воспринял даже выражение «отсылка к праву в целом» («Gesamtverweisung») RGE (IT), 78, S 236 ff <Имперский суд без колебании высказывался в том смысле.что германский судья, когда он вообще призван применять иностранное право, должен приме-

нять это чужое право в основном также в полном объеме, т е не только его материальные, но и его коллизионные нормы» «Тот взгляд, что каждая отсылка к чужому праву в случае сомнения должна в основном быть понята как отсылка к праву в целом, — положен в основу решений отделения в Е d RGS, Bd 62, S 404, и по делу Beg IV, 292 (10, 29 декабря1910 г )» Также RGE, 64 S 389,91,3 141, Jur W , 1925 S 249, многочисленные решения

•у Mrlchior (см нише), S 96 Английская практика также признает renvoi (общую отсылку)

Dicey, op cit Против этого возражает Kahn, Dogm J , Bd 30, S 1 ft (Abhandl , I, S 18 It , 124 ff ), Beer, Festschrift i Zitelmann, 1913, Neumeyer, Grundriss, 1923, S 11, Le- v>ald,S 14 if , Walker, p 218, Niboyet, Manuel, 1928, p 481 ff и многие другие континен-

тальные теоретики Изложенной здесь точки зрения в последнее время придерживаются

MeWiiar, Festgabe lur 24 dt Anwaltstag in Hamburg, 1929, S 95 ff , Getier в DuringerHachenburg, I, S 35 Исчерпывающий обзор см Potu, La question du renvoi, 1913 CM также Uelchwr, Jur W , 1925, S 1571, Norman-Bentvnch в Rabels Zeitscnrift, IV, S 433 If ,

французская практика также признает отсылку к праву в целом и на этом основании распространяет на статус домицилированных во Франции англосаксов французское право, (относительно них действует принцип местожительства) Доказательства см PlanwlПгреП, I, № 43 См также польское JPR 2- августа 1926 г , ст 36,

правовые институты обратной отсылки (Ruckverweisung) и даль-

нейшей отсылки (Weiterverweisung) (см. ниже, 60, III) 4а.

Датское право по вопросу о заключении брака считает решающим право местожительства брачущихся. Датский закон, устанавливающий препятствия для заключения брака, следовательно, вообще не распространяется на брак, заключенный в Англии между проживающими там датчанами. Коллизионная норма, отсылающая нас к датскому праву, не может быть, следовательно, понята в том смысле, что мы все же должны распространить упомянутое постановление о препятствии к браку на этот случай. Это означало бы не то, что применено датское право, а то, что установлен совершенно новый, нигде-в мире до сего времени не существовавший закон, что проживающие вне Дании датчане, при соответствующих обстоятельствах, вообще не могут заключить действительный брак.

III. Из признания того, что коллизионные нормы данного государства представляют собой не что иное, как отграничение отечественного права (ограничительные законы) и отсылки к чужому праву, непосредственно вытекает решение ряда частью весьма спорных, вызывающих сомнение вопросов.

1.Коллизионное право, поскольку оно регулирует примене ние частного права, само — частное право 5, в то время как кол лизионные нормы относительно публичного, например уголов

ного, права принадлежат к публичному праву. Частноправовое коллизионное право законов земель поэтому отменено ст. 55 6 и

восновном не может быть привлечено для восполнения пробелов (см. § 60, IV, 4). Только по вопросам, отнесенным к компетенции

права земель, сохраняют силу иг особые коллизионные нормы {которых очень немного) 7, в то время как в остальном и для них вступает в силу новое коллизионное право (см. выше, § IV, II, 1, 2).

2.Коллизионные нормы сами по себе не являются ни импера тивными, ни восполняющими^; они представляют собой ограничения императивных или восполняющих законоположений или отсылки к тем или другим.

4» Там же опровергается утверждение противников renvoi,4TO последняя приводит -к заколдованному кругу

5См также пример, приведенный выше, в прим 1 Сказанное не относится к принципам международного права о границах, которые должны соблюдать отдельные государства при установлении своих коллизионных норм, см выше, § 58, II Признание частноправовой природы коллизионных норм, регулирующих применение частного права, составляет господствущее мнение, другой точки зрения придерживаются в особенности Цительман, Ниднер, Кроме Пфафф и Гофман Аффольтер объявляет его правом *ui generis, которое не есть ни частное, ни публичное право

•Так совершенно правильно, соответственно с господствующим мнением, смотрит , Кроме (I, §26), который, однако, коллизионное право объявляет публичным правом (§ 27, прим. 6)

7См R& в Jur "W , 1920, S 51 (Горное право) См также ст 55 Вводного закона

осохранении силы за договорами отдельных союзных государств с иностранными госу-

дарствами. См Neumeyer, SeuH. Bl., 71, S. 333.

3. Переходные нормы Вводного закона, распространяющиеся не на одни только материальные нормы, но также на относящиеся к ним коллизионные нормы, т. е. на материальные нормы в их подлинном действии, определенном отграничением и отсылками, Если, следовательно, стоит вопрос о границах применения не только по месту, но п во времени, то всегда прежде нужно решить, какое право подлежит применению — прежнее или новое, а затем уже установить, какое нужно применить территориальное право 8.

Коллизионные нормы Вводного закона являются, разумеется, имперским правом. Поэтому, согласно Уставу гражданского судопроизводства (§ 549), допустима кассация (Revision), если иностранное право неправильно было признано применимым или неприменимым. Но пересмотр нельзя обосновать тем, что правильно допущенное применение иностранного права нарушает его содержание 9.

§ 60. Германские коллизионные нормы и дополнения к ним.

I . О т г р а н и ч е н и е г е р м а н с к о г о п р а в а : 1 . К о л - лизионные предписания Вводного закона (ст. 7—31)г устанавливают большею частью только одно: когда следует применять германское право 1а, и поскольку они — отграничения собственного права 1б (односторонние коллизионные нормы), само собой

8 Таково также господствующее мнение (впрочем очень различно обосновываемое), в

R& в Z 1 inter R , 12, S 618, OL&E, 8,3 12, иначе смотрит Nwdner (Recht 1900 S 200 II) .который предлагает сначала разрешить вопрос о применении территориального права, и

-Kahn(Dogm J , 4 3 , S 326 Abhandl I, S 363II), который предлагал рассматривать новые коллизионные нормы как аутентичное толкование прежнего права, обладающего обратной силой Сказанное в тексте вытекает непосредственно пз того, что отграничения и отсылки составляют лишь несамостоятельные части отграниченных или сделавшихся благодаря отсылкам применимыми (старых или новых) законов

» Так же и RGB его установившейся практике RGE, 2 S 13, 6, S 393 и 412 10, S

115 и 172, 38, S 273, 57, S 144, 78, S 49, 114, S 200, 129, S 99 Другого мнения P Klein, ZZPR, 13, S 353 If и Neubecker, но едва ли это правильно, ибо § 549 ZPO устанавливает допустимость пересмотра в ревизионном порядке только в отношении «имперских законов> или законов, «район действия которых выходит за пределы округа апелляционного суда», следовательно —не в отношении иностранного права, ибо последнее не становится имперским правом от того, что к нему отсылает немецкая коллизионная норма, оно подлежит применению у нас только как иностранное право Против этого говорит п основная мысчь § 549 Задача сохранить единообразие толкования и дальнейшего развития права возлагается на имперский суд, лишь поскольку это необходимо, и не имеет места тогда, когда закон, о котором идет речь, действует только в пределах одного округа высшего суда земли, ибо тогда соответствующий суд земли в состоянии сохранить упомянутое единство и не в отношении иностранного права, так как "чта обязанность может быть предоставлена высшим иностранным судам См также § 562 ZPO

i Об интересной истории возникновения см Niemeyer, Vorgeschichte 1915, § 58-ia Code civil содержит только постановление ст 3 (ordre public, lex rei sitae — для земельных участков, персональный статут — для правоспособности и статуса), опираясь на которое развилась теория и практика международного частного права

16 Например, ст 7, абз 3, ст 8, 9, 10, 12, 13, абз 3, 14, 15, абз 1, 16, 18, 19, 20, 22, 24, абз 1

разумеется, что они, как и всякая другая правовая норма, могут

применяться по аналогии 1в.

2. Совсем другой вопрос, можно ли из них (а также из несовершенных двусторонних коллизионных норм) путем аналогии заключить о прямой отсылке к материальным нормам определенного иностранного права. На этот коренной для рассмотрения германского коллизионного права вопрос, неоднократно следо - вал утвердительный ответ а. Но он должен быть отрицательным, так как от отграничения внутригосударственного права недопустимо заключение по аналогии к отсылкам и материальным нормам, весьма отличным от него по содержанию и значению (см. выше, § 59, II, 1 а). Отрицательный ответ вытекает и из того, что подобное заключение по аналогии противоречит истории возникновения германских коллизионных норм и неприемлемо, наконец, вследствие тех результатов, к которым оно может привести.

а) Законодатель, который устанавливает материальные нормы, должен, разумеется, их также отграничить и превратить их тем самым в совершен ные правовые положения. Но в его задачу никоим образом не входит, уста новление границ применения иностранного права различных стран. Как мог бы германский законодатель придти к тому, чтобы, с своей стороны уста навливать, по какому праву нужно обсуждать брак между двумя датчанами, заключенный в Англии? Решение этого вопроса, конечно, предоставляется датскому или английскому праву (об этом ниже); и если будет достигнуто согласное решение, что руководящим правом в данном случае должно быть английское, то что могло бы побудить германского законодателя требовать, наоборот, применения датского права и самовольно нарушить тем самым разумный расчет сторон, ориентирующихся на английское право?!

б) Для германских коллизионных норм союзный совет вопреки Гебгардовскому проекту, вопреки не опубликованным в то время заключениям цервой комиссии и проекту второй, удовлетворился в полной мере отграни чением германского права. В этом ясно сказывается стремление, в интересах международного мира, по возможности не затрагивать такие вопросы, кото рые имеют лишь отдаленное отношение к германским гражданам и герман ской территории. Но с этим несовместимы отсылки к материальным нормам с их неизбежным вмешательством в естественную правовую сферу иностран ных судей (примеры см. «а»),

в) Наконец, противоположная точка зрения может привести к непри емлемым результатам, как показывает уже вышеприведенный пример: двое проживающих в Англии датчан заключают там брак, к которому по англий скому праву не имеется препятствий. По датским законам таковые, правда, имеются, но они не принимаются во внимание, так как датское право при знает решающим право домициля, т.е.в данном случае— английское. Брак, таким образом, действителен по английскому и по датскому праву. А гер манский судья должен был бы объявить его недействительным, детей вне брачными (!),если бы на основании предписания ст. 13, абз. 1, он применил

!в Некоторые (Lewold, S. 6 If.) говорят в таких случаях о «частичных пробелах», от которых они отличают «полные пробелы», когда совсем нет коллизионных норм. О восполнении пробелов см. ниже, IV, 4, и § 61.

2 Резче всего высказывается Нимейер (цпт. соч ), к которому примкнуло большинстве авторов учебников и комментариев. Против этого мнения, см. в особенности Нейман в Бар.

нормы материального датского права о браке. Так можно было бы решить только в том случае, если бы английское право содержало обратную отсылку к датскому праву.

3, Но вполне допустимо другое заключение по аналогии от односторонних (а иногда и несовершенных двусторонних) коллизионных норм. Устанавливая, что в некоторых случаях должно быть применено германское право, законодатель тем самым указывает, что в этих случаях он берет на себя определение того, какое право должно быть применено. Но то, на что он притязает для себя, он будет склонен, если особые обстоятельства 3 этому не помешают, предоставить в соответствующих случаях и другим государствам, в силу существующей общности интересов между всеми культурными государствами. Когда, например, германский законодатель устанавливает (безразлично каким образом), какое право подлежит применению в случае заключения брака между германскими гражданами, то он одновременно провозглашает более возвышенный принцип, а именно, что подлежит применению брачное право родины и что судья, следовательно, должен уважать право, установленное отечественным законом брачущпхся 4. Таким образом, односторонние коллизионные нормы путем аналогии могут быть преобразованы в двусторонние (совершенные), в смысле отсылки к праву в целом.

В вышеприведенном примере по вопросу о том, какое право надлежит применять, решающими должны быть датские нормы, другими словами — датские коллизионные нормы; судья отсылает к ним 5. А они объявляют подлежащим применению право местожительства, т. е. английское право. Поэтому брак действителен.

ные двусторонние коллизионные нормы германского Вводного закона в, которые содержат прямую отсылку к иностранному праву, следует понимать, в соответствии с развитым выше (§ 59, II) общим правилом, не как отсылки к материальным нормам, а как

3 В частности, может случиться^ что постановление имеет целью только защиту гер манских граждан.

4См. также RGE, 64, S. 392 U.

5Эта отсылка к иностранным коллизионным нормам, естественно, тождественна

•с отсылкой к праву в целом, так как через иностранные коллизионные нормы подлежат —

вопределенных ими границах — применению также материальные нормы, ставшие на основании их руководящими.

«Общие отсылки к иностранному праву содержатся только в ст. 7, абз. 1, 17 и 21. Шесть других статей отсылают к иностранному праву при том особом условии, что иностранец впоследствии приобретет германское гражданство (ст. 7,. абз 2; 15, абз. 2; 24, абз. 3), или (при наследовании) что его местожительство в Германии (ст. 25), или что гер - манский наследодатель умер за границей (ст. 24, дбз, 2), или (при заключении брака) что один из помолвленных — гражданин Германпи(ст. 13, абз. 1). Наконец, ст. 11, абз.1, предлож. 2, отсылает, к иностранному праву только в том смысле, что достаточно соблюсти формы иностранного права.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

отсылки к праву в целом. Таким образом, если ст. 7, абз, 1, устанавливает: «Дееспособность лица определяется по законам государства, к которому лицо принадлежит», то под законами, г. е. под правом, к которому делается отсылка, надо понимать данное право в целом, т. е. вместе с коллизионными нормами. В пользу этого говорит, во-первых, текст, так как коллизионные, как и материальные, нормы—такое же право данного государства7; в. пользу этого говорит, далее, связь материальных норм с огра - ничивающими их применение коллизионными нормами, а также все изложенные выше (I, 2, а—в) основания, и особенно то, что и здесь допущение отсылок к материальным нормам привело бы к совершенно неприемлемым результатам.

Допустим, что государство А для достижения совершеннолетия устанавливает 25-летний возраст, но признает по этому вопросу решающим право местожительства. Если при этих условиях 22-летний гражданин государства А, имеющий местожительство в государстве Б (которое также признает решающим право местожительства), заключил там сделку, то эта сделка, если государство Б требует для совершеннолетия достижения 21 года, бесспорно действительна, как по праву государства А, так и по праву государства Б Но германский судья, если бы ему почему-либо пришлось ппокйпит*. тто~ ствительность этой сняли» тттг~— *-•

__ „uiivvj ____»„1,*1 иилшшть ее недеистви__льной при цияимании ст. 7, абз. 1, как отсылки к материальным нормам 8. Если же рассматривать эти отсылки как отсылки к праву в целом, то, во всяком случае, применимо и право государства А, но постановление о том, что лица, имеющие местожительство на территории государства А, достигают совершеннолетия в 25 лет, к нашему случаю не относится; на него распространяется постановление права государства А о том, что к лицам, имеющим местожительство за границей, должно применяться иностранное право, следовательно, в нашем случае — право государства Б. По этой норме права государства А сделка', следовательно, действительна.

Этим веским основаниям не должно быть противопоставлено то, что вторая комиссия придерживалась мнения, что сформулированные ею отсылки были только отсылками к материальным нормам 9; ибо в законе это понимание совсем не выявлено, и рейхстаг о нем не был осведомлен. Неизвестно, разделял ли союзный совет эту точку зрения, когда принимал

7 Ранее господствовавшее мнение, наоборот, понимало отсылки Вводного закона как отсылки к материальным нормам. Утверждают (см.,например, НаЬгсЫ, S. 27 It.), что там.где в ст 7 и ел имеется отсылка к иностранным «законам»,имеются ъ виду только материальные нормы, тогда как выражение «право» охватывает и колл изионные нормы;

ивсе же ст. 2 прямо устанавливает: «Закон в смысле настоящего закона есть всякая правовая норма» Против этого — точка зрения, изложенная в тексте и RGE, 78, S. 236,

ивыше, § 59, прим. 4.

s Абз. 2 ст. 7 в этом случае во внимание не принимается, ибо он препятствует лишь утрате уже достигнутого совершеннолетия. О достижении совершеннолетия решает только абз. 1, в силу которого, если принять отсылку к материальным нормам, германский судья долженнута!). был бы признать, что совершеннолетие еще не достигнуто (фикция была бы отверг-

8 Согласно протоколу IV, стр. 20, достигнуто было согласное решение- «если нацио. нальное (mlandisches) право отсылает к иностранному праву, то отсылка делается только к материальным нормам этого права» (под материальными нормами здесь подразумеваются, конечно, нормы по существу).

свое решение 10; при его несомненном стремлении по возможности избегать вмешательства в правовую сферу других государств — это даже мало вероятно. Но если законодательные органы, несомненно или вероятно, неисходили из такого понимания и если оно не нашло также выражения в законе, то даже тот, кто вообще склонен преувеличивать значение законодательных материалов и, в данном случае не мог бы придать решающее значение протоколам и мнениям членов комиссии 12.

I I I . Т а к н а з ы в а е м ы е д а л ь н е й ш и е и о б р а т - ные отсылки. Renvoi. 1. О дальнейшей отсылке (Weiterverweisung) мы говорим, когда право, к которому отослал германский судья, само, в свою очередь, признает, что должно быть применено третье право. То, что с такой отсылкой надо считаться, вытекает из вышеприведенных соображений 13.

Так, в многократно рассмотренном примере надлежало применить английское право, поскольку германская коллизионная норма признает решающим датское право, — стало быть, и датскую коллизионную норму, согласно которой должно быть применено английское право. Значит, и здесь — это германская коллизионная норма, на которой, в конечном счете, основано применение третьего (английского) права. В случае, сконструированном Левальдом (стр. 18): если в германском суде рассматривается вопрос о наследовании земельного участка в Италии домицилированным в Англии датчанином, то германская коллизионная норма отсылает по аналогии со ст. 2& к датскому праву, датское же право — к английскому, в качестве lex doimcilii, английское же право отсылает к итальянскому, на основании lex rei sitae, а итальянское — снова л датскому, как статуту права родины.

Германский судья, следовательно, решает согласно датскому праву. Здесь нет порочного круга. То, что в настоящее время надлежит решать по датским материальным нормам, вытекает из применения по аналогии ст. 27 и на основании очевидной логики. Германское право хотело, чтобы руководящим было датское право в целом. Воля датского права, которая в этом случае неизбежно должна была привести к датским материальным нормам, свершилась.

2. Трудность возникает, однако, в случае так называемой обратной отсылки (Ruckverweisung), т. е. когда право, к которому отсылает германская коллизионная норма, в свою очередь, признает, что вопрос должен быть решен по германскому праву. Это происходит особенно часто, когда иностранное право стоит на почве местожительства (домициля) (см. § 61, III) 13а.

10 Союзный совет никак не обосновал введенное им решительное изменение, в о причинах его заключений ничего не известно.

11О правильной мере такой оценки см. выше, § 50.

12Тем не менее, многие авторы делают выводы, исходя из мнений первой и второй комиссий. См., например, Planch, ги Art , 27, 4.

а* Так же и RGE, 78, S. 236 П., так как необходимость считаться с дальнейшей отсылкой сама собой вытекает из понимания отсылки как отсылки к праву в целом; далее, также RGE, 64, S. 389 It ; 91, S 139. В основном согласны с этим Dernburg, 1,S. 97, и Bar. Bohms Z., 8, S. 177; Neumann, zu Art. 27, Melchior, Jur W., 125, S. 1571 И., в принципе-

также Habicht, S. 216, однако с исключениями, которые вытекают, по его мнению, из неупоминания о дальнейшей отсылке к ст. 27 (против этого см. ниже, прим. 18 ).

на ЕСЛИ обратная отсылка сделана без ограничений, то германские материальны* нормы подлежат применению и в том случае, когда решение противоречит цели (ordre public) права, на основании которого сделана обратная отсылка (иначе считал Frankenstein, I, S. 71; см. также Lev,ald, S. 22 It.).

Дело идет, например, о наследовании после гражданина Соединенных Штатов Америки, домицилированного в Германской империи. По ст. 25, предлож. 1, вопрос должен был бы решаться по американскому праву; но по этому праву решающим является право местожительства, т. е. германское право14. Спрашивается: следует ли эту обратную отсылку поаимать в смысле отсылки к праву в целом или в смысле отсылки к материальным нормам? Правильно последнее. О «логическом лабиринте» (Кан, пит. соч., т. I, стр. 20, и противники отсылок к праву в целом) не может быть речи. "Отсылка к праву в целом имеет в виду предоставить иностранной коллизион-- яой норме преимущество определения, и не более того. Если она отсылает - обратно к германскому праву, то она разрешила коллизионный вопрос в пользу германских материальных норм. Обратная отсылка к германскому международному частному праву могла бы действительно привести к порочному кругу (см., кроме того, еще прим. 15а).

Но возникающие здесь сомнения разрешены ст. 27, которая признает в подобных случаях обратную отсылку действительной 1S л понимает ее как обратную отсылку к материальным нормам 15а.

Правда, статья говорит об этом прямо только в отношении пяти случаев (ст. 7, абз. 1; 13, абз. 1; 15, абз. 2; 17, абз. 1; 25), но эти пять случаев единственные, относительно которых закон прямо, без особых ограничений, предписывает применение иностранного права. Мы можем, таким образом, a fortiori ^заключить, что там, где иностранное право не может действовать одно, а действует лишь ограниченное германским правом, обратная отсылка к последнему имеет тем большее значение 16; это относится, конечно, к тем

14Другие примеры приводит Nwmeyer, JPr im Entw , S. 26, 27; JPr. des B&, S. 75 И. Вопрос о том, имеет ли гражданка США место Постоянного жительства в Германии, должен разрешаться по американскому праву. См. также RG в D. J. Z., 1930, S. 231.

is Отсылку к иностранному праву нельзя понимать так, что внутригосударственное право объявлено совершенно неприменимым, а в том смысле, что иностранному праву

предоставлено преимущество

"а. также Е&Е, 78,3 237 Поэтому рассматриваемый в RGE, 78, S 48 it, вопрос, по какому праву должны переходить по наследству земельные участки француза в Германии, должен быть разрешен с учетом французской коллизионной нормы lex rei sitae, яесомненно, по германскому праву, а не по французскому, в смысле отсылки к праву в целом, как полагает Мельхиор (стр. 105 ел.). Только в том случае саедовало бы решить иначе, если бы иностранное право с полной очевидностью отсылало обратно не к германским материальным нормам, а к германской коллизионной норме, в том смысле что немецкий судья должен решать согласно иностранному материальному праву. Результат тогда был бы тот же, что при первоначальной отсылке к материальным нормам (§ 59, II, 1а). Такова ли действительная воля, например, французского закона, как думает Мельхиор, — не может быть здесь рассмотрено подробнее.

18 Так же, например, Планк, Вар, Дернбург, Меили, Нейман, Г"абихт Правильно отмечает Нимейер, что если не считаться с обратной отсылкой в отношении ст. 23, создается прямое противоречие со ст. 7, абз. 1 Наоборот, я не могу согласиться с его толкованием ст. 21 (стр. 29) Если мы примем обратную отсылку иностранного права родного государства матери к германскому праву, тогда окажутся обоснованными большие притязания ребенка и матери, признаваемые германским правом, что я, вопреки Нимейеру, по вышеприведенным основаниям считаю правильным. Кто в этом вопросе придерживается другого мнения, должен будет допустить исключение из изложенного в тексте принципа. Возражение Nmieyer (JPR des BG, S. 84 Anm ) против этого, по-моему, неубедительно. Если закон говорит, что мать-иностранка не должна быть поставлена в лучшее положение, чем мать-немка, то из этого вовсе не следует, что она ле должна быть поставлена в столь же благоприятное положение. Отсутствие упоминания в ст. 27 о ст. 10 объясняется тем, что относительно обществ, местоположение которых находится за границей, едва ли может встретиться обратная отсылка к германскому праву.

случаям, в которых применимость иностранного права (в качестве отечественного) только молчаливо предполагается или'может быть выведена по аналогии 17. Ст. 27 содержит, таким образом, лишь, случаи применения общего принципа отсылки к праву в целом (ст. 27 не действует на территории применения Гаагского соглашения о разводе)17а.

3.Совершенно так же, как в случае простой обратной отсылки, герман ские материальные нормы должны применяться и тогда, когда третье право, действующее на основании дальнейшей отсылки, отсылает обратно к герман скому праву.

4.Наконец, может случиться, что право, действующее вследствие даль нейшей отсылки, делает обратную отсылку к отославшему праву, например

германское право отсылает к датскому, это последнее — к французскому, а французское — опять к датскому. В таком случае, спрашивается, следует ли признать (как для германского права по ст. 271) и для датского права, что оно лишь имело в виду предоставить иностранному (французскому) праву преимущество перед собственными материальными нормами (см. выше, прим. 15 и 15а); и на вопрос этот можно ответить утвердительно, т. е. что приме нять надлежит датские материальные нормы. Если же на этот вопрос отве тить отрицательно, то вообще не оказалось бы подходящей коллизионной нормы для этого случая и этот пробел подлежал бы восполнению по тем же правилам, как и другие пробелы коллизионного права.

iV. Результаты: 1. Односторонние коллизионные нормы Вводного закона по аналогии должны быть расширены в том направлении, что там, где германское право претендует на установление руководящего права, оно имеет в виду в соответствующем случае предоставить и иностранному праву определение решающей нормы права, поскольку она молчаливо отсылает к определенному иностранному праву.

2. Если германские коллизионные нормы прямо или молчаливо отсылают к чужому праву, то это нужно понимать в том смысле, что отсылка делается к соответствующему праву в целом, т. е. включая его коллизионные нормы (отсылка к праву в целом); так называемые дальнейшие отсылки должны быть

18 приняты во

внимание

3. Равным образом должна соблюдаться обратная отсылка к германскому праву: в основном в смысле отсылки к материальным нормам, путем прямого применения с.т. 27 или применения ее по аналогии, а по аналогии с этой нормой — и обратная отсылка к

17 См. также RGB, 78, S 50 II., ивыше,5§ 59, прим. 4. По особым причинам в виде исключения обратную отсылку можно оставить без внимания, например в случае ст. 11, абз. 1, предлош. 2. Но здесь она едва ли встретится.

17» RG-E, 105, S 346.

is Никакого значения не следует придавать тому, что ст. 27, предписывающая соблюдение обратной отсылки, умалчивает о дальнейшей отсылке; ибо Вводный закон вообще ограничивается, главным образом, установлением того, в каких случаях надлежит применять германское право. Часто привлекаемое сюда argumentum e contrario, что здесь, вследствие умолчания, исключено применение третьего иностранного права, неприемлемо. О том, что намерение второй комиссии и Гебхардовского проекта, которое» во всяком случае, имело в виду исключить дальнейшую отсылку, не может быть принято во внимание, — уже указано выше.

15 Л. Эннекцерус

другому иностранному праву, которое судья по нашим колли - зионным нормам должен иметь в виду.

4. Пробелы германских коллизионных норм следует восполнять по аналогии с четко разработанным коллизионным правом. Иногда может быть принято во внимание также общее обычное право культурных государств 19 (см. выше, § 58, II, 2) или может быть сделан вывод на основании норм международного права 20.

19 Т а к , н а п р и м е р , х о т я В в о д н ы й з а к о н п р я м о н и ч е г о о б э т о м н е г о в о р и т , с л е д у е т п р и з н а т ь , ч т о д л я в ещ н о г о п р а в а не д в и ж и м о с т е и р еш а е т п р ав о м е с т о на х о ж д е н и я в е щ и

к о л л и з и о н н о й п р о б л е м ы в о о б щ е и в о с п о л н ен и я п р о б е л ов Т а к, Ц ит е льч а н с та в ит п е р е д с о б о й з а д а ч у о т ы с к а ть п ри н ц и п ы ч ас т н о г о и п у б л и ч н о г о м е ж д у н а р о д н ог о п р ав а , м о г у щие р ав н о б ыть п ри зн ан ы в с е ми гос уд ар ств а м и Он к онс тр уир ует « ме ж ду на ро д но е п у б личное -частное прав о», которо е судья должен применять (в случае сомнения ) суб с и д и а р н о к а к п о з и т и в н о е в н у т р и г о с у д а р с т в е н н о е п р а в о , в с и л у п р е д п о л а г а е м о й в о л и * св оего собств енного государств а Надо став ить, следов ательно , в опрос о разграничении го сп од ств а в ме ж д ун ар о дн о - п рав о в ом отн оше нии Пе рс он аль ны й п тер рит ори аль н ый статуты играют при этом решающую роль Поскольку , например , обязательств о основ ано на обращенном к должнику велении объектив ного права о действии, — для в сех вопросов - о б я з а т е л ь с т в е н н о г о п р а в а р у к о в о д я щ и м я в л я е т с я з а к о н , о м е ю щ и п п р и з н а н н у ю м е ж д у нар о дн ы м п рав ом в ла сть п ов е лев а т ь д ол жн ик у , а это — п ер со на льн ый стат ут до лж ни ка . В противовес этому господствующее мнение стоит в этом вопросе на обоснованной Савиньи точке зрения , что руков одящим должно быть пра в о места исполнения Учение Цительмана следует отвергнуть, так как подобных общих поло/ Кении, которые были бы признаны обя зательными с точки зрения междуна родного публи чного прав а , почти не существ ует ( что , в прочем, не отрицает и сам Цительман ) Цительман лишь полагает, что его тезисы могут п р е т е н д о в а т ь н а т о , ч т о б ы и х р а с с м а т р и в а л и к а к д е п с т в у ю щ е е м е ж д у н а р о д н о е п р а в о п о т о м у чт о о н и в ыв е д е н ы и з с у щ е ст в а п р ав о в о й н о р м ы К эт о й п р е ув ел и ч е н н о й о ц е н к е и м с в ои х со б с т в ен н ы х т е о р ет и ч е с ки х в ыв о д о в н е ль з я п р и с о е д и н ит ь ся И м п ер с к и й c y j r также отклонил учение Цительмана (RG - E , Bd 95, S 165)

В не дав не е в ре мя Фр ан ке нште йн в ы дв и ну л об щие п ри нци п ы, кот ор ые п д ут еще дальше Он конструирует перв ичную прив язку , в ытекающую & priori " из существа права государств а для лю дей — граж дан ств о , принадле кность к государств у , для в ещей — территориальный статут Прав опорядок мож ет исчерпыв ающим обра зом регулиров ать подчиненные ему в силу перв ичной 1 прив язки лпца и в ещи или подчинить их другому прав оп ор я дк у ( в т ор ич на я , пр ив я з ка ) То ль ко эта в т ор ич ная пр ив я з ка и сост ав л яет п ро - блему международного частного права Государство может установить вторичщ ю привязку только для своих граждан, но не для иностранцев Если бы, тем не менее , оно это сделало ( как, например , итальянское или английское пр ав о с их общпм принципом местожитель - ств а или места заключения догов ора ), то это было бы насилием, полицейским мероприя - тием, псев доприв язкои , которая имела бы законну ю силу только в данных государств ах , но не за их пределами В отношении обратной и дальней шей отсылок Франкенштепн при - ходит поэтому примерно к следующ им в ыв одам

Если германский суд должен судить о дееспособности англичанина, домпцилиров ан - но го в Ита ли и , то он до лж ен п ри н им ать в сил у пр ив я зк и k pr io ri — ан гли йс ко е , в сил у в тори ч ной п рив яз к и — и тал ьян ск о е мат ер иал ьно е пр ав о Е сл и ит аль я нс ко е п рав о отс ы - лает к английскому , то это не что и ное , как неоднок ратное в ыражение итальянским зако - нодателем научного убеж дения , что англичанин , в силу перв оначальной прив язки , подчи - н е н а н г л и й с к о м у п р а в о п о р я д к у , т е т о ч н о е п о в т о р е н и е г е р м а н с к о г о п о л о ж е н и я , к о т о - рое в т ой же м ер е и з лиш не , ка к и пост ан ов л ен ие ст 7 Вв о дн ог о за к о на По это м у о б рат - ную отсылку не на до принимать в о в нимание Остроумно обоснов анн ый тезис Франкен - штейна , который , надо признать , в о многих сл учаях мог б ы прив ести к разумны м резуль - тата м, р а з бив ает ся о ф акт ы пр ав ов ой жи з ни При нц ип a p ri or i у ста но в ить н ель зя , г ос у - дарств а, которые перв ичной привязкой признают местожительств о, стало быть, не при — зн а ют г ра ж да нств а п ер со на льн ы м с татут ом.

Если эти средства оказываются непригодными, то и в области международного частного права действует восполняющее нахождение права судьи (см. выше, § 53, III); он должен при создании коллизионной нормы учесть природу материальных норм, о сфере действия которых идет речь, потребности международного правового общения и, прежде всего, «принцип сильнейшей точки привязки», который будет развит в следующем § 61. Германский судья в этих случаях не может просто применять германское право в качестве lex fori. Если же он не может с уверенностью установить применимость иностранного права, тогда, в силу принципа, обоснованного выше (§ 53, III), дело должно разбираться по германскому праву.

§61. Руководящие начала коллизионного нрава.

I. История вопроса.

Старая теория, в некоторых своих основных чертах развитая еще Бартолом, затем разработанная дальше преимущественно французскими 1 и нидерландскими юристами, исходила из того, что лицо молчаливо подчиняется определенному праву и притом в отношении своей личности — законам, которые действуют по местожительству (так называемые statuta personalia), в отношении права на недвижимости — праву местонахождения вещи (statuta

reaha), в отношении действий — праву места, где они совершены (statuta • г -1 mixta). Движимые вещи рассматривались как принадлежность лица (mobilia

personam sequuntur, mobiha ossibus inhaerent) и подчинялись в связи с этим персональному статуту.

Вехтеру принадлежит та заслуга, что он доказал несостоятельность этого учения, однако его собственная теория, по которой судья дол/кен всегда применять отечественное право, если последнее, в виде исключения, прямо или молчачиво не разрешает применения чужого права, встретило мало сочувствия, что должно быть признано правильным.

Основы современного коллизионного права заложил Савиньи. Он признал,что культурные государства нового времени устанавливают деловые связи и образуют правовую общность (Verkehrsund Rechtsgemeinschaft), которая имеет большое значение при выработке коллизионного права, и выдвинул положение, что отдельные правоотношения должны быть подчинены праву той территории, с которой связаны по местоположению. Правда «местонахождение правоотношения» — только туманный образ, а сама формулировка потому не подходит, что часто одно и то же правоотношение в отношении различных вопросов должно обсуждаться по праву разных стран. Новое время стремится устранить эти недочеты.

1 В особенности d'Argentre (середина XVI столетия) О зачатках развития между-

pr , 189o, Mnjers, Bijdrage tot geschiedens can net i pr , 1914, Lame, Introduction a» droit int pr , 1888, Meijers, Bijdrage tot geschiedens van net, I, pr , 1914.

П. Основные начал а. Сфера господства государства двоя - ка по своей природе. Государство господствует, с одной стороны, над принадлежащими к нему лицами (верховенство над лицами — Personalhoheit), с другой — над территорией и в пределах территории (Gebiet), которая ему принадлежит, а то, что относится к господству государства вообще, относится и к его законодательству. Если бы государство стало осуществлять свое законодательство безгранично в обеих сферах, то это привело бы к коллизии с другими государствами во всех тех многочисленных случаях, которые касаются лиц или территорий, принадлежащих к различным государствам, если только случайно правовые нормы этих государств не совпадут по существу. Подобная война в частноправовой области, когда, в конечном счете, каждое госу - дарство одержало бы верх, в соответствии с его фактической мощью, противоречила бы понятию справедливости, и пра - вовые нормы каждого государства были бы лишены правовой защиты со стороны других государств и тогда, когда веские интересы требовали такой защиты.

1. Поэтому как только затрагивается персональная или тер риториальная сфера господства другого государства — всякое государство поступит правильно, если ограничит применение своих правовых норм теми правоотношениями или правовыми вопросами, связь которых с его собственной персональной или территориальной сферой господства является наиболее сильной

ипотому решающей а.

2.Для соответствующего поведения государств не требуется поэтому международноправового веления, но оно отвечало бы цели и было бы разумным разрешением трудностей, возникающих из сосуществования нескольких государств. В силу того, что во

прос, какова должна быть сфера применения правовых велений государства, является вопросом толкования, поскольку иная воля законодателя не может быть выявлена, — надлежит счи тать, что воля законодателя была направлена на определение области применения своих норм таким целесообразным и разум ным образом. Другими словами: поскольку не существует особых познаваемых коллизионных норм, подлежит применению право того государства, персональное или территориальное господство которого сильнее всего затрагивается данным правовым вопросом, или иначе, — к чьему праву относительно этого вопроса сущест вуют наиболее прочные привязки. Если особенно сильно затронуто

2 В отличие от этой точки зрения Цительман рассматривает верховенство над лицами как «более сильную власть», которая «отступает перед территориальным верховенством лишь в той мере, поскольку этого требует общий публичный порядок иностранного госу. дарства» «Власть территориального государства ограничивается необходимым для его преуспеяния минимумом» (стр 98) Это, по-моему, petitio prmcipi, которое иногда приводит к сомнительным результатам См , например, Цительман, стр 125.

верховенство надлицами, решает «персональный статут», если территориальное господство — решает «территориальный статут». Третье исключено. Но одно и то же правоотношение в различных своих фазах и последствиях может в этом отношении подлежать различному толкованию. Например, способность к заключению сделки может рассматриваться по персональному статуту (заключающего или заключающих сделку), а форма — по территориальному статуту (по месту совершения сделки), действие — по территориальному статуту (по месту наступления действия сделки); больше того — различные последствия могут быть подчинены различным статутам 3.

III. Персональный статут. Решающими для господства частноправовых норм над лицом могут быть: государственная принадлежность (гражданство, lex patriae), местожительство (принцип домициля) или местопребывание. Из этих трех отношений наименьшее значение имеет, очевидно, местопребывание, вследствие его случайного и преходящего характера. Местожительство составляет, как правило, центр всех жизненных отношений и имеет особое значение для частноправовых отношений лица; оно поэтому было решающим в прусском и пандектном праве и теперь еще является таковым в английском и американском праве. Наоборот, для государственной принадлежности (гражданства) имеет значение то, что публичные веления и требования выполнения государством его публичноправовых обязанностей обращены прежде всего к его гражданами, далее, что персональный статут государственной принадлежности уже до 1900 г. действовал во французском (на основе Code civil, Art. 3), итальянском, австрийском, в основном, также и в саксонском праве (за исключением наследственного права).

1. Г. У. следует правовым системам этих ближайших соседей; оно выдвигает государственную принадлежность в качестве руководящего момента фактического состава для персональных кол-

лизионных норм: ст. 7, 9, 10, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23,

24, 25. Персональный статут есть, таким образом, отечественное право. Вопрос о государственной принадлежности, включая существенные для ее определения частноправовые предпосылки (например, действительность брака), должен при этом разрешаться согласно правопорядку в целом (включая и коллизионные нормы) того государства, принадлежность к которому подлежит обсуждению 4.

3 Ввиду этого, на мой взгляд, неправильно когда 'за последнее время -"неоднократно 'Кан и за ним Кроме) говорят правоотношение охватывается или формируется какимнибудь определенным правом

* См RGE, 70, S 139, 105, S 363, 113, S 38, Giesker-Zeller, Niem Z , 27, S 489,

Lewald, S. 8 Я.

2. Если лицо не принадлежит нп к одному государству (состоя ние безгражданства), решают законы государства, к которому лицо до того принадлежало 5. Только в том случае, если лицо и раньше не принадлежало ни к какому государству, применяются законы того государства, в котором оно имело свое местожитель ство 6, а за отсутствием такового — законы государства, в кото ром лицо имеет свое местопребывание или в данный момент его имело (ст. 29).

3.При одновременной принадлежности к нескольким государ ствам (будь то к германскому и иностранному или к нескольким иностранным: sujet mixte) преимущество дается тому граждан

ству, которое подкрепляется местожительством, а за неимением такового, — местопребыванием7. Немногие авторы при конкурен

ции германского и иностранного гражданств настаивают на том, что решающее значение должно иметь всегда германское гражданство8. Это, на мой взгляд, не подтверждено законом, да и нежелательно.

Кнемцу, который одновременно является англичанином и про живает в Англии, должно применяться английское право.

4.Если в государстве, право которого должно применяться в силу персонального статута, действует несколько правопорядков, будь то по месту или по персональному признаку, — вопрос о надлежащем применении права решается правом этого государ ства. При отсутствии соответствующего постановления в основу следует положить право по местожительству, а за отсутствием

такового — по местопребыванию, если же и его нет — право сто лицы государства 9.

IV. Территориальный статут. Правоотношение может подчиняться территориальному статуту, вытекающему из территориального верховенства во всех или в известных отношениях, потому что предмет, к которому относится правоотношение, находится на этой территории; или потому, что действие (сделка или реликт), вследствие которого возникло правоотношение или которое оказало на него влияние, было совершено на даннойтерритории;

5 Это положение — мало удачное, как в особенности обнаружилось в отношении русских эмигрантов, которые оказались не имеющими гражданства (апатриды). По германским договорам с СССР 12 октября 1925 г. наследование после утративших гражданство бывших российских подданных, в момент смерти имевших местожительство

.или местопребывание в Германии, подчинено германскому наследственному праву (имперский закон 6 января 1926 г., ст. 4; RGB1, II, S 60 Я.).

в При нескольких местожительствах решающим является то, с которым рассматриваемый вопрос имеет более тесную связь (спорно)

' Так же при принадлежности к несколььим иностранным государствам- Lev,ald, S 11; Kahn, Abhandl., I, S. 51 Я ; Schnurre, Jur. W , 1928, S. 1175 Я.; В& 1 Niem. Z , 318, S. 535.

s Так же BG I LZ, 1924, S. 741, JMi 9; Jur. W , 1929, S. 434, JV« 1; далее, Цительман,

Нимейер, Ниднер.

8 См. Niemeyer, S. 68.

*•.х" или потому, что действие (в частности исполнение обязательства)

должно быть совершено на данной' территории.

Ограничиваясь основными практически важными случаями, мы можем разделить территориальный статут на:

статут нахождения вещи или нахождения имущества (ст. 28); статут места сделки (ст. 11, 13, абз. 3); статут места деликта (ст. 12); статут места исполнения.

Вопросы территориального статута разрешены во Вводном законе только в небольшой их части, и то лишь мимоходом и с пробелами; это относится к применению не только иностранного права, но также и германского. Законодатель, очевидно, считал своей главной задачей установить применение германского отечественного права (нового персонального статута). То, что находилось вне этих пределов, предоставлено в большинстве случаев решению науки и судебной практики. В частности, нет прямого указания на решающий закон ни для вещного ни для обязательственного права.

§ 62. Неприменение иностранного права но особым основаниям

(оговорка, ordre public). Право возмездия (Vergeltungsreeht).

Samgny, VIII, § 349 И., Bar, Tbeorie, I, S. 95 If., 127 Я.; Zitelnumn, I, S. 317—380; Kahn, Die Lehre vom ordre public, Dogm. J., 39, S. 1 H.; Abhandlungen, I, S. 161 И.; xewaleZ, S. 23 ft.; Klein в Niemeyers Zeitschr , S 87 Я , 146 Я , Burg. A. 29, S 311 Я.

Многочисленные указания литературы и судебной практики см. Kahn, op. cit.

I. Ст. 30 Вводного закона (см. также ZPO, § 328, 4) устанавливает принцип: «Применение иностранного закона исключено, «ели оно нарушает добрые нравы или цель германского закона».

Этим судье дается очень широкое полномочие делать изъятия

лз применения иностранного права там, где, по общим правилам, I оно должно было бы иметь место, постольку, поскольку это применение представляется несовместимым со смыслом и духом германского правопорядка. Эти исключения теперь принято обозначать общим охватывающим их термином «ordre public» (публичный порядок) или как «оговорку о применении» (своего права). Резкого отграничения нет в тексте закона г; не дает его также и наука, которая давно уже работает в этом направлении, так как в действительности дело идет о бесчисленных отдельных вопросах, которые нельзя охватить единой исчерпывающей формулой 2. Для разрешения трудной задачи, поставленной перед

1Проекты, Мотивы и Протоколы также не дают ничего осязаемого. См об этом

Jfau., цит. соч.

2В частности, не могут быть признаны подходящими следующие формулировки: 1)пно-

•странное право не должно применяться, когда оно противоречит императивному правовому положению отечественного права (тогда иностранные нормы о дееспособности, о фор-

судебной практикой, нельзя поэтому установить твердых правил,. а можно только наметить отправные точки для деятельности судьи * по нахождению права, осуществляемой от случая к случаю. Необходимо предостеречь от необдуманного применения --ст. 30.

1. Недостаточно, чтобы иностранный закон, взятый сам по себе, нарушал добрые нравы или цель германского закона, — на против, необходимо, чтобы он содержал подобное нарушение как раз по тому вопросу, который судье следует разрешить 4.

Полигамия или рабство (по немецким воззрениям), разумеется, противоречат добрым нравам; однако германский судья не признает незаконными детей турка, родившихся в Турции в полигамическом браке, и он не отвергнет виндикации вещи на том основании, что собственность приобретена за границей, по действующим там правилам приобретения, через рабов 5.

2. Вопрос о том, будут ли вследствие применения чужого за кона нарушены добрые нравы, должен быть решен в соответ ствии с воззрениями германского народа в.

Примерами подобного нарушения могут служить: допущение виндикации раба; осуществление супружеских прав турка по отношению к последующим женам при существовании брака с первой женой; признание приобретения нрава,'которое господин или супруг выводит из приобретения,,

.сделанного внутри страны рабом или второй женой (при многоженстве); допущение иска из ростовщической сделки, действительной по иностранному праву и вообще подлежащей обсуждению по этому праву; осуществление судебного принуждения для заключения брака на основании сговора, подлежащего вообще обсуждению но иностранному праву.

цель при ~ применении иностранного права не бывает достиг-

мах сделок, о семейных отношениях и др , собственно, никогда ве могли быбытьприменены, тан как германские правовые положения по этим вопросам почти все носят императивный' характер); 2) иностранное право неприменимо, если оно нарушает отечественные запретительные законы (Prohibitivgesetz); Ъогда заключенные за границей церковные бранит не могли бы быть признаны, если отечественное право исключает церковную форму брака; 3) применение иностранного права исключается, если оно противоречит публичному _порядку, «ordre public». Эта формулировка, которая господствует в итальянской а французской доктрине, но в основном восходит к Савиньи («публичное благо») неопределенна, слишком узка, если ее понимать в том смысле, что речь всегда идет о вопросах высокого государственного или социального значения (см. Kahn, op. cit., в особенности1

S. 60).

3См. выше, § 53 и 54.

4Из этого следует, что вопрос должен иметь известное отношение к нашей право вой сфере,известные привязки к ней, на что в различных выражениях («относительность»- «ordre public») указывали Бар, Цительман, Кан, Плавк, Нибуайе и др. Но отсюда не

следует заключать об особом условии: данного в тексте определения достаточно. Ибо правовые последствия, которые не имеют отношения к Германии, в особенности те и» них, действие которых уже завершилось за границей, не воспринимаются нами больше как нарушение духа германского правопорядка.

5Нужно также признать право одностороннего развода за бывшим немцем, который сделался турком и перешел в ислам, но не по отношению к его жене, которая не приняла ислама (Seutf. A. 61, S. 463 Д.).

6Подробнее об этом — в учении о безнравственной сделке; см. ниже, § 178.

нута или осуществляется 7 не полностью; нарушение имеет местолишь тогда, когда германское право стремится достичь этой цели даже с нарушением своих международно-правовых принципов 8, Но в этом случае решающими должны быть: значительность цели, особенно в нравственном 9, хозяйственно-политическом и социальном отношении10, и степень нарушения цели, вследствие применения иностранного права вообще и. Кроме того, не подлежат

7 Иначе, например, нужно было бы (в явно-я противоречии с мыслью ст. 11, абз. 1, предл. 2) объявить недействительными сделки, заключенные за границей с соблюдением установленных там форм, если эти сделки не соответствуют более строгим предписаниям отечественного права, на том основании, что они не удовлетворяют цели германских норм относительно формы (против этого — RGE, 63, S. 19). Не должно быть применен»

иностранное наследственное право, если оно ставит жену в худшее положение, чем гер !f| манское право, так как оно не удовлетворяет цели германского права, благоприятствую щего жене. Короче говоря, иностранное право было бы оттеснено назад в такой степени, которая переходила бы всякие разумные пределы. Поэтому подлежат применению:

иностранные законы, допускающие заключение сделок представителя с представляемым сверх случаев, предусмотренных § 181 (RGJur. W., 1928, S. 2013); постановления о дав ности, отличные от германского права (RGLZ, 1913, S. 550; см., однако, прим. 10); поста новления об иностранных ипотеках на суда (неверно: RGB, 80, S. 129), запрещение заключения брава по религиозным основаниям (крайне спорно).

8 Эта же точка зрения выражена J. Gierhe, Zeitschr I. Handelsrecnt, Bd 88, S. 150.

См., далее, RGE, 60, S. 299 И.; RGE, 106, S. 85; RGE, 93, S. 183, и затем другие решения

(RGE, 110, S 173; 119, S. 259; Jur., W., 1928, S. 2013, см. также 63, S. 19; 73, S 368),

где сказано, что ст. 30 требует «чтобы применение иностранного права непосредственно задевало основы германской государственной или хозяйственной жизни». Эта форму лировка представляется мне для многих случаев слишком узкой, например едва ли можно считать запрещение сложных процентов (RGE, 5, № 69) основой хозяйственной жизни. О польском валютном законе см. литературу и решения в JDR, Jahrg. 21 tl, 21 zu Art. 30 Вводного закона. О валоризации и запрещении ее и ст. 30 — Nussbaum, Geld, S. 142 tl.; Neumeyer, Jur. W , 1928, S. 137, 316, Nusbbaum, Die Bilauz der Aufwertungstheorie, 1929, S. 27 И ; Heichei, Oesterreicn. Zentralbl., 1929, S. 497, RGE, 114, S. 171; 119, S. 259; 120, S. 277; Австрийский Верховный суд, Jur , W. 1930, S. 2480.

8 См. примеры, приведенные ниже (2); далее, OLGE, 6, S. 231 (снижение несоразмерно высокой договорной неустойки)

1° Так, право по истечении 5 лет предварять о прекращении договора найма, заключенного пожизненно или на срок свыше 5 лет (§ 624), нужно применять также к договорам найма, подлежащим в общем обсуждению по иностранному праву; то же относится к § 617 и 618; равным образом запрещение сложных процентов (RGE, 5, № 69), а также право оспаривания волеизъявления по § 123, 124 (RG Nuneyers Z., Bd 39, S. 276); постановление о давности, если притязание по иностранному праву не подлежит применению в силу давности (RGE, 106, S. 83). См. RG Warn, 128, S. 25.

11 Эта точка зрения имеет совсем особое значение. Так, например, с применением иностранного права запрещение принимать участие в иностранной лотерее стало бы вообще иллюзорным (RGE, 5, № 33); коносаменты на товары, предназначенные для Германии, не достигали бы цели большей устойчивости торгового оборота (RGE, 24, № 18);: постановление, требующее определенной формы для изменения имущественных отношений между супругами, не достигло бы цели укрепить кредит, если бы было разрешено проживающим в Германии иностранцам изменять свои имущественные отношения между супругами по их отечественному праву, без соблюдения формальностей (RGE, 12, № 77). Наоборот, мне кажется неоправданным исключение ответственности судохозяина (в морском судоходстве) за столкновение судов; применяться должно право места столкновения (в основном также RGB, 21, № 24 и 29, № 25, но вызывает большие сомнения решение в RGE, 19, № 2).

лрименешш германскими судами законы, изданные враждебными государствами с целью причинить экономический вред Германии 12. На вопрос о том, исключено ли по ст. 30 применение иностранного права в том случае, когда ему подчинено правоотношение (само по себе дозволенное) с целью обхода германских законов (при договорных обязательствах, путем изменения местожительства, места заключения сделки и т. д.), — следует вообще ответить отрицательно, даже при наличии императивных германских норм, если они, как таковые, не подпадают под действие ст. 30 1а".

4. В некоторых случаях германское право ясно выраженными нормами освободило судью от проверки того, надлежит ли приме нять ст. 30 12° . Так, например, ст. 13, абз. 3, при заключении брака в Германии не допускает каких-либо форм (например, отече ственного права), отличных от установленного гражданского бра ла. Далее, ст. 18, абз. 4, и § ^61 биржевого закона (см. § 764 Г. У.) — leges speciales по отношению к ст. 30. Наконец, ст. 30мо жет быть отменена или ограничена международными договорами 13

вотношении определенных случаев.

5.Если, соответственно вышеизложенному, иностранное право,

ввиде исключения, неприменимо, то его место, как правило,

•заступает германское право. Если же нарушения добрых нравов лли цели германского права касаются только отдельных вопро сов, то надлежит применять иностранное право с соответствую щими изменениями ы.

6.Когда должно быть применено германское право, то нару шения иностранных законодательных запретов, как правило, не !должны приниматься во внимание, так как для германского судьи обязательны только германские запрещающие нормы. Но налицо нарушение добрых нравов (§ 138), если запрет оправдан общими

для всех культурных государств правовыми и нравственными

{но не экономическими и сбциально-политическими) соображени ями 15.

П. Если в каком-нибудь иностранном государстве немцы в отношении международного частного права поставлены в худшие условия, чем граждане этого государства в Германии, то это еще не дает права германскому судье в отношении граждан этого государства принимать какие-нибудь меры возмездия или исключать применение права этого государства.

Но имперское правительство может, с согласия имперского

•совета, издать имеющее силу закона постановление, что в отно -

12 Но см также RGB, 93, S. 182.

12Д См. Helens Bertram, Gesetzumgehung im intern Pnvatrecbt, 1928. 12б Так с полным основанием высказывается Lewald, S. 25 If. 'з Такжм образом ст 30 не может быть применена в отношении национализации а СССР в силу Рапалльского договора. См. EGE, 129, S. 98. " См. RG Gruchot, 66, S 105; RGB, 106, S. 85. я RGB, 108, S. 241, Jur. W., 1926, S. 2169, 1927, S. 1288, 2287.

шенпп этого государства, а. также его граждан и их правопреемников должно применяться право возмездия (ст. 31).

Содержание этого права возмездия не предписано, так что должно быть свободно определено указом. Фактически в отношении иностранного государства и иностранцев поступают согласно тем же основаниям, которые иностранное государство применяет к немцам.

§ 63. Отдельные нормы и их применение. I. Отдельные нормы, международного частного права и их дополнения, как показано выше, находятся в самой тесной связи с материальными нормами как германского, так и иностранного права. Поэтому было бы ошибкой излагать их, не входя в рассмотрение материальных норм, да это и невозможно. В учебнике частного права целесообразно рассматривать их только вместе с материальными нор - мами и в связи с ними, т. е. при изложении отдельных правовых вопросов. Это и сделано в последующих разделах настоящей книги.

П. Здесь может быть дан только предварительный краткий ориентировочный обзор основных пунктов.

1. Дееспособность обсуждается, исключая отдельные специальные по становления, по праву родины (ст. 7, абз. 1; ст. 13, абз 1; однако также ст. 7,

абз. 2).

2.Для деликтоспособности решающее значение, напротив, имеет место совершения деликта (ст. 12).

3.Общая правоспособность и правовое положение лица (сословие, зва ние, имя и т. д.) регулируются в принципе по праву родины. Здесь, однако, имеет значение ст. 30 (см. выше, § 62), когда речь идет о рабстве, крепостни честве или ином неравенстве правоспособности, противоречащем нашему

нравственному сознанию.

4.Для специальной правоспособности к отдельным ^приобретениям, например способности наследования, применяется право, действующее в от ношении таких приобретений (ст. 24, абз. 1, 25, предлож. 1).

5.Форма юридических сделок обсуждается, как правило, по праву, которому подчинена сделка. Но, как правило (не без исключений, ст. 11, абз. 2), достаточным является право места совершения сделки (ст 11, абз. 1),

адля формы заключенного в Германской империи брака даже исключительно компетентно германское право (ст. 13, абз. 3).

6.Семейное право и наследование после какого-нибудь лица определяет ся в принципе также по праву родины, но с ограничениями и отклонениями.

7.Вещное право определяется по праву местонахождения вещи, хотя

это нигде прямо и не выражено, но молчаливо предполагается, как это сле дует из ст. 7, абз. 3, предлож. 2, ст. И, абз. 2, ист. 28, а также в силу международного обычного права.

8. В отношении обязательств из деликтов решает закон места соверше ния деликта (ст. 12).

9. Наоборот в отношении договорных обязательств в Г. У. имеется пробел, о восполнении которого речь может итти только при рассмотрении обязательственного права (см. т. II, § 98).