Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

1%

этих указаний и. проводить в жизнь то, что соответствует целям и образу мыслей повелевающего и тому, что было бы им, по всей вероятности, велено, если бы ему было известно настоящее положение вещей г (см. соответствующее правило § 665). Поэтому мы вправе и обязаны, при применении закона к непредусмотренным им случаям и следствиям, которые, вероятно, для законодателя были бы нежелательными, — отступать от формулировок закона и решать так, как, вероятно, решил бы законодатель, если бы он

эти случаи предусмотрел 1а.

Поэтому следует установить общее правило: поскольку какоенибудь предписание охватывает случаи или влечет последствия, которых законодатель не знал или не принял в соображение и которые 1б были бы разумно урегулированы подобным образом, мы вправе дальше развивать закон, исходя из заложенных в нем основных мыслей и учитывая потребности и жизненный опыт 2, если только того категорически не требует обеспечение права (интерес стабильности)2а.

1 Даже в отношении военных приказов подчиненный может, и даже должен иногда, отступать от приказа начальника. Он не должен, например, подвергать обстрелу деревню, которую начальник считал занятой неприятелем, в то время как она занята собственными войсками или была ими занята после того, как приказ был дан.

i& При этом важно, прежде всего, испытанными методами толкования установить, какие интересы при известном законодательном регулировании имели для законодателя определяющее значение, как он их оценил и применил. При этом может оказаться, что (тогдашнее) соотношение интересов изменилось, сдвинулось, подлежит иной оценке или что ratio legis отпало, и поэтому представляется уместным изменяющее преобразование права. Заслуга представителей так называемой юриспруденции интересов — (Гекка, Рюмелина, Мюллера, Эрцбаха, Вюстендорфера, Штолля, Эггера и др., см. § 46а) в том, что они особенно подчеркивали значение этого направления мысли (и для толкования, для аналогии, для восполняющего нахождения права при первичных пробелах с точки зрения «равенства интересов»). Это же направление правильно указывает также на веления, обеспечивающие право, на «интересы стабильности», «непрерывности», значение которых надо взвешивать, сопоставляя ях с «интересами дальнейшего развития», причем первые, смотря по обстоятельствам, могут оказаться решающими. Не следует противопоставлять юриспруденцию интересов разумной конструктивной юриспруденции (впрочем, никак нельзя одобрить выводы представителей юриспруденции интересов в применении ко всем случаям, на которые эти выводы были распространены). См. статью о юриспруденции интересов (несколько недооценивающую ее), Manigk, HdR, III, S. 309 If. Заслуга названного направления заключается, впрочем, особенно в том, что оно ввело в

надлежащие рамки (часто наблюдавшуюся раньше) переоценку логически конструктивных контроверз.

16 Т. е. если Бы он их знал или принял в соображение.

2 Если Штоль (цит. соч., стр. 187) считает, что приведенная выше формула охватывает только случаи «восполнения пробелов», то это совершенно верно. Тем не менее, следует проводить различие между имеющимися пробелами prima lacie и пробелами,

созданными рестрикцией.

>» Конечно, разграничение не легко распознать, и для того нужны суды, которые не только знают нормы закона, но и дух его. Как раз тот, кто хочет сохранить за судейским усмотрением надлежащее влияние и тем обеспечить беспрепятственное, здорово*', прогрессивное развитие права, должен придавать особое значение научной подготовке ч личным качествам судей, что, как это ни странно, недостаточно признается отдельными сторонниками так называемого «свободного» нахождения права. Едва ли моя.-

.

но установить внешние признаки разграничения. Регельсбергер (цпт. соч.) стремится провести различие между жесткими, застывшими нормами закона, не допускающими никакого развития, и нормами, способными к развитию, но не пытается провести между ними границу. Это, между тем, приводит к значительной неопределенности, как это можно показать даже на приведенных Регельсбергером примерах, с разрешением которых я не во всех случаях могу согласиться. Jung (Festgabe t. jur. Faiultat, Giessen, 1907, S. 513)

готов допустить отступление от закона, если «соблюдение предписания означало бы нарушение интересов противной стороны большее, чем нарушение интересов другого участника в случае несоблюдения позитивной нормы по отношению к другому заинтересованному». Но независимо от того, возможна ли такая оценка, деле сводится к тому, что отступления разрешаются, как только судье покажется более правильным несоблюдение закона, чем его соблюдение, а это, несмотря на оговорку Юнга, не должно очень отличаться от требования «свободного нахождения права». Stampe (Freireehtsbewegung, 1911, S. 28) настаивает на признании за судом права на изменение закона, если вследствие закона возникло плп неизбежно должно с течением времени возникнуть так называемое «массовое бедствие»; но понятие массового бедствия лишено всякой определенности, и существующие границы судейского усмотрения в этом случае не расширяются (как, видимо, думает Штампе), а, к сожалению, сужаются. Равным образом, выдвинутая в DRZ, 24, 40, идея, что нарушающий добрую совесть (запрещение повышения ценности ипотеки, 3, Steuernot, VO) закон не должен применяться, не может быть признана, так как она ставит судью выше законодателя (см. выше, § 30, IV).

•! Так, Ehrlich (Freie Rechtslindung, 1903) требует «свободного нахождения права, как правила» и допускает исключение лишь для «немногих случаев, в которых налицо столь ясное и определенное право, что о нахождении права вообще не может быть речи». Hump/ (Dogm. J., 49, S. 404) считает судебную практику, пзменяющую право, допустимо», так как закон не может и не хочет чинить препятствий судье в том, чтобы придать большую гибкость общим правовым нормам под влиянием убедительных соображений справедливости. Slampe (D. Jur. Z., 1905, S. 177 II.) настаивает на предоставлении судье полномочии на изменение закона, поскольку этого безусловно требует общественный интерес. Против этих и других, гораздо больших преувеличений высказывается (Gnuus Flavms: (Kantam-vncz), Der Kampf um die Rechtswissenscbalt, 1906), от которых отказался сам автор; большее значение имеет: Aus der Vorgeschichte der Ireirechtsbewegung, 1925); E. Fuch, Was will die Freirechtsschule, 1929 (и указанная выше, § 22, прим. 2, литература); см. в особенности

Unger, D. Jur. Z., 1906, S. 781 It.; 0. Bulovi, Recht, 1906, S. 769 II.; Franz Klein, ibid., S. 916II.; Stier-Somlo, Festgabe I. Laband, 1908, S. 445 П.; Oertmonn, Gesetzeszwang und Richterlreiheit, 1909; Durmger, Richter und Rechtssprechung, 1909; Mamgk, Forma-lismus und Freirechtsschule в Handworterbuch der Reehtswissenschalt. Нет основании опасаться, что указанные преувеличения приобретут господство; но мимо них нельзя пройти, так как они могут затруднить признание нахождения права в действительно принадлежащей ему области. Если бы, на самом деле, вместо закона, стало господствовать «свободное» усмотрение, тогда, несомненно, возникло бы движение в защиту устоичпвостп права, обладающее несравненно большей силой, чей так называемая школа свободного права. Против усиленно рекомендуемой некоторыми сторонниками школы свободного 1

права (см., в частности, Achcfces,Stellung und Tatigkeitdes Richters, 1906)практики английских судов (прецеденты), перенесение которой в Германию в действительности означало бы шаг назад, — см. Gerland, Die engliache Genchtsverlassung und die deutsche Gerichtsre-lorm, 1908; Gerland, Die englische Gerichts-verfassung, II, 1910, п хорошую сводку Staudmger-Riezler, I, S. 19 ft. См., далее, Blohmeyer, Recht und Gencht in Deutschland und England, Sachs. Arch. RPI1, 1930, S. 1—89. В последнее время, впрочем, Gerland (Probleme des englischen Rechtslebens, 1929), отступив в частности от своеп прежнеи точ-

свободного нахождения права не должен становиться в противоречив о признанными и желаемыми действием и последствиями закона. Разрешить ему это — означало бы поставить волю судьи выше общей воли общества; это нанесло бы тяжелый ущерб уважению к закону и еще больший — устойчивости права и лишило бы нас возможности предусмотреть последствия наших действий 4. Бессознательно такие отклонения, конечно, случались, и не исключено, что они могут привести к новообразованиям обычного права Но из возможности ошибочных отклонений, приводящих к изменениям права в порядке обычного права, еще не вытекает право сознательно нарушать закон.

2. Однако желательно и необходимо прогрессивное развитие права на основе заложенных в нем принципов, а также жизненных потребностей и опыта. Это дальнейшее развитие, преобразующее и формирующее право, во все времена фактически осуществлялось наукой и судебной практикой не только римскими юристами, которые с исключительным мастерством выработали jus aequum, исходя из обычаев оборота, народных потребностей и воззрений, но и Савиньи, которого теперь так охотно порицают недостаточно его знающие, но которому мы, между прочим, обязаны коренной перестройкой международного частного права и который, можно сказать, вновь создал его. Надо все же признать, что указание Савиньи о восполнении права «из^него самого» было слишком узко, но оно было неправильно лишь как противовес тогдашнему учению естественного права; на деле, однако, это имело в конечном счете решающее значение: Савиньи многократно подтвердил свою правильную точку зрения. Еще больше это относится к современности. Если бросить взгляд на быстрое и в общем удовлетворительное развитие некоторых норм Г. У. за немногие годы его существования, то надо признать, что теория и судебная практика успешно работают над прогрессивным развитием права в указанных выше пределах. Достаточно вспомнить, например, о судебных решениях по § 826; по exceptio doli; относительно неправоспособных обществ; по позитивным нарушениям договоров; о праве отступления от договора вследствие коренного изменения экономических условий, о неприменении § 326 к просрочке по дополнительным обязательствам; о неприменении § 1 Конкурсного устава к правам, приобретенным только фидуциарно, разрешение проблемы риска на производстве и т. д. Приходится признать, что как теория, так и практика требуют дальнейшего развития в указанных выше пределах. Однако нельзя отрицать, что в то же время имели место случаи узкого,1 пренебрегающего основами и смыслом предписаний стремления держаться буквы закона. Достаточно вспомнить о некоторых решениях относительно существенных составных частей, о вреде, причиняемом животным, что, впрочем, в основном уже исправлено. Удивительно только, как из-за таких единичных неправильных решений раздаются голоса, требующие коренных изменений деятельности науки и суда.

II. Деятельность, которая приводит к возможности изменяющего нахождения права, можно обозначить как рестрикцию 4а. Подобное ограничение закона, так же, как аналогия, должно быть допущено, если только оно соответствует требованиям устойчивости права, когда закон стремится охватить и действительно охватывает целый ряд случаев, причем встречается случай, который

ки зрения, высказался за широкое применение английской системы прецедентов О борьбе с так называемой юриспруденцией понятий («Begriffsjurisprudenz»), которая близко соприкасается с требованием «свободного нахождения права», см. выше, § 22, прим 4а 4 См. также Geny, S 223 И , Eustache Pilon, Code civil, II, p 950 4a От рестрикции нужно отличать лишение силы законодательного постановления отменяющим правилом обычного права, см выше, § 36, II, I

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

хотя и подпадает под это правило, но для которого оно совершенно непригодно (может быть, даже бессмысленно), так что если бы законодатель знал об этом случае или имел его в виду, он, несомненно, не подчинил бы его этому правилу. На деле это ограничительное применение во все времена использовалось только наукой и судебной практикой 5. Его обычно отождествляют с (ограничительным) толкованием. В действительности же здесь, как и при аналогии, дело в усовершенствовании мысли, а не только выражения.

III. О принципах, исходя из которых изменяющее нахождение права для заполнения пробелов должно развивать нормы для решения, см. сказанное выше, § 53, II и III.

Так, например, к акцессорному обязательству об оказании ; услуг, заключенному при купле-продаже или договоре имущественного найма, применяются, если нормы о купле-продаже и имущественном найме к нему не подходят, по аналогии, постано-1 вления о договоре найма услуг (т. II, § 100 С). Может потребоваться изменение и формулировка мысли законодателя, именно тсогда он, при воплощении имевшегося им в виду принципа, допустил ошибку в конкретном постановлении. Например, мысль о том, что по мере удаления лица от определенного места должен возрастать срок, изложена таким образом, что в известных случаях с увеличением расстояния срок будет сокращаться 6. Такое развитие права, изменяющее или дающее дальнейшую его разработку, обычно скрыто под видом (изменяющего) толкования 7.

' См. также отчасти слишком далеко идущие формулы Рейхеля (Rewhel, Gesetz

•unfl Richterspruch, S. 135, 142) См также еще более «свободную» французскую практику (кассационного суда) Примеры см Esmein, Rectitsvgl. HWB, II, S 71. Случаи pe-

•стрикции по современному праву практика предоставляет (при ограничении § 1 и 26 Конкурсного устава) фидуцианту право на выделение имущества из конкурсной массы при конкурсе аад фидуциарным собственником (об этом будет сказано при изложении

•фидуциарной сделки), предоставление exceptio doh, RGE, 4, fu 27,11, № 2, 39,№ 41 и др , ограничение права отступления по § 326 просрочкой по основному исполнению в RGE, 53,3. 16ff ,57,3 106 я ; допущение усыновления законнорожденного внука, т е потомка,

•вопреки § 1741, другие случаи (ем нижз, § 221, I, 3), ограничение применения правил

•о товариществе к неправоспособным обществам и трактовка согласно 'постановле - ниям о юридических лицах (см. ниже, § 109), разрешение случаев риска на производстве, в частности, частичной стачки, не по § 323, 615, а по § 242 (см RGE, 106, S 272) Вопреки •§ 67 HGB, RGE, 68, S. 317, считает недействительным соглашение о более длительном t- роке предварения об отказе для торгового служащего, возвращение арендодателю инвентаря не по букве § 589, III, а по § 242 (RGE, 104, S 397).

' Сч. например, L, 13 § 2 , D exeus 27,1 В праве Г. У интересный пример представляет необходимое изменение возражэння о невыполнении договора между членами товарищества, когда не истец, а другой член товарищества не уплатил в срок свой взнос Об этом см т. II, § 173,111, 1. Кроме того, необходимо признать отступление от распределения времени доказывания, когда покупатель лишил продавца возможности доказать, что предоставленный товар соответствует условиям договора, уничтожив образцы или распорядившись доставленным спорным товаром (Schneider, S 175) Сюда же относятся реше' яшя, приведенные у Seuffert, 6, № 208, 24, № 36.

7 По существу правильно высказался Wmdscheid, § 22 Только аналогию и приведенные в тексте случаи рестрикции и выработки права он обозначил как толкование.

§ 54а. Конкуренция законов.

Lent, Gesetzkonkurrenz im burgerlichen Reoht und Zmlprozess, 2 Bde, 1912, 1917;

Rudolf Schmidt, Die Gesetzkonkurrenz im burgerliclieii Recbt,1915.

Если какой-либо фактический состав может быть подведен под различные постановления закона, с которыми связываются различные (более или менее широкие или иного вида) правовые последствия, тогда говорят, по примеру науки уголовного права, о конкуренции законов. Вопрос о том, какое наступает в таком случае решение, — проблема толкования, а иногда и нахождения права.

Надо различать три случая:

I. Прежде всего, возможно, что правовые последствия данногопостановления закона наступают полностью, без ограничений,, одно рядом с другим (кумулятивно) Ч

II. Все правовые последствия наступают, но альтернативно, т. е. таким образом, что управомоченный может выбирать, какое

из них он хочет осуществить 2.

III. Возможно также, что одной норме должно принадлежать преимущество для регулируемых ею случаев, и применение других норм, таким образом, исключается (эти нормы консумнруются). Это в особенности имеет место тогда, когда какая-нибудь более специальная норма регулирует особым образом случаи,. которые сами по себе подпали бы под общее правило а.

1 Так, исполнения обязанностей владельца наследственного имущества к выдаче полученного из наследства (§ 2018) и к сообщению сведений о состоянии наследства (§ 2027 1) можно потребовать одной рядом с другой.

2 Если у проданной вещи к моменту перехода риска или уже к моменту заключе ния договора купли-продажи отсутствовало обещанное качество, то покупатель мо.кет требовать либо расторжения договора или снижения цены согласно § 439 г, 462, Либо, по $ 463, — возмещения ущерба вследствие невыполнения договора. Кроме того, в упомяну тых случаях еще существуют различия. Иногда самым выбором одного пути исключается другой; иногда это происходит только после использования одной из возможностей, при чем в последнем случае можно иногда дополнительно требовать тот излишек, который был бы получен, если бы был избран другой путь. Сюда же относится часто встречающийся случай, когда в действии содержится одновременно состав нарушения договора и деликта. Тогда имеются два притязания на возмещение вреда (BGE, 88, S. 436). Только после удо влетворения одного притязания погашается другое, поскольку его содержание покрывается! первым. Однако на основании § 847, можно, например, сверх этого требовать справедли вого вознаграждения за вред, который не составляет имущественного вреда (Schmerzensgeld). См. подробнее —т. П, § 226, II. Там же — подробности об эвентуальном снижении размера ответственности, § 559, 690, 708, 277.

з Так, поскольку при купле-продаже могут быть притязания в силу ответственности за недостатки проданной вещи, исключено право оспаривания сделки вследствие заблуждения в существенных свойствах по § 119, абз.2; см. т. П, § 112, III. Далее, ограничения ответственности при нарушении должностным лицом его служебных обязанностей (§ 839> надо рассматривать как lex specialis по отношению к общим предписаниям о делиьтах (§ 823) (т. П, § 234, I, 3). Нормы об ответственности наймодавца за недостатки вещи а пороки в праве почти полностью исключают общую ответственность за невозможность исполнения, просрочку и т. д., поскольку дело идет о недостатках вещи и пороках в праве (т. II, § 127, II). В силу притязаний заказчика на снижение цены, расторжение догово-

specialis имеет преимущество перед lex generalis. Однако нельзя устанавливать твердое правило и даже презумпцию ни в данном случае, ни вообще по вопросу о том, должны ли несколько законов применяться один рядом с другими, или альтернативно, нли один исключает другой. Здесь ведь речь пдет о вопросе толкования (часто весьма трудном) или даже нахождения права; этот вопрос подлежит разрешению на основании буквального текста закона, связи его с другими законами, исторического развития и истории возникновения закона, в особенностп же соответственно цели данных постановлений и результату, к которому приводит то или другое толкование 4.

V. Когда приходится иметь дело с законами, составные части которых возникли в разное время (как в Юстиниановом своде), можно найти ключ в так называемом псторическом объедпнении: предпочтение дается тому тексту, который свидетельствует о более высоком развитии, так как нельзя же предположить, что имелся в виду регресс 5.

VI. Если при противоречиях эти методы не достигают цели и не удается найти решение другими путями (так называемая анти номия), надо считать, что нормы взаимно отменяют друг друга

ичто в законе имеется пробел (см. выше, § 53, I, 3).

V.ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

1

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ВО ВРЕМЕНИ. ПЕРЕХОДНЫЕ НОРМЫ

Samgny, VIII, S 383 ff.; Lassalle, System der erworbeneu Rechte.II; Goppert, Dogra J

., 22, S. 1 ff.; Regelsberger,!, S. 47 ff ; PjaH и Hofmann. Komm zu osterr BG. I, S 156 ff.; Excurse, I, S. 112—350; Gwrke. I, § 23, 24, Thur, I, S 15 ff ; Wmdscheid-Kipp, I, § 32, Cohn-

CapitonM.p. 47 suiv ;'Ehrenzv>eia, § 22 ff.; Pisko в Klang, I, S. &3ll.,Fuchs в Gruchot, 44, S. 1 ff , Lehmann, Zeitschr. fur Handelsrecht, 48, S. 111., Habicht, Die Einwirkung der BG auf Zuvorentstaudene Reehtsverhaltmsse, 3 Aufl., 1901; Affolter, System des deutschen burgerlichen Uebergangsreehts, 1903; Geschichte des mtertemporalen Privatrecnts, 1901;

Stmnz в Holtzendorff's Enzyklopadie, I, S. 782 О литературе по административному праву, в которой также обсуждается проблема обратного действия, см. указания Flemer,

Institutionen, 8, S. 88.

§ 55. Общие замечания. I. Если правоотношение возникло во время действия прежнего права, но должно стать предметом решения при действии нового права, то возникает сомнение,

ра или возмещение ущерба при подряде (§ 634, 635), исключается право на снижение цены, отступление от договора и возмещение ущерба по § 323 и ел (см. ниже, § 148, прим. 9).

4 Следовательно, неверно, что особый закон всегда исключает общий. Так, напри - мер, производящий платеж должник может, по § 368, потребовать квитанцию и наряду- с этим, по § 371, — возвращения долговой расписки, что, правда, прямо сказано в законе но это действовало бы и тогда, если бы в § 371 не было слов «наряду с квитанцией».

s Более высокое развитие права надо считать решающим в данном случае и тогда,, если постановление, в виде исключения, находится в более древнем теьсте.

РАЗДЕЛ I. ПРАВО

•следует ли при решении руководствоваться старым или новым

правом и в какой мере.

Этот вопрос не разрешается, как часто думают, положением, что «законы не имеют обратной силы»; ибо если даже закон действует лишь с момента вступления его в силу и только на будущее время, то с этим вполне совместимо, что он с этого момента на будущее время отменяет или изменяет также еще продолжающие существовать (прежде возникшие) отношения. Если сегодня вступивший в силу закон с этого момента отменяет или ограничивает мое право собственности, то это, может быть, несправедливо, но, во всяком случае, не есть обратное действие закона.

Другое положение, которое часто объявляли равнозначащим, но которое в действительности резко отличается от предыдущего: «новыми законами яе затрагиваются приобретенные права», —дает на наш вопрос достаточно ясный, но для многих случаев неверный ответ. Было бы, например, бессмысленно, закон, объявляющий десятину уничтоженной или отменяющий право

•собственника земельного участка собирать плоды с деревьев, растущих на

•его участке и упавших на участок соседа, не применять к существующему праву на десятину или к существующему праву собственности на земельный участок.

Для правильного решения нужно, прежде всего, разграничить два вопроса, а именно: что в этом отношении может предписывать закон и как, в случае сомнения, его нужно толковать.

II. Закон может присвоить себе обратную силу, —это не вызывает сомнения и в настоящее время общепризнано.

К закону, запрещающему некоторые договоры об игре, может быть добавлено, что и ранее заключенные договоры такого содержания должны считаться ничтожными; закон, отменяющий крепостное право, может установить, что бывшие до сего времени крепостные рассматриваются как свободные с момента рождения. Этим совершившееся не становится несовершившимся, а, наоборот, лишь устанавливается, что впредь нужно выносить решения такие, как если бы закон действовал уже и ранее. Господство же законодателя над будущим не может быть ограничено.

к

1. Подобного рода обратная сила (как если бы закон действовал уже ранее) может быть, однако, признана только тогда, если такая воля ясно может быть распознана (необязательно, чтобы она была прямо выражена); это особенно относится к законам, которые содержат аутентичную интерпретацию, причем иногда имеют только целью уяснить (предполагаемое) содержание прежнего закона. Судья поэтому должен применять законы, особенно - содержащие аутентичную интерпретацию, за которыми признана обратная сила, так, как если бы содержащиеся в них нормы действовали уже ранее и действительно имелись в прежнем (интерпретируемом) законе 1, следовательно, и для таких дел, которые

1 См. такжеNoy 19 praef , Nov 143 praeJ.; PrLR Einl.,§ 15: «Признанное со стороны законодателя необходимым и надлежащим образом опубликованное разъяснение прежнего закона имеет решающее значение для всех подлежащие разрешению правовых случаев» Австр Г. У., § 8,'Сакс. Г. У , § 3 Bremer (Better's Jahrb , 2, S 24111) отрицают обратную

силу аутентичной интерпретации

в момент издания этого закона уже находились в апелляционной или ревизионной инстанции 2.

2. Но нельзя, как правило, допустить, чтобы закон, которому ^придана обратная сила, в особенности аутентичная интерпретация, распространялся также на отношения, окончательно установленные или ликвидированные вступившим в законную силу решением, мировой сделкой, отказом, признанием, исполнением, зачетом и т. д., окончательное урегулирование которых было бы этим впоследствии опрокинуто 3.

III. Если закон вторгается в существующие права — путем ли придания себе обратной силы или в иной форме, — то большей

•частью (но не всегда) предоставление притязания на возмещение казалось бы велением справедливости. В случае отчуждения в порядке ст. 153 конституции 1919 г. *, имеется право на возме щение, если оно не исключено имперским законом.

IV. Если закону не придана обратная сила, то вопрос о том, распространяется ли он также на уже существующие отношения, зависит от его содержания, а поскольку оно в этом смысле допучжает сомнения, то он решается толкованием. Это вопрос толкова ния для очень многих правовых вопросов гражданского права разрешен во Вводном законе (ст. 153—217), но общий принцип при этом установлен не был.

Все же наука не может отказаться от задачи найти основные :пршщипы для решения вопроса; ибо отдельные решения не исчерпывающи и без принципиальной установки не всегда приводят к несомненной аналогии. Научное познание отдельных норм требует также установления их связи с руководящей основной мыслью и осознания их исключительного характера.

Ввиду того, что эти основные мысли, как и следовало ожидать,

•соответствуют общегерманскому праву, именно в нем можно найти ценные отправные пункты для решения задачи.

§ 56. Руководящие принципы. I. В качестве руководящего принципа для Г. У., как и для всякого другого закона, надлежит

2 Иной точки зрения придерживается Wmdscheid (§ 33) на случаи, когда обратная «ила предписана (но не для аутентичной интерпретации) на основании Nov. 115 cap I Однако это предписание имеет положительный характер и противоречит изъявленной воле законодателя, что судить ну/кно так, как будто бы новый закон действовал >*е ранее Поэтому это предписание не может уже Выть принято во внимание Kijip в Wind-

•echeid, 33, Anm 4, исключает применение, по крайней мере для ревизионной инстанции. Это также, по-моему, не согласуется с волей законодателя

3 Таково общее мнение.

4 По очень спорному вопросу о понятии отчуждения в смысле ст. 153 конституции 1919 г. см Anschutz, Reichsverfassung zu Art. 153, с дальнейшими указаниями Предста вленная там точка зрения, что отдельные вторжения, обязывающие к жертвам опре деленных лиц или сравнительно тесный круг лиц, подпадают под действие ст 153, II, охватывает самое существо дела См. также ст. 129 конституции 1919г. об охране благо-

' приобретенных прав государственных служащих

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

установить следующее положение, вытекающее непосредственно 204 из существа права как веления: «В случае сомнения надо считатьг что всякое правовое положение имеет в виду регулировать только будущее, но не прошлое» (см. также Мотивы, I, стр. 19) 1. Каждое правовое положение, стало быть,

говорит: «От сего дня должно» и т. д.

Но само собою понятно, что это «от сего дня должно» имеет совершенно различное значение в зависимости от того, относится лц оно к факту (действие которого определяется) или непосредственно к субъективному праву (которому приписывается определенное содержание, объем и т. п.). Положение: «от сего дня этотфакт должен иметь такое-то действие» (например, породить или отменить право), относится только к будущим фактам данногорода. Положение: «от сего дня это право (например, земельная собственность) должно иметь такое-то содержание», относится ко всем существующим правам данного рода или имеющим возникнуть в будущем. Это мне кажется бесспорным, если мы пока что отвлечемся от того, что закон мог плохо выразить действительную направленность своей воли. В связи с этим нужно различать два основных вида правовых норм.

1. Правовые положения, которые определяют действие какоголибо факта (т. е. с которыми связываются возникновение, прекращение или изменение правоотношения), относятся только к будущим фактам этого рода 1а.

а) Если с фактом связано возникновение права и факт насту пил до вступления в силу Г. У. или если для прав на недвижи мость должны быть заведены поземельные книги, запись в которыеимеет решающее значение, то до записи факт продолжает действо вать и тогда, когда по новому закону ему такое действие не при надлежит. '

Это прямо сказано и для тех случаев, когда могло бы возникнуть сомнение, так, например, в отношении заключенного брака (ст. 198, абз. 1} иг произведенного узаконения и усыновления (ст. 209) — до вступления в силу Г. У.; далее — в отношении смерти наследодателя, поскольку она вызывает последствия, относящиеся к праву наследодателя составить завещатель - ное распоряжение (ст. 214, абз. 1) и договоров о наследовании (ст. 214,.

1 См. Code civ., Art. 2. «La loi ne dispose que pour 1'avenir,elle n'a point d'eJMt retro- \ctil» (закон устанавливается лишь на будущее, обратного действия он не имеет); § 5ABGB; заключительный титул Швейцарского гражданского уложения, ст. 1.

'а См. также BGE,54,S. 154(«правоотношение, построенное соответственно всему фак-

тическому составу»), и, кроме того, L. 7 С. de leg , I, 14. «Leges et constitutions futuris. certum est dare lormam negotlis, non ad lacta praetenta гелгосап» (известно.что законы уста-

навливают форму для будущих сделок, но не относятся к прошлым фактам). Cic. in Ver-

гега, II, I, 42: «De jure civili si quis novi quid mstituit, is omnia quae ante acta sunt rata ease patitur» (если кто устанавливает что-нибудь новое, тот подтверждает все, совершенное раньше). Обратите внимание, что речь идет только о фактах. См. ст. I заключительного титула Швейцарского гражданского уложения.

-абзТ 2) 2. Это косвенно вытекает также для многих других фактов, например для тех, последствием которых является возникновение сервитутов (ст.187). права земельной собственности (ст. 189), залогового права на земельные участкп (ст. 192), далее — для оснований возникновения обязательств (ст. 170) (см. ниже, II, 1а).

б) Правовые положения, которые по новому праву связывают прекращение или изменение какого-нибудь правоотношения с ка- ким-нибудь фактом, относятся также ко всем будущим фактам этого рода и, следовательно, влекут за собой, если факт подпадает под действие нового права, прекращение или изменение подобных отношений, возникших еще при господстве прежнего права.

Так, ранее установленные обязательства с 1 января 1900 г. прекращаются или изменяются посредством исполнения, внесения в депозит, зачета, просрочки и других фактов в соответствии с Г. У. 3

В особенности последовавшее после вступления в действие Г. У. отчу-- ждение сданного в наем или в аренду земельного участка налагает на приобретателя обязанности наймодавца в силу §571, если отношение найма существовало уже до 1900 г. (ст. 172).

Имеется прямое указание (ст. 201), что развод и прекращение супружеского общения с 1 января 1900 г. регулируются предписаниями Г. У. также в отношении ранее заключенных браков.

Тот же принцип действует и для прекращения собственности, владения, ипотеки, залоговых прав по ст. 180, 181, 192, 195.

Погашение притязаний давностью по Г. У., начиная с 1 января 1900 г., также относится к притязаниям, возникшим до 1900 г. (но еще не погашенным давностью), ст. 169 (об имеющих здесь место особенностях будет сказано при рассмотрении давности).

По аналогии с погашением в силу давности трактуются случаи не закончившегося еще на 1 января 1900 г. приобретения по давности (ст. 185).

2.Вторая категория правовых норм относится непосредственно

ксамим правам; она определяет, следовательно, непосредственно (т. е. без связи с фактами возникновения или прекращения) их

•содержание или действие, их бытие или небытие. Нормы этого

рода также обращены лишь к будущему. Но подобная норма именно говорит о том, что права этого рода в будущем, т. е. с настоящего момента, будут иметь такое-то содержание или такое-то действие, что они должны быть или больше не быть. Она охватывает, равным образом, уже существующие права этого рода. Они также с этого момента имеют данное содержание и данное действие или прекращаются.

Поэтому, например, право Г. У. с момента вступления его в силу находит применение к существующему отношению владения (ст. 180), к существующей собственности (ст. 181), к личным последствиям существующих браков (ст. 199); тот же принцип действует в отношении ипотек и земельных

- В отношении норм ст. 213, 214, абз 1 п 2, нужно принять во внимание также ска. занное ншке, III, 2.

з Иначе обстоит дело при предварении об отказе, при отменительном условии и вообще при таких основаниях прекращения, истинная причина которых коренится в заключении договора. См. ниже, III, 1.

долгов, хотя здесь, разумеется, практически Г. У. может быть применено» лишь с того времени, как были заведены поземельные книги (ст. 192, 195) Ч

II.Вопрос, вызывающий в некоторых случаях сомнения,

аименно: имеет ли данная норма в виду определить действие факта

или непосредственно содержание и действие субъективного праваг не может быть разрешен только по буквальному тексту 5. Напротив, необходимо, прежде всего, отметить следующее различие:.

1.В некоторых правоотношениях их содержание п действие определяются преимущественно фактами, которые вызывают право-

отношение к жизни, в первую очередь — волею сторон. В этом случае, следовательно, правовая норма, даже когда она по своей форме как будто определяет содержание правоотношения, по существу регулирует действие упомянутых правообразующих фактов. Не имеется двух правовых норм: одной — о том, что такие-то. факты порождают право, и второй — о том, что право должно» иметь такое-то действие, а имеется только одно единственное правило о том, что такие-то факты должны порождать право- такого-то содержания с таким-то действием. Здесь, следовательно, в отношении содержания и действия имеет решающее значение таправо, которому подчиняются правообразующие факты.

а) Сюда относятся, главным образом, обязательственные права~ Содержание обязательственного права определяется во всех почтит

4 О важнейших отклонениях от установленного принципа, вызываемых особыми причинами, см. ниже, § 57.

3 На этой ошибке основаны почти все возражения против выставленной в тексте. (I, 2) основной мысли. Так, Wmdscheid-Kipp (I, § 32, Ащп. 6) умозаключает, что этот принцип неверен, так как правило: «покупатель не несет больше ответственности за гибель», не распространяется на ранее заключенные договоры купли-продажи Последнее, конечно, верно; но ответственность за риск, несомненно, устанавливается и оформляется договором купли-продажи (в силу особого соглашения или действующих правовых норм)_ Норма об ответственности за риск есть норма о действии факта купли-продажи и относится! следовательно, не сюда, а к сказанному выше (I, ia), и именно, согласно установленным правилам, не распространяется на прежние факты этого рода (более подробное обоснование дается далее в тексте). Правило: «купля-продажа не ломает больше найма» (Kauf Dricbt nicnt mebr Miete), относится также не сюда, а к изложенному выше (I, 16) и разрешено законом в противоположном мнению Виндшейда смысле (ст. 172). Прекращение отцовского узуфрукта может произойти по-разному (см. ниже, IV); равным образом прекращение нрава несовершеннолетнего на восстановление может иметь либо тот смысл, что право несовершеннолетнего на восстановление вообще не должно впредь существовать, — тогда устраняются и уже существующие права на восстановление, — либо, что. правовые сделки и другие клонящиеся ко вреду несовершеннолетнего факты порождаюг последствия, которые не могут быть оспорены в порядке ш integrum restrtutio, тогда право на реституцию не распространяется на прежние факты этого рода, так ше как я правило, которое объявляет действие какого-либо факта оспоримым (иным путем, чем> посредством ш integrum restitutio) или более не подлежащим оспариванию. Все эти примеры на самом деле подтверждают изложенные выше правила, в основном признанныеуже Савиньи, которые они якобы должны опровергнуть. Конечно, внутренне они обосновываются лишь указанием в тексте (I) (чего нет у Савиньи), где они выводятся из общегопринципа и могут быть применены только с учетом приведенных ниже (II, 1 и 2) различий. Наконец, из них допускаются исключения (см. нише, § 57).

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

207

отношениях его возникновением — прежде всего договором. Содержание и действие договора нужно, следовательно, расценивать по тому праву, которым определяется возникновение обязательственного права. Существует одно единственное правило, которое нельзя разделить на две части, а именно, что договор определенного содержания порождает сконструированное определенным образом и так же действующее обязательственное право. Правильно поэтому ст. 176 Вводного закона устанавливает, что для обязательственного отношения, возникшего до вступления в силу Г. У., руководящим является прежнее право 6.

б) То же самое и по той же причине относится к имущественному режиму состоящих в браке супругов; ибо его содержание, по существу часто определяется волеизъявлением и другими обстоятельствами, имеющими место при его установлении, а с имущественными отношениями супругов столь тесно связаны вытекающие из них наследственно-правовые последствия, что и для этих последних должны быть объявлены руководящими прежние законы (ст. 200) 7.

2. Что касается вещных прав, чисто семейных отношений и их непосредственных последствий, далее, таких правовых положений, как совершеннолетие, ограничение дееспособности и т. п., дело идет, напротив, о правоотношениях, содержание которых в общем твердо установлено. Нормы Г. У., касающиеся этого содержания, самостоятельны, а не только дополняют основные ; положения о возникновении этих правоотношений. Поэтому, согласно вышеуказанному правилу, они также относятся к правоотношениям и к правовым состояниям этого рода, уже существовавшим в момент вступления в силу Г. У. 7а

Поэтому по новому закону обсуждаются в отношении содержания и действия:

уже приобретенное правовое положение совершеннолетнего (ст. 153; см. также ст. 154);

уже наступившее ограничение дееспособности вследствие душевной болезни или расточительности (ст. 155, 156);

правовое положение безвестно отсутствующего, объявленного умершим в отношении его родительской власти, установления опеки, попечительства и т. д. (ст. 160) и правовое положение оставшегося в живых супруга по вопросу о вступлении в новый брак (ст. 159);

8См. также относительно влияния пороков воли RGE, 110, S. 32. Об особых постановлениях, например о найме и аренде и договоре найма услуг (ст 171), см. ниже, § 57;

опрекращении и изменении обязательственных отношении см. выше, I, 16

7О предотвращении длительного сосуществования старого и нового права, касающегося имущественных отношений супругов, см. ниже, § 57, II, 2.

7а Особенно интересно, что Швейцарское гражданское уложение прямо восприняло доктрину Эннекцеруса. Заключительный титул к Швейцарскому гражданскому уло/кеншо (ст. 1, II, и 3, ст. 3) гласит: «Правоотношения, содержание которых предписано законом, независимо от воли участников должны, после вступления в силу настоящего, закона, обсуждаться по новому праву, хотя бы они возникли до этого -момента».

правовое положение существующих юридических лиц (ст. 163); существующие ограничения права распоряжения (ст. 168); личные отношения супругов в уже существующем браке (ст. 199),

отношения между родителями и уже родившимися законными детьми

(ст. 203);

правовое положение уже родившихся внебрачных детей (ст. 208; об исключениях см. ниже);

существующая опека и попечительство (ст. 210); существующие отношения владения (ст. 180; см. также ст. 191, абз. 2);

существующая собственность (ст. 181), следовательно, также существующая общая собственность, и обязательственное отношение общности по идеальным долям, возникающее из общности вещного права (ст. 173);

существующие ипотеки и земельные долги (ст. 192 и 19 5), в основном также существующие наследственное право застройки и

сервитуты (ст. 184, предл. 2).

III. Особые трудности возникают в отношении правового действия, вытекающего из множества различных во времени фактов.

1. Если один факт является действительной причиной правового действия, а другой — только условием, при наступлении которого упомянутый факт вызывает действие, то решающее значение имеет первый факт.

Поэтому действие условных юридических сделок и сделок с установленным сроком подчинено тому закону, который действовал во время заключелия сделки, хотя бы при наступлении условия или срока действовал новый закон. Равным образом при отменительном условии и окончательном сроке решает время совершения сделки, а не время наступления условия или срока 8; точно так же для предварения об отказе от договорного отношения решающее значение имеет время заключения договора, так как тогда возникло отношение, об отказе от которого может быть заявлено 9. Ответственность по возмещению вреда из деликта определяется по времени совершения деликта, а не по гораздо более позднему времени, когда был причинен вред 10. Установленное при господстве общегерманского права пользовладение юридического лица и после вступления в силу Г. У. прекращается по истечении 100 лет со времени его установления, потому что пользовладение возникло тогда с этим ограничением во времени.

2. В других случаях решает вообще право того времени, когда наступил последний момент фактического состава. Поэтому, на пример, порядок наследования регулируется по моменту смерти завещателя, а не по моменту возникновения родства.

Но если один из моментов фактического состава представляет собой законченную юридическую сделку, то решающим для ее действительности и толкования является момент заключения

•сделки. Поэтому, например, содержание и действительность

оСт. 171- «Если предварение об отказе после вступления в силу Г. У не последует в первый срок, когда оно допустимо по прежним законам» См также Seuffert, 19, № 3. По тем же основаниям по вопросу, обосновано ли притязание на восстановление в прежнее состояние, следует применять право, действовавшее в момент возникновения (а не решения

овосстановлении); RGE, 54, S. 153 ft. ю RGE, 99, S. 225.

завещательного распоряжения, договора о наследовании, отказа от наследства следует обсуждать по праву, действовавшему в момент - совершения этих действий.

IV. Вышеизложенные (I) и подробно освещенные (II, III) основные мысли отнюдь не бесспорны. Нередко применение нового права ставится

взависимость исключительно от степени его этического и экономического значения или ненадлежащим образом ограничивается в силу принципа неприкосновенности приобретенных прав, который уже был нами отвергнут

вкачестве общего правила. Однако эти точки зрения — а наряду с ними и многие другие — могут иметь значение, если сомнительно, имеет ли ввиду новый закон нормировать лишь действие какого-нибудь факта или прямо постановить о бытии содержания прав (см. ниже, § 57); но эти взгляды отнюдь не могут заменить это различие или сделать его излишним. Совершенно

очевидно различие между двумя следующими предписаниями: «все, что приобретают домочадцы, они приобретают в качестве свободной собственности» и «право отца на имущество домочадцев отменено» ", а также различие между предписаниями «хранитель отвечает (из факта заключения договора хранения) за небрежность» и «участник общей собственности отвечает (из существующей общности права собственности) за небрежность».

§ 57. Сомнительные и особенные случаи. I. Если остается сомнительным (даже с учетом разграничений, приведенных в предыдущем параграфе, II), нормирует ли правовая норма только действие порождающего право факта и не затрагивает, следовательно, существующие (основанные на прежних фактах этого рода) права, или она непосредственно относится к самим правам (их содержанию, действию, бытию) и, стало быть, также изменяет или отменяет существующие права, — это сомнение подлежит разрешению путем толкования.

II. Для такого толкования, а также для понимания некоторых норм Вводного закона нужно иметь в виду следующие точки зрения:

1. Чем значительнее причины, приведшие к установлению нового закона, тем больше оснований считать, что действие его сильнее и что он охватывает также существующие права. Это действует в частности тогда, когда новый закон основан на соображениях нравственности или предназначен устранить хозяйственные и социальные неурядицы 1.

Поэтому норму § 138, абз. 2,о ничтожности ростовщических сделок надлежит распространить также на уже установленные права требования 1а, приобретенные путем ростовщичества (§ 617, 618); защитительные нормы — на лиц, обязанных по договору найма услуг, а вытекающее из § 624 ограничение сроков для договоров найма услуг — также на договоры найма услуг, заключенные до 1900 г.; ничтожность отказа от права предварения

11 Этим, конечно, не исключается полностью допустимость ограничительного тол - кования последнего постановления, но для такового требуются весьма веские основания,

заключительном титуле Швейцарского Г.У., ст. 2,

1а См. также RGE, 47, S. 103. Но это ни в коем случае не относится ко всем импера-

тивным нормам; RGB, 42, S. 102, 43, S. 25. 14 Л. Эннекцеруе

о расторжении договора найма из-за вредности помещения для здоровья (§ 544) — также на ранее заключенные договоры найма 2.

2. Законодатель в общем стремится к тому, чтобы по возмож ности избежать длительного одновременного существования преж него и нового права. Поэтому если отношения, для которых, согласно обоснованным выше принципам, руководящим должно было быть старое право, рассчитаны на долгое время, то законо датель часто подчиняет эти отношения новому праву, иногда даже без особого о том постановления, исходя из того, что такое под чинение было законодателем предусмотрено.

Так, например, к существовавшим на 1 января 1900 г. отношениям найма, аренды и личных услуг, если предварение об отказе от договора после вступления в силу Г. У. не последовало в первый же срок, который был установлен для них по старому праву,—начиная с этого срока применимо Г. У., ст. 171. Режим имущественных отношений супругов в существующих браках не переходит автоматически в одну из систем имущественных отношений между супругами по Г. У.; но законодательству земель (ст. 218) предоставлено право такого превращения, и оно его широко использовало.

Изъятие из обращения документов на предъявителя с 1 января 1900 г. по ст. 176 просто не действительно, вследствие того, что они часто вовсе не датированы или дату нельзя разобрать и поэтому существование старого права наряду с новым было бы в данном случае особенно опасно.

3, Если бы новое право было применимо согласно общим прин ципам (см. выше, § 56,1,1в и 2), то все же оно должно быть исклю чено в следующих случаях:

а) Если между соответствующими правоотношениями старого и нового права существуют глубокие различия (вследствие много образия партикулярного права) и нельзя пройти мимо этих раз личий и если в обоих случаях нет веских оснований для столь - глубокого вторжения в существующие права частных лиц.

Поэтому, например, по ст. 184, предлож. 1, исключается применение нового права в отношении вещей и прав, кроме упомянутых выше, в § 56, ипотек, земельных долгов, наследственного права застройки и сервитутов.

По ст. 181, абз. 2, продолжает применяться прежнее право к некоторым отношениям общности 3, регулируемым особым правом.

По ст. 182, согласно старому праву, сохраняется существующая собственность на отдельные этажи домов.

Ст. 164 регулируются по прежнему праву существующие земельные общины и подобного рода союзы, независимо от того, являются они юридическими лицами или нет.

б) Далее, применение нового права исключается, если бы оноотличалось излишней, не оправдываемой вескими основаниями суровостью.

2 Наоборот, RGE, 46, S. 253 Я., 57, S 21, не распространил постановления о том, что не может быть предъявлен иск об уплате маклерского вознаграждения ва посредничество при заключении брака, наподобие маклерских договоров, заключенных до 1900 г , так как закон не считает таковые безнравственными (I). То же признано и в отношении § 343 (право судьи на уменьшение договорной неустойки); RGE, 53, S. 421 (1).

8 Об изложенном в тексте ограничительном толковании ст 181, абз. 2, см. Planckr zu Art. 181, 6, и указанные там авторы.

Поэтому, например, существующие, но не занесенные в поземельные книги сервитуты не подвергаются (по крайней мере непосредственно) риску, вытекающему из принципов Г. У. относительно официальной достовер - ности поземельных книг (ст. 187).

Далее, некоторые существующие крестьянские права пользования остаются в силе и подчиняются законам земель (ст. 184, 197), хотя они вообще не принадлежат к вопросам, отнесенным к компетенции законодательства земель, Г. У. неизвестны и, по общему правилу, должны были бы с 1 января 1900 г. утратить силу.

Разумеется, эти точки зрения нужно иметь в виду также при толковании.

III.Предыдущее изложение ограничивается основными мыслями

икасается подробностей лишь для разъяснения и обоснования этих мыслей. Более детальное изложение отдельных норм будет дано при рассмотрении тех правовых вопросов, к которым они относятся.

2

МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

§ 58. Понятие и происхождение.

Samgny, VIII, § 345 ft ; Bar, Theone und Praxis des intern Pr R , 2 Bde , 1889 (новая обработка части, касающейся торгового права, Ehrenbergs Handbuch, I, S. 327), Lehrbuch des internal Privat - und Siralreehls, 1892, HoltzendorfJ-Kohlers Enzyklopadie, II, S. 225 II ; Neumann, Internal Pr. Recat, 1896, Niemeyer, Das Intern. Privatrecht d BG>, 1901, Zitelmann, Internal PrR , 2 Bde, 1897—1912, Franz Kahn, Dogm J , 36, S. 366, 39, S. 1 II ; 40, S 1 If , 42, S 309 ft , 43, S 299II , Abhandlungen zum intern. Privalrechl, 2 Bde, 1928, Bar, Zlschr I intern PvR u Str R , 8, S 177II, Meth, Das internal Zivil und Handels - rechl, 2 Bde, 1902, Habicht, Inlernalionales Privatrecht nach d. E&,v Greifl, 1907, Nied- •ner, Kommentar zum EG, 1901, Zitelmann, Abdruck der 7 Entwurle uber Int. Pr R , 1909; Meih u Mamelock, D inlern Pnvalr u. Zmlprozess aul Grundl. der Haager Konventio - nen, 1911, Fischer, Dogm. J., 65, S 125; Niemeyer, Z Vorgeschichte d. Intern. Pnvatr. 1m BG (Die Gebhardschen Malerialien), 1915, Klein, Studien zu Inlerlokalen Prival R., 1915, Zitelmann, Festgabe I Bergbobm, 1919,3 207, Walker, Internal. Pr. R , 4 Aull , 1926, Dunnr ger-Hachenburg (Geiler), Bd I, 3 Aull , 1936, S. 17 II ; Frankenstein, Internal. Pr R , Bd. I, 1926, Bd II, 1929, Leviald, D deulsche internal. Pr R., 1930, Neumeyer, Internationales Privatrecht в Stengel-Fleischmann, Worterbuch d. Slaats und Verwaltungsrechls, 2 Aull., 1911, Bd II, S 438 II., Worterbuch d Volkerrechls, 1924,1, S 567, Grundriss, 2 Aufl., 1930; Inlernat Verwaltungsrecht, 1910, Neubecker, Jahrb. lur den internatlonalen Rechtsver - Kehr, 1912—1913, S 8 II. Франция Weiss, Traite Iheoriqueel pratique de droit interna - tional prive , 2 ed., 6 vol , 1907—1913, Valery, Manuel de droit internal, prive, 2 ta , 1919; Niboyet, Manuel de droit internal, prive, 2 ed , 1928; Pillet, Man. de d. int. pr., 1924. Бельгия Poulet, Man de dr int. privi? beige, 2 ed , 1928, Laurent, Le droit civil mternalional, 8 vol , 1880—1881; Rohn, Prmcipes du droit international prive, 3 vol , 1897. Италия. Fwre, Dmtto internal private, 4 vol , 1902, 1969; Anzilotti, Corso di dlritto i. pr., I, 1925, Англия- Dicey, Conllict ol Laws, 4 ed , 1927; Westlake, Private internal. Law, 7 ed , 1925, Foote, Private intern Law 5 ed., 1925 Соединенные Штаты. Wharton, Conllict ol laws, 3 ed., 1925, Minor, Conllict ol Laws, 1901; Goodrich, Handbook of the conflict ot laws, 1927, Beale, A selection ol cases on the conllicls ol Law, 1927, Lorenzen, в Lapradelle et Niboyet, Repertoire, t VI, 1930. Голландия: Jitta, Internationaal Pnvaatrecht, 1916, Melder, Inleiding tot net nederlandsch intern Prv., 1927—1928. Швейцария Stosrwor/ в Jahrb I d intern Rechtsverkehr, 1912—1913, S. 12111.; Homberger, Die obligatonschen Vertrage im intern. Privatrecht nach der Praxis der Schweizeriachen Bundesgerichts, 1925. Ав-

стрия. Walker, op cit., в Klang, I, zu Art 33 II., Австр. Г У. Ehrenzvieig, § 24 Я. Из немец-

них материалов особенное значение имеет Гебхардовекий проект; решения I комиссии, которые теперь опубликованы как приложение к протоколам II комиссии, т. VI, стр, 8, ел ; но в 1888 г, они еще не были опубликованы, так как Бисмарк высказался против включения международного частного права и против проекта II, §2236—2265. Периодич. изда-

нияNiemeyers Zeitschnft fto Internationales Eecbt; Zeitscnrift lur auslandisches und Internationales Prrvatrecht, изд. Rabel, и др ; Blatter ftir internat. PrR, изд. Wertnmeler (прилож. к Leipz. Z.); Journal de droit international (Paris), Eevue du droit international prive (Paris) Руководства. Repertoire de droit international Lapradelle et Niboyet, 1929 Ц.

Новейшая судебная практика в журнале Рабеля и в работах Dicey, Beale, Lorenzen.

См. также Isaak, Die Kodificatlon d. internal. Prlvatrechts, nach den Beschlussea der International Law Association, 1926.

I. Понятие и происхождение. В то время как римляне притязали на то, чтобы их право господствовало всюду (принцип мирового права)1, а право раннего средневековья, и в частности германское право, наоборот, ограничивало свое господство лицами, принадлежащими к одному народу или племени (национальный принцип), — в позднее средневековье постепенно выработался территориальный принцип, по которому право действует на определенной территории, т. е. распространяется на всех лиц, вещи и правоотношения, которые так или иначе относятся к данной территории.

В этом смысле частноправовые нормы имперских законов имеют силу для Германской империи 2.

Но так как лицо, вещь, правоотношение могут быть связаны с различными территориями, имеющими свое собственное право, например, гражданин одного государства проживает на территории другого государства, вещь находится на территории одного государства, а собственник ее — на территории другого, обязательство возникло здесь, а подлежит исполнению там, — то должны существовать правила о границах применения законов различных государств по отдельным юридическим вопросам. Эти правила обозначаются в настоящее время термином «международное

1 Jus civile Romanorum действовало, впрочем, только для римлян (в имущественноправовом отношении также для латинян); но в юстиниановом праве полностью или ча стично к нему принадлежали лишь немногие институты (отцовская впасть, опека, порядок

•наследования, отпуск на волю) Jus gentium, наоборот, притязало (хотя это часто не при знается) на мировое господство, что вытекает в действительности из неправильного, ко нечно, но постоянно повторяемого утверждения, что оно есть «ras quod apud omnes populos peraeque custoditur» (право, которое одинаково соблюдается всеми народами) Этому не противоречит, что право врагов вовсе не признавалось, что сами враги могли путем завладения быть обращаемы в рабов

2 Кроме того, они действуют в округах консульской юрисдикции для лиц, подчи ненных консульским судам (закон 7 апреля 1900 г., § 19 ел ), с многочисленными исклю чающими их применение постановлениями. Там действуют также сохранившиеся в силе общие прусские законы, действовавшие на пре<кней_территории господства общего (пруслкого) земского уложения.

Относительно действующего в настоящее время в прежних немецких колониях права подробнее см. Gerstmeyer, Recntsvgl. HWB, Bd I, S. 555 И

частное право» 3 или также «междугосударственное частное право»- (Zwischenprivatrecht)4. Прежнее название — «учение о коллизии статутов» (Statutenkollision) — устарело, потому что в настоящее время дело идет больше о границах применения национального, чем партикулярного права (статутов). Выражение «учение о коллизии законов» также не совсем подходит, так как гра1 ницы применения права надо установить в общей форме, а не только на случай коллизий (когда должны быть применены законы различных стран). Однако вряд ли можно избежать употребления сокращенных выражений: «коллизионное право» п, для отдельных предписаний, — «коллизионные нормы» 5, «граничащие предписа-

ния» (Grenzvorschriften), «предписания о применении» («Anwendungsvorschriften), «правила господства» (Hemchaftsregeln), про-

тивопоставляемые правовым положениям, применение которых они регулируют, к так называемым «материальным нормам»

(Sachnormen).

I I . В н у т р и г о с у д а р с т в е н н о е о б щ е е и м е ж д у н а - р о д н о е к о л л и з и о н н о е п р а в о .

1.Несомненно, государство имеет право издавать обязатель ные предписания о том, когда его суды должны судить по собствен ному, а когда по чужому праву и какое именно иностранное право они должны в данном случае применять. Действительно, преобладающая часть международного частного права принад лежит непосредственно к внутригосударственному праву. Во вся ком случае, немецкий судья, призванный разбирать дело, должен,

всоответствии с немецкими коллизионными нормами (коллизион ными правилами lex fori), выяснить, какое право (право в целом) следует применять.

2.Но современные культурные народы не разобщены друг с другом, а вследствие оживленного экономического и духовного общения, общности культуры, одинаковых нравственных и рели

гиозных убеждений составляют общество в отношении их интере сов и жизненных условий, которое, естественно, приводит также к известному единообразию основных воззрений в вопросах права, касающихся одновременно нескольких народов.

Такие общие принципы совершенно необходимы для разграничения права различных народов одно от другого, т. е. для коллизионного права; развитие этих принципов в значительной мере облегчено благодаря тому, что общим отправным пунктом было

3 Это выражение, конечно, не вполне подходит, так как указанное право в большей своей части — внутригосударственное право (следовательно, не международное), а в дру гой своей части — международное (стало быть, не частное) право.

1-

учение постглоссаторов, в особенности Бартола, и потому, что право культурных народов, выросло из сплетения корней римского и германского права.

Разумеется, так обозначились только основные общие черты 6. Лишь немногие из этих основных положений представляют

собой прямые предписания о том, какое право следует применять, т. е. о решающих привязках (Ankmipfungspunkt), например положение о том, что вопросы о праве на земельные участки решаются по праву местонахождения вещи; это относится (хотя и 6 некоторыми ограничениями) и к движимым вещам. Наоборот, большая часть общих положений является только смежными постановлениями (Grenzbestimmungen), действие которых не распространяется за пределы отдельных государств при установлении ими своих коллизионных норм.

И те, и другие положения покоятся на общем для культурных государств обычном праве7. В остальном же они различны. Прямые коллизионные предписания носят частноправовой характер, так как они прямо определяют область применения частноправовых норм 8. Смежные постановления для установления коллизионных норм отдельных государств, наоборот, относятся к международному публичному праву, так как они налагают на государства взаимные обязанности9. По ст. 4 конституции 1919 г., однако, общепризнанные нормы международного права должны непосредственно иметь обязательную силу, как составные части германского имперского права (см. выше, § 40а).

9 В зависимости от точки зрения, которой придерживаются относительно этих общих принципов авторы, работающие в области международного частного права, их делят на интернационалистов (Вар, Бринц, Бульмеринк, Цительман и очень многие негерманские авторы) и националистов (Бём, Нимейер, Кан и многочисленные специалисты по частному и международному праву). Но это противопоставление, которое едва ли когда-либо проводилось так резко, как это можно заключить из этих наименовании,в настоящее время, во всяком случае, теряет свое значение; этого не станет отрицать ни один интернационалист (меньше всего — Бар). В этой области существуют известные общие основные между- народно-правовые положения, не говоря уже о международных договорах; это отрицают самые решительные из националистов (Kahn, Dogm. J., 40, S. 37 П.). Впрочем, этому праву как и всякому праву, которое постепенно вырабатывается под влиянием науки и практики, присуща известная неопределенность. Последующее изложение стремится явственнее определить и уточнить значение национального и интернационального элементов в коллизионном праве и тем проложить путь к их согласованию.

7Территория, на которую распространяется оВычное право, не должна быть обя зательно ограничена территорией одного государства (см. выше, § 29, II, 2е).

8Подробнее об этом см. ниже, § 59.

9Оба вида этих положений имеют большое значение. Для всякого законодателя, стремящегося сохранить мирное общение народов и содействовать ему, они составляют

путеводную нить, от которой он, правда, может отступить, но лишь лод давлением веских оснований. Но особенно важны они для толкования и распространения по анало гии внутригосударственных коллизионных норм. Толкование, им противоречащее, может быть принято только в случае самой крайней необходимости, вообще же цодобное рас пространение по аналогии должно считаться недопустимым.

3. Великая цель, поставленная будущему, — единообразное регулирование вопросов международного частного права всех культурных государств. Эта цель может быть достигнута путем международных договоров, и этому положено ценное начало 9а тремя Гаагскими соглашениями 12 июня 1902 г.: о регулировании области применения законов о заключении брака, о разводе и подсудности дел о разводе и разлучении от стола а ложа п о регулировании опеки над несовершеннолетними (RGB1, S. 231 ff.), так же как Гаагским соглашением о действии брака и об ограничении дееспособности 17 июня 1905 г.10 Но все эти соглашения, за исключением соглашения о регулировании опеки над несовершеннолетними, отменены Версальским мирным договором (ст. 282) в отношении Союзных и Объединившихся держав. Только после двадцатилетнего перерыва, в 1925—1928 гг., снова собралась Гаагская конференция по международному частному праву и достигла соглашения по предложениям, принятие которых относится к компетенции договаривающихся государств10а. Предложения касаются изменения прежних соглашений, конкурсного права, принудительного исполнения ж дел о наследовании.

§ 59. Виды коллизионных норм отдельных государств. I. О п р е- д е л е н и е г р а н и ц с о б с т в е н н о г о п р а в а и о т с ы л к а к ч у - жому праву. Отдельные коллизионные предписания, установленные каким-либо государством, могут иметь различное содержание.

1. Государство определяет границы применения своего права, т. е. предписывает, когда оно должно и когда оно не должно применяться. Такие предписания являются ограничительными правовыми положениями (см. выше, § 27, I, 16). С отграниченными ими предписаниями частноправового характера (материальными нормами данного государства) они образуют единое целое, они дополняют их, сводя их носящую общий характер форму к ее действительному содержанию1; они устанавливают, следовательно,

9а Сюда относится также Бернская конвенция об авторском праве 9 сентября 1886 г. я Парижские дополнительные акты от 4 мая 1896 г., пересмотрена в Берлине 13 ноября 1908 г. и дополнена Бернским дополнительным протоколом 20 марта 1914 г.; действие ее было восстановлено ст. 286 Версальского мирного договора; пересмотрена на конференции в Риме 2 июня 1928 г. Гаагское соглашение о гражданском процессе 17 толя 1905 г. (закон о проведении его в жизнь 5 апреля 1909 г.) касается только процессуальных вопросов (правовая защита, обеспечение судебных издержек, право бедности, личная ответственность). Ст. 287 Версальского мирного договора оно снова введено в действие, но не в отношении Франции и Румынии. См. Stem-Jonas, ZPO, § I, VII.

10 См. A. Levxild, Haager Konventionen zum intern. Рг , в Worterbucb. des V61kerrechts; Strupp, Bd I, S. 459 ft.; Fr. Kahn, Abhandlungen, II, S. 39 If.; издания Вадепд, 1908, и Dittman, 1909.

10» CM. Volkmar, J. W., 1926, S. 307; 1928, S. 857.

1 Так, например, стр. 15, абз. 1, Вводного закона следующим образом ограничивает содержание § 1363: «имущество жены, вследствие заключения брака, подчиняется управлению мужа и предоставляется ему в пользование, если он вмомент заключения брака был германским гражданином».