Экзамен зачет учебный год 2023 / Ennektserus_-_Kurs_Germanskogo_prava_285-350

Grunhut, XIII, S. Iff., 1886, Lehrbuch,!, §3$tt.;'Regelsberger, I, 35, 1893; Dogm. J., 58, S. 146 И.; 0. Bulovt, Gesetz und Richteramt. 1885; Gezo-Kiss, Dogm. J., 58, S. 413, Burg. A, 38, S. 49; Luhas, Zur Lehre тот WUlen dea Gesetzgebers, 1908; C. Schrmtt, Gesetz u. Urteil, 1912; Spiegel, Gesetz und Recht, 1913; .Ecft, Vortrage uber dasEechtd. BGB 59; Gierfce, D. PrR, I, § 18; Holder, § 8,1886; Кот. г. BG.,§ 15 ff.; Forster-Eccius, Preuss. PrR, 1,12; Wind- schetd-Kipp, I, §20ff.; Demburg, Paudecteu, I, § 34ff.; Ehrenzvteig, § 15ff.; Pzsfto у Klang, ABGB, I, S. 103 If.; Reufersfctold, Ueber Rechtsauslegung, 1889; Brutt, Die Kunst der Rechtsannwendung, 1907; Bierhng, Jurlstische Principienlehre, Bd I, 1911, S. 147 II.; Vierhans, Methode der Rechtssprechung, 1911; Schneider, Treu und Glauben, 1912; Stammler, Theoried. Rechtswlssenschalt, 1911, S. 595 ff.; Rechtsphilosophie, 3 Aufl, S. 271 ff.; Wie- land, Historische uud Kntische Rechtswissenschaft, 1910; Danz, Einfuhrung in die Rechtssprechung, 1912; Richterrecht, 1912; Thm, I, S. 35 ff.; Riezler Staudinger, I, S. 17 ff.; Lehmann, § 8; G. Rwmelin, Werturteile und Willensentscheidungen, 1891; Zitelmann, Lucken im Recht, 1903; E. Jung, Positives Recht, 1907; Das Problem des naturlichen Rechts, 1912; Ziv. A., 118,3. 1; Ehrhch, Dogm. J., 61, S. 1 ff.jGruudlegung der Soziologie des Rechts, 1913; Rump/, Gesetz und Richter, 1906; Heck, Problem der Reehtgewinnung, 1912; Gesetzauslegungund Interessenjurisprudenz.Ziv. A., 112, S. 1 ff.; Zlv. A., 122,S. 173; Grundrissd. Schuldrechts, 1929,8. 11 ff., 471 ff.; M. Rumelin, Zlv. A., 2, S. 145 If., 265 If.; Rechtssicherheit, 1924;Gerechtigkeit, 1920; Die Billigkeitim Recht, 1921; Rechtsgefuhl und Rechtsbewusstsein, 1925; Huber, Recht und Rechtsverwirklichung, 1921; Staffel. Dt. Richtz., 1911, S, 724.; Levin, ibid., 1930, S. 325 ff.; Mamgh. Auslegung HW ROW, EdI, Art. 428».; Formalismus und Freirechtsschule, ibid., Bd 2, Art. 474; Savigny und d. Modernismua im Recht, 1914; Oertmann, Gesetzeszwang und Richterlreiheit, 1909; W. Jellmek, Gesetz, Gesetzeaanwendung und Zweckmassigkeitserwagung, 1913; Endemann, Die Rechtsquellen des burgerlichen Rechts und ihre Auslegung in Reichsgerichtspraxis, Bd 1, S. 132 ff.; MullerEnbach, Reichsgericht und Interessenjunsprudenz, ibid., Bd I. S. 161 ff.; Dogm. J.61, S. 343; Z. f. d. ges. HaR., Bd 88, S. 156; Die Relativltat der Begriffe und ihre Begrenzung dureh den Zweck des Gesetzes, 1913; Wustendurfer, Ziv. A, 110,3. 219ff.; Reichel, Gesetz ' 1m Richterspruch, 1915; ?u den Einleitungsartikeln d. Schweiz. ZGB in Fesgabe fur Stammler, 1926,3.281 tt.;Gmur,Die Anwendung des Rechts nachArt. 1 d.Schweiz.ZGB, 1908;Btircft-hardt, Die Lucken d. Gesetzes und die Gesetzauslegung, 1915; Schreier, Die Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschafte, 1927; Stall, DogmJ, 76, S. 134 ff.; Riezler, Das Rechtsgefuhl, 1921; H. Isay, Rechtnonn und Entscheidung, 1929; Blohmeyer, Recht und Gericht in England und Deutschland, Sachs RpflA., 1930, S. 1 ff.; Sauer, Reichsgerichtspraxis, I, S. 122 ff. Heinsheimer, Lebendiges Recht, 1929; Walder, Grundlehre jeder Rechtsfindung, 1928; W. Fischer, Die Bindung des Richters und das Gesetz, 1928; A. Ross.Theorie der Rechtsquellen, 1929 (с изложением развития применевиа права во Франции и Англии); Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 2 ed., 1919; SoIeiHes, Ecole historique et droit naturel, 1902; Lambert, Etudes de droit commun legislatif, 1902; La fonction du droit civil compare, 1903; Colin-Capitant, i, p. 37 etc.; Austin,Lectures on jurisprudence, 5 ed. 1885; Gray, The Nature and sources of the Law, 1924; Geldart-Werth-Regendanz, Grund-zuge des englischen Rechts, 1929, C. 1, 2; Швейцария: Gmiir, Reichel, E. Huber, Wieland, Bwckardt, op. cit.; Williams, The sources of Law in the Swiss Civil Code, 1924; Egger, Kom-mentar, 2 Aufl., 1930, Art. 1. О школе свободного права см. выше § 22, прим. 4а, и ниже, § 54, прим. 3.

1

§ 46а. Общие замечания. I. Применение права состоит в том, что известный жизненный фактический состав подводится под соответствующую правовую норму таким образом, что из него вытекают определенные правовые последствия. Поэтому прежде

ны с тем, что при установлении правовой нормы еще не знали и недостаточно учитывали те особенности, которые в известных случаях требуют изменений. Даже просто неудачная редакция закона может привести к несправедливости и жесткости.

всего нужно установить (жизненный) .фактический состав (положение вещей). Основные положения по этому вопросу содержатся в процессуальном праве. Затем, чтсбы правильно подвести факты под правовые нормы, надо отыскать соответствующую правовую норму и установить ее смысл; здесь речь должна итти только об этой последней задаче Ч

1. Прежде всего, должно руководствоваться правильным тек стом закона (Критика, § 47). Но абстрактно выраженные нормы законов во многих случаях, однако, не односмысленны; они тре буют, подобно всякому объяснению, установления их смысла. По добное установление смысла мы называем толкованием (§ 48 ел.).

2. Надо показать, что закон, -стоя лицом к лицу с много образием жизненных фактических составов, не лишен пробелов {§ 53). Затем бывают случаи, когда судья вынужден по бесспорный' основаниям отказаться от применения постановления закона

* (§ 54). Однако в обоих случаях он должен вынести решение, ибо, как уже сказано выше, в § 39, в правосудии не может быть, отказано. Деятельность судьи в подобном случае обозначается как нахождение права (Rechtsfindung, § 53, 54).

II. Постановления закона о применении права: 1. По ст. 102 конституции 1919 г. (см. также § 1 Закона о судоустройстве)

ной юстиции, т. е. вмешательства административных органов в правосудие, и обязательность для судьи закона как правовой нормы вообще. Эта связанность судьи безусловно необходима в интересах устойчивости и единства права. Судья не может выносить решения против закона. Это означает, разумеется, что судья связан не буквой закона, а его смыслом и целью (см. ни же, 2). Задачей толкования закона является установление в данном случае границ. Ст. 102 конституции 1919 г. не содержит правил, определяющих задачу нахождения права в случае пробела в законе.

б) Поэтому учение школы свободного права следует, во всяком случае, отвергнуть постольку, поскольку установлено, что во всех тех случаях, когда буквальный текст закона не дает единообразно го, не допускающего сомнений ответа, судья может решать по сво ему усмотрению, сообразно своему долгу и правовому чувству. Ст. 102 конституции 1919 г., напротив, обязывает судью выносить решения по смыслу закона, устанавливаемому путем толкования.

1 В своей остроумной попытке Я. Isay (Rechtsnorm und Entscheidung, 1929) дока зывает, что в регулирующем оборот праве решение вырастает из правового чувства (в смысле справедливости его) и из 'здравого смысла и ощущения полезности и только затем обосновывается нормами как общеобязательными. При этом он обобщает несомненно правильное во многих случаях наблюдение, но недооценивает связанность судьи нор мами даже в этих случаях, и его точка зрения по своим выводам едва ли совместима с обя зательностью законов для судьи.

2 См. S(a// в Nipperdey, Grundrechte, Bd I, zu Art. 102—104.

12 Л. Эинекцерус

О том, что учение о свободном праве заходит слишком далеко в ч?. вопросе о нахождении права, сказано ниже, в § 53 ел. 3

2. Второй принцип применения права вытекает из § 8, 133 Г.У.: «При толковании волеизъявления должно исследовать истинную волю сторон, а не придерживаться одного буквального смысла выражений». Поскольку закон также есть волеизъявление, а § 133 действует не только в отношении частных волеизъявлений, указанное постановление имеет существенное значение для толкования закона. Должно установить действительную волю законодателя, т. е. смысл и цель законодательного регулирования, и, во всяком случае, принимать ее во внимание при толкова - нии, поскольку в тексте закена она выражена, хотя бы и несовершенно *.

3. В-третьих, для толкования и нахождения права большое значение име*ет § 242 Г.У.: «Должник обязан произвести исполнение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского

оборота».

Господствующее в науке мнение и судебная практика полагают, что в этом правиле заключается высший императивный принцип, подчиняющий себе в первую очередь обязательственное право в целом и, сверх него, все частное право вообще 5; согласно этому принципу содержание всей правовой жизни,во всех ее проявлениях, подчинено доброй совести (см. т. II, §4, II). Это означает, что при толковании должно прийти к такому результату, который, сохраняя в основном верность закону (см. выше, I), должен в наибольшей степени соответствовать принципам доброй совести. Для нахождения права это правило, сверх того, имеет значение в том смысле, что решение по доброй совести должно полностью соответствовать оценке отношения, которую имел в виду законодатель

ст. 151, I, 1, конституции 1919 г.: «Строй хозяйственной жизни должен соответствовать принципам справедливости с целью обеспечить всем достойное существование»*. Ст. 151 содержит, правда, в первую очередь, программное требование, обращенное к законодателю. Но к строго хозяйственной жизни относится и судейская деятельность по вынесению решений для каждого отдельного случая. Поэтому ст. 151 дает руководящую нить не только для нахождения права в случае пробелов, но также и для толкования

« См. Mamgh, HWB d. EW , Bd 2, S. 477 If

4См ниже, § 192. ИмперОьии суд в СВОРИ практике постоянно стоит за применение

§133 к толкованию законов (RGE, 89, S 187, 96, S. 327, 115, S 415)

' См. также ст. 2 Швейцарского гражданского >ложения, которой придается то же значение для толкования также и судебной практики.

* См. предисловие редакторов.

законов 6. Каждый случай надо разрешать по возможности справедливо в смысле suum cuique tribuere (воздавать каждому свое). 5. В условиях урегулированной судебной деятельности и необходимой устойчивости права' было бы нетерпимо, если бы применение принципов § 242 Г. У. п ст. 151 конституции 1919 г. приводило к тому, что судья стал бы выносить решения, руководствуясь своим субъективным правовым чувством и своим идеалом справедливости. Поэтому и существует признанная в порядке обычного права, обязывающая судью норма о том, что решение, для которого отыскивается и истолковывается право, должно быть найдено исходя из духа, оценок и учета интересов, свойственных данной системе норм, и что оно не должно выходить за пределы оправдавших себя учений и традиций п должно соответствовать господствующим культурным и экономическим воззрениям общества 8.

§ 47. Критика текста. Судья для применения закона прежде всего нуждается в подлинном и верном тексте. Установление его мы называем критикой.

I. Для законов новейшего времени критика не имеет большого значе ния, так как правильный текст большей частью прямо дан в некоторых офи циальных изданиях законов (в отношении имперских законов — Reichsgesetzblatt), но совсем обойтись без нее нельзя, так как иногда опубликован ный текст отклоняется от санкционированного текста (в отношении импер ских законов — от принятого рейхстагом) вследствие опечатки (по вине типографии или переписчика). На исправление опечатки, следовательно на применение правильной правовой нормы, управомочен судья. Допустимо также исправление со стороны государственного органа, nj блпкующего закон 1.

II. От опечатки нужно отличать редакционный недосмотр, т. е. откло нение имевшегося в виду текста, происшедший до или при санкции2. В этом случае ошибочный текст санкционирован и стал, следовательно, законом. Исправление поэтому представляет собой применение истинного смысла закона вместо ошибочного буквального текста и подпадает под понятие (изме няющего) толкования; оно должно расцениваться как толкование и в допу скаемых пределах (см. ниже, § 52). Недопустимо исправление просто со сто роны только публикующего органа, так как текст закона может быть изме нен лишь законом.

• См Lehman в Nipperdey, Grundrechte, Bd III, zu Art. 151, Rechtund Gerechtt^-> keit, 1930, Gareis, Vom Begnff Gerechtigkeit, 1907, M. Rumehn, Gerechtigkeit, 1920; Bin-

S. 214, Plank., zu § 1511, 9; ошибка в ссылке легко может получиться, если параграф, на который делается ссылка, обозначается другим номером, вследствие включения или исключения других параграфов, п приотом забывают соответственно изменить в ссылке цифру.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

III. Гораздо большее значение имеет критика для "древних законов, подлинного первоначально опубликованного текста которых мы не имеем, в особенности дляЮстинианова свода, который дошел до нас только i списке11.

IV. Различают высшую и низшую критику. Под высшей критикой по нимают оденку рукописей в целом, установление их подлинности, времени написания, автора, происхождения от других рукописей или родства с ними, под низшей — критику текста в частностях. Другие различают только кри тику текста как низшую, так и высшую, в зависимости от того, ограничи вается ли она проверкой рукописного материала или старается на основе его установить правильный текст.

V. Различают, далее, критику выборочную, т, е. выбирающую один из имеющихся вариантов, и критику конъектурную, самостоятельно изменяю щую текст. Обойтись совершенно без конъектурной критики нельзя, но при менять ее нужно с крайней осторожностью _4.

ТОЛКОВАНИЕ *

§ 48. Понятие и виды. I. Истолковать норму права — значит выяснить смысл, и именно тот смысл, который является руководящим для правовой жизни, следовательно и для судейского решения. Подобное выяснение мыслимо и в отношении обычного права, когда устанавливается истинный смысл обычного права, исходя из актов его применения, показаний свидетелей, признанной и устойчивой судебной практики 1а (см. § 36). Но главный объект толкования — это законы.

II. Иногда по вопросу о том, как следует толковать существующий закон, издается закон или образуется обычное право. Тогда говорят об аутентичной либо узуальной интерпретации и оба эти вида объединяют в термине «легальная интерпретация» — толкование путем правовой нормы2. В действительности же здесь нет толкования, а имеется «новый закон или обычное право, иногда с топ лишь особенностью, что они должны действовать так, как если бы их содержание уже заключалось в законе, подвергшемся

" Об основах критики Corpus juris, в особенности Дигест, см выше, § 5, II 1 Она допустима лишь тогда, если отрывок в том виде, как дает его текст, внутренне противоречив или непонятен (но не тогда, когда он лишь имеет необычный или не вполне удовлетворяющий смысл), или если происхождение неверного текста из другого, который предположительно считается правильным, становится вероятным ввиду наличия особых оснований (например, путем допущения геминации — формы сокращения, часто встречающейся в флорентийской рукописи), или если конъектура подкрепляется другой передачей смысла отрывка, для Corpus juris — в особенности Базиликами (см выше, § 5, II, 2) Но даже если имеет место такой случай, или имеется несколько совпадающих текстов, нужно поступать вдумчиво и с самокритикой О служащей другим целям критике интерполяций в Corpus juris, способствующей исследованию классического римского

права, см выше, § 5 1 Литература дана при § 46а

ia Толкование совпадает здесь с установлением факта действия обычного права •> То, что в тексте названо легальной интерпретацией, некоторые теоретики права

(например, Дернбург) называют аутентичной интерпретапией и наоборот

толкованию3. Легальная интерпретация поэтому обязательна и в том случае, если она не соответствует мысли прежнего закона.

III. Толкование путем научных методов в отличие от легаль ного толкования называют научной или теоретической интер претацией; но и просто «толкование» означает всегда научное толкование или толкование в собственном смысле слова, если из контекста не вытекает иное. *•

IV. (Научное) толкование часто подразделяется на граммати ческое и логическое, в зависимости от того, пользуется ли оно аргументами, почерпнутыми из языка (т. е. из законов грамматики

исловоупотребления), или походит из других обстоятельств (например, из внутренней связи между отдельными частями закона, из соотношения с другими законами, из цели закона, из более высокой ценности того или другого вывода). Но так как при каждом толковании одновременно действуют различные причины

ини одна из них не должна быть оставлена без внимания, то эти выражения в действительности означают не что иное, как то, что иногда преобладают соображения языковые, а иногда другие основания.

§19. Задачи толкования. I. Целью толкования является уяснение руководящего смысла правовой нормы (ст. 133 ГУ;

см. выше, § 46а). Но в неразвитом праве, в особенности в древнеримском, руководились буквальным смыслом (принцип буквальной интерпретации) Ч Народ, еще не привыкший к абстрагированию и прежде всего стремящийся к устойчивости права, держится за внешнее — за чувственно воспринимаемое и обеспечивающее большую устойчивость слово. Постепенное развитие права преодолевает такое понимание. Со времени образования jus gentium, благодаря высоко развитой юриспруденции, в римском праве стал господствовать принцип истолкования воли; затем этот принцип вместе с римским правом был воспринят в Германии и остался

господствующим 2.

II. Вопрос о том, как точнее определить цель этой интерпретации воли или, лучше, интерпретации смысла, вызвал ожи-

вленные споры.

|* Более старая, но еще и теперь господствующая (субъективная) I» -теория, которая находит опору в § 133 Г. У. и которой следует придерживаться, говорит: «руководящей является воля законо - дателя, выраженная в законе», т. е. смысл, который законодатель

3 О последствиях этого так называемого обратного действия см ниже § 55, II, 1 1 Этому не противоречит, что в случае острой нужды часто отст\пают от слова См

-Jhermg, Geist d. r. R. , II, § 44 В англо-американском понимании решающим для толкования statute law является также Обвальное толкование

2 Так, например, Савиньи, Вехтер, Регельсбергер Гирье, Виндшейд, Экк, Форстер-

Энциус, Кипп (Виндшейд), Бирлинг, Жени, Леман, Штоль, в основном также Гекь и мн др

связывал со своими словами, при условии, что этот смысл (хотя бы и несовершенно) отражен в словах 3- за.

Новейшая точка зрения (так называемая объективная теория), представленная, в частности, Вахом, Биндингом и другими авторами *, наоборот, считает рейшющей «полностью обособленную от законодателя волю самого закона», волю, которой «обладает закон как постоянная живая сила», — смысл, который мы, истолковывая, находим в твердо установленных словах законодателя в соответствии с правовой системой и со всей совокупностью современных отношений, хотя мы твердо знаем, что воля законодателя была иная. В этом мнении содержится, несомненно, правильное, но не относящееся к данному вопросу зерно. Судье при известных, ниже излагаемых обстоятельствах. (§ 53 ел.) надлежит применять закон в ином смысле (более узком или более широком), чем полагал законодатель; но тогда он не просто истолковывает закон, но глубже раскрывает его содержание, а на это дальнейшее развитие или нахождение права (см. ниже, § 53) он управомочен не только тогда (при наличии указанных предпосылок), когда найденное правовое положение совместимо со словами закона, но и тогда, когда это не имеет места. Таким образом, точка зрения Ваха-Биндинга смешивает толкование и нахождение права4а. Если мы не впадем в эту ошибку, нам нетрудно будет убедиться в неправильности этого взгляда.

1. Закон основан на воле законодателя, он — его веление. Но первичным в велении является воля, в данном случае — воля регулировать правоотношения. Эту волю — духовный смысл нормы — законодатель хочет высказать (более или менее удачно выраженными) словами закона. Решительно нужно отклонить точку зрения (особенно несовместимую с§ 133 Г.У.), будто законодатель желает дать только словесное выражение своих предписаний, а содержание их предоставить пониманию других 5.

s Если бы это было не так, т. е. если бы в законе был выражен совсем не тот смысл, какой имели в виду законодательные органы, это послужило бы поводом для ограничения и для нахождения иного права в соответствии с действительной волей законодателя (см. ниже, § 54). Но тогда мы имеем дело уже не с толкованием.

-"•г См также Ст. 6 Австрийского гражданского уложения. «Закону не нужно придавать никакого иного смысла, кроме того, который вытекает из собственного значения слов в их взаимной связи и пз ясного намерения законодателя». См. также Pisko в Klang, I, S. 103 If; Ehrenzv/егд, § 15 II.; Schreier, op. cit.

4 Например, Kohler, Holder, op. cit., Behker, Dogm. J., 34, S. 74 ff.; Lukas. Wuslendorfer, C. Schmitt, Reichel, Baumgarten, но не Thai (имя которого часто называют вместе с именами указанных авторов), пит. соч., стр. 145: «Правовое положение имеет свое более глубокое основание в слове закона, наука ограничивалась отысканием вложенного в него содержания»; стр. 147: «имевшееся в виду содержание слова», стр. 150: «опубликованная воля законодательной власти».

*а Спор теряет, следовательно, свое значение для тезе, кто отождествляет толкование и нахождение права. Кто применение права в целом обозначает как толкование, должен, чтобы прийти к разумному результату, разумеется, широко применять объективную теорию. Если ManigK в статье «Auslegung» (пит. соч.) «субъективизирует» объективную теорию, утверждая, что законодатель желает, чтобы толкование происходило применительно к изменяющимся потребностям современности (т. е. «объективная» теория), он исходит из той же отправной точки. С этой точки зрения можно Оыло бы сказать, что законодатель предусматривает нахождение права путем строго целесообразного дальнейшего дополняющего или исправляющего развития веления; см., одцаьо, § 53, прим. 19, см. также RGE, 123, S. 316 (явно объективная теория).

5 Отвергаемую здесь точку зрения наиболее резко высказывал Колер (I, стр. 124 ел.). Он полагает, что законодатель может дать только «слова, из которых надлежит извлекать содержащиеся в них мысли» Если текст скрывает в себе четыре, пять или шесть различ ных мыслей, которые по выбору могут быть в нем отысканы, то не одна, а пять мыс-

2. Объективная теория не предоставляет, как, невидимому, считают отдельные ее сторонники, судье-истолкователю большей свободы, ибо он ею уже располагает по другим основаниям (см. ниже, § 50, I, 53 ел,). Наоборот, она слишком крепко приковывает его к букве закона; она заставляет судью с почтением отступать перед каждой ошибкой в выражении (даже в приве дении цифр), которую прямо нельзя усмотреть из закона, даже и тогда, если ошибка может быть с полным основанием установлена из истории возникно вения закона; она лишает его ценного аргумента, что законодатель, устанавливая свое правило, не предусмотрел известных случаев, которые охватываются текстом, но к которым не подходит правило, и что вследствие этого закон к ним применен быть не может, короче, она приводит к букваль ной интерпретации (смягченной рассмотрением закона в целом). Но, прежде всего, объективная теория может побудить судью при толковании впасть в субъективную акробатику, таким образом, что судья вкладывает в текст закона такой смысл, который не покрывается получившей в законе свое выражение общей волей 5\

3. Строго говоря, «воли закона» вообще налицо нет6. В действитель ности— вопрос в общей воле, на которой покоится все право, и, в первую очередь, в воле законодателя, каковая, будучи обнародована, признается волей государства 7. Если же общая воля подразумевает иной смысл закона, чем тот, который с ним связывал законодатель, то налицо имеется не только толкование, но и дальнейшее развитие права.

III. В настоящее время в сфере законодательства, как правило, играют роль совместно несколько факторов, которые, в свою очередь, состоят из совокупности лиц. Но тем не менее, в настоящее время можно еще говорить о воде законодателя, так как самое

•существо совместной работы коллектива состоит в том, что содержание воли, достигшей господства, должно рассматриваться как

лей в их словесном выражении возведены в закон, и задача искусства права—выбрать из,этих мыслей верную, т. е. ту, которая придает закону наиболее разумный и благотворный смысл. При изменившихся обстоятельствах должно быть изменено и толкование. Надо признать, что эти положения последовательно вытекают из отвергнутой выше точки зрения, но именно поэтому они подтверждают ее неправильность. Если законодатель издал предписание для военных и твердо считает, что оно должно применяться только к находящимся на действительной военнои службе, а не к состоящим в отставке, так как считалось, что это предписание к ним не подходит, то судья не должен применять это предписание к лицам,

•состоящим в отставке, хотя бы он и считал это более разумным и правильным. Если оно, тем не менее, применяется в течение длительного времени, то имеет место изменение первоначально действовавшего права, как если бы к первоначальному закону были добавлены «лова: «на действительной службе». Законы не эластичны в точ смысле, что их можно «мотря по обстоятельствам, сегодня понимать так, а завтра иначе; и к закону также отно-

сятся слова. «In ambiguo sermone поп utrumcjue dicirnus, sed id tantum, quod volumus»,

L S D de reb. dub. 34, £ (при двусмысленности сказанного получают зшчение не оба смысла, а тот, который соответствует нашей воле). Можно было бы подумать, что Ульпиан предвидел ошпбку Колера.

=а Именно эту ошибку хочет предотвратить ст. I Швейцарского гражданского уложеяпя.

6Признание, что закон имеет свое собственное бытие, в лучшем случае —тольк» образ; Бирлинг (стр. 258 ел.) называет это мистикой

7Тем не менее, вряд ли можно избежать выражения «воля закона» в качестве крат кого обозначения нашедшей свое выражение в законе воли законодателя, и поэтому ояо

ив дальнейшем будет нами употребляться без всяких колебании.

воля коллектива 8. Мы не ставим вопроса о том, что думал тот или иной участник, мы также не представляем себе законодателя как живое существо, не занимаемся мистикой и не создаем фикций; поставим вопрос: какое содержание воли (в смысле причины и цели) определилось в качестве господствующего в законодательном акте и получило (хотя бы и несовершенное) выражение

взаконе? Ответ на этот вопрос может быть найден не только

втексте закона, но в связи его со всеми подготавливавшими и сопровождавшими законодательный акт событиями, а также в господствующих в данное время стремлениях, взглядах и обычаях

оборота, которые нередко могут дать ценное разъяснение83.

§ 50. Значение законодательных материалов. I. Из изложенной выше задачи толкования закона вытекает правильная оценка, не преувеличивающая, но и не умаляющая значения так называемых законодательных материалов, т. е. подготовительных работ, проектов, мотивировок, докладных записок и протоколов законодательных комиссий и парламентских прений, которые предшествовали законодательному акту и оказали на него влияние.

1. Материалы не имеют самостоятельного значения, но могут быть приняты во внимание только в том случае, если вытекающая из них мысль нашла (хотя бы несовершенное или двусмысленное) выражение в законе.

2. В этих пределах они, однако, нередко имеют большую цен ность Ч Они дают часто отправные точки, способствующие выяс нению главной мысли закона; но они никогда не дают полной уверенности, что все законодательные факторы, участвовавшие в--составлении закона, имели их в виду или их одобрили. Однако если бы это даже и было доказано, все же нельзя следовать этим материалам, когда этому противостоят убедительные соображения, вытекающие из буквального текста, из связи с остальным содер жанием закона, из целесообразности, справедливости или после довательности. Слишком далеко заходит так называемая теория соглашения (Paktentheorie), по которой следует признавать, что законодательные факторы, если не последовало возражений, будто бы молчаливо согласились признать смысл, развитый в мотивах

8 Об этом см. сказанное выше, § 29, I, 2,< а кроме того — учение о юридических лицах.

8а Выдвинутый в тексте взгляд после вышеизложенного не может быть опровергнут вследствие оспоримости возникновения некоторых новейших законов: Schlegelberger,

Zur Rationalisierung der Gesetzgebung, 3 Aufl., 1928. Подобные же сетования выражает

Esmein о французском законодательном собрании (Rechtsvgl. HWB, П. S. 69). Имперский суд также неоднократно признавал ценность законодательных мате-

риалов для толкования: RGB, I, S. 250; 21, S. 49, 54, 22, S. 143; 23, S. 38 и 65 И.; 27, S. 3, — однако с ограничением, указанным выше (1), RG-E, 11, S. 433; 14, S. 72, 16, S. 1D2, 194, 298; 20, S. 162; 21, S. 437, 27, S. 72, 410 М ; 51, S. 274. Правильно также указание

Mirre, практического работника в области законодательства: Jur. W., 1924, S. 456.

и докладных записках или ИЗЛОЖЕННЫЙ представителями правительства 2.

3.Ценность отдельных материалов определяется в общем.

взависимости от значения того фактора законодательства, от которого они исходят, от более близкого или отдаленного отношения их к окончательному законодательному акту и от влияния, которое они оказали, а также от внутренней духовной силы, которой они обладают. Особого внимания они заслуживают в тех случаях, когда будет установлено, как это имеет иногда место при

парламентском обсуждении, согласное решение по определенному вопросу всех законодательных факторов, т. е. для имперскихзаконов Германской империи (до революции) — согласное решение союзного совета и рейхстага.

II. Что касается материалов к Г. У., то они часто дают возможность точно и подробно ознакомиться с историей возникновения отдельных предписаний и поэтому представляют, если пользоваться ими с необходимой осторожностью, ценный источник для, толкования.

1. В особенности можно прийти к поучительным выводам при. сравнении, первого проекта со вторым и с текстом закона 3.

2. Мотивы относятся — и. это нужно особо выделить — не к внесенному в рейхстаг, а к первому проекту; они составлены сотрудниками редакторов на основе предварительных работ ж протоколов первой комиссии, но не были рассмотрены комиссией. Поэтому рекомендуется быть особенно осторожным4.

3. Равным образом и протоколы второй комиссии отнюдьне дают полной достоверности. В большинстве случаев они пра вильно освещают причины, благодаря которым образовалось большинство в комиссии 5, но все же часто нельзя установить, были ли указанные причины решающими, были ли они единствен ными и, больше того, были ли они известны и одобрены законо дательными органами, союзным советом и рейхстагом 5а.

4. Докладная (записка (Denkschrift) стоит, во всяком случае, ближе к решающему акту законодательства и была внесена в рейхс таг в качестве приложения к проекту, но в ее составлении не при нимала участия комиссия, которой было поручено составлениепроекта (докладная записка была составлена в министерстве

2Об этой теории, первоначально развитой Вехтером, см. в особенности Бнндинг,

цнт. соч., § 100, прим. 3.

3Нуяшо, впрочем, иметь в виду, что даже один и тот же буквальный текст в первом* проекте может иметь иной смысл, чем в законе, подобно duplex mterpretatio Юстинианова

свода.

•> См. теперь также RGE, 51, S 274.

5 Planc k, I, 4 Aufl., S. XLY.

5a Так, ссылки на международное частное право надо рассматривать, вопреки мнению второй комиссии, не как ссылки на конкретные нормы, а как ссылки общего характера; см. ниже, § 60, II.

юстиции); затем она не обсуждалась ни в союзном совете, ни в рейхетаге и слишком кратка для того, чтобы из нее можно было извлечь достаточный материал для толкования.

5. Протоколы комиссии рейхстага интересны с точки зрения принятых изменений и содержат некоторые поясняющие высказывания представителей союзного совета.

§ 51. Метод толкования. I. Толкование, естественно, исходит из текста закона, который подлежит разъяснению, причем должны быть приняты во внимание грамматические правила, и, главным образом, основы терминологии. Особенно нужно обратить внимание на технику юридических оборотов речи подлежащего толкованию закона или других законов, от которых можно сделать заключение к нему. Но нужно, конечно, остерегаться перегиба в этом направлении, который может выродиться в пустое словокропательство, даже в отношении Г. У., которое в целом отличается тщательным языком.

1. Что касается оборотов речи норм Г. У. —императивных, восполняющих и истолковывающих, —то об этом сказано выше, в § 45.

Что касается императивных законов, в особенности там, где употребляется выражение «пшьз» (обязан), действие, совершенное вопреки предписанию

(Zuwiderhandeln), ничтожно, в то время как при нарушении («Sollvorschnften»

норм долженствования) лишь наступают другие последствия, например, |

57, § 2245, абз. 2.

Если говорится: акт не «может» (konne) быть совершен, то если он все же совершен, он ничтожен 1. Если говорится «он не должен бы (durfe nicht vorgenommen werden) быть совершен», то акт, совершенный в нарушение запрещения, по общему правилу, действителен 2 и влечет для совершившего его только другие, невыгодные последствия. Из этого однако, имеется несколько исключений, для которых специально установлены более серьезные последствия, например §456и458, 795, абз. 1 и 3, 1240 и 1243, 1310, абз. 1, и 1327, 1312 и 1328, абз. 1.

2. Технические выражения Г. У. будут приводиться при изложении отдельных вопросов 2а, здесь даны лишь немногие из них, имеющие наиболее общее значение:

«Вещи» (Sachen) — только телесные предметы, § 90; наоборот, под термином «предмет» (Gegenstand) разумеются объекты права вообще (подроб-

нее — § 114, 1).

«Незамедлительно» (unverzuglich) обозначает «без виновного промедления (§ 121. абз. 1)' «должен был знать» (kennen musste) означает «не знал вследствие небрежения» (§ 122, абз. "/.

* Если выражение употреблено для того, чтобы ограничить ьакое-ннбудь правомочие, например в § 181 полномочие представительства, то оно говорит только о том, что соответствующее полномочие отсутствует. Могкет ли все же акт, несмотря на это, стать действительным, например вследствие последующею одобрения —ито другой вопрос, для ответа на который из самого выражечля нельзя ничего заключить (об этом ниже, § 168, II).

2 Более старые законы употребляют иногда «durfeu> вместо «kormen», например закон о нагода^чии ареста на заработную плату « См обзор у Planck, I, S XLIX U

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

187

-«Согласие» третьего лица на сделку называется «Einwilligung», если

оно

дано предварительно, «Genelimigung» (подтверждение, одобрение), если онэ следует за сделкой (§ 182—184).

«Договор» (Vertrag) обозначает правовую сделку, заключенную путем v двустороннего изъявления о соглашении воль (Willenseinigung), «согла-^ шение» (Einigung) — необходимое для вещного договора (но одно само пэ себе недостаточное), изъявленное соглашение воль (erklarte Willenseinigung). «Завещание» (Testament) или «завещательное распоряжение» (letzwillige Terfugung) есть всякое одностороннее распоряжение на случай смерти, § 1937. 3. Вопрос о бремени доказывания редко прямо регулируется Г. У.; •часто это выражается молчаливо, в самом построении фразы; некоторые положительные или отрицательные факты обозначаются либо как предпо - сылки правила — тогда их должен доказывать тот, кто ссылается на соответствующие правила, —либо они противопоставляются правилу как исключение — тогда их должен доказывать тот, кто утверждает наличие исключения.

Признаком исключения служат, в частности, следующие обороты:

а) «исключая», «за исключением» (ausgenommen), «разве что» (es sei denn, dass) или отдельные фразы: «это не действует, если» (es gilt nicht, wenn), «это предписание не находит применения, если» (diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn);

б) оборотом «если нет» (wenn nicht) характеризуется условное предло жение, также в качестве исключения, но только тогда, если «nicht» следует непосредственно за «wenn» или отделено от него (что часто неизбежно по лравилам построения речи) только местоимениями «ег», «sie», «es», «sich»

(он, она, оно, себя) «wenn ег nicht», «wenn sie nicht», «wenn es nicht», «wenn -sich nicht». Но если «nicht» отнесено ближе к концу фразы, то условное пред ложение содержит (отрицательную) предпосылку о применимости правила, которую должен, следовательно, доказать тот, кто на него ссылается. То, что сказано о «wenn nicht» и т. д., относится, разумеется, и к «sofern nicht», «soweit nicht», «solange nicht» («поскольку не» и к подобным оборотам 3). Эти различия согласуются с законамп немецкого языка я во многих случаях способствовали краткости выражения.

Однако законодательное регулирование бремени доь^азывания во всех этих -оборотах речи имеете лишь тогда, когда закон в каждом отдельном случае действительно имеет в виду правило, а в другом—исключение, а это является вопросом толкования, при разрешении которого, наряд}- с текстом, играют значительную роль и внутренние причины 4.

В противовес склонности некоторых толкователей придавать слишком большое значение способу выражения, построению предложений и терминологии необходимо со всей настойчивостью

3 Например, по § 477, абз. 1, покупатечь дот ьен доказать, что продавец умышленно умолчат о недостатке вещи («sofern ni'-ht der Verk.mfer den Mangel arglistig' verschwie-genhat».!, no §

777, абз I, кредитор должен доказать, что он принял немедленно меры ко взысканию

(«wenn nicht der G-laubiger die Emziehung unverz uglich weiter bctreibt») По § 151,

наоборот, тот, кто ссылается ьа договор, дсл/кен доказать, ч-") ув^дочтения о принятии не требуется согласно обычаям оборота («wenn еше solche ErLlarung nacb. der Ver-Icehrssitte nicht zu erwarten ist>) По § 16, абз 2, неприбытие судна в место назначения, либо невозвращение судна дол-к-го быть доказано («wenn es an dem Orte seiner Bestimmung nicnt eingetroffen Oder m ErmangMung eines testss Reisezieles mcht zuruckgakehrt ist»). 4 Я,

следовательно, не могу согласиться ни с Бахом (Zeitschr f Zrv Pr, 29, S. 349 П ), по мнению которого избрачныи способ выражения не имеет большого значения для толкования, ни с Пяанкоч (4 изд , I, стр LIV ел ), который видит в нем лишь поста ловление закона о бремени доьлзывшня, что «опт быть устранено лиль при предположении о неправильном способе выражения (т е путем изменяющего толкования)

подчеркнуть, что в них заключается только один из различных элементов толкования, который всегда может быть лишен силы при наличии других убедительных оснований 5. Часто повторяемое в литературе и в судебной практике, в связи с L. 25, I D 32,

(«cum in verbis nulla ambiguitas est non debet admitti voluntatis quaestio»), положение: «для текста, в котором нет двусмысленности, не требуется толкования» — также неверно.

II. Наряду с текстом надлежит учесть все теоретические и исторические моменты, позволяющие сделать выводы относительно' смысла закона:

1.В особенности внутреннюю связь нормы, место, которое она занимает 6, ее отношение к другим постановлениям того же закона или других законов, так же как ко всем руководящим идеям совре менности.

2.Состояние до издания законаи историческое развитие. Поэтому

при толковании Г. У. имеет значение состояние науки пандектногоправа и прусское, французское, саксонское право, часто — также торговое право, в тех случаях, когда они были взяты за образец.

3. Историю возникновения, в особенности законодательные материалы, о чем сказано уже выше, § 50.

4. Особую цель закона или отдельного постановления, если она распознаваема, так как должно предположить в случае со мнения, что имелось в виду соответствующее этой цели 7.

III. Совершенно особое значение имеет ценность того резуль тата, который получается при том или ином толковании 8 (см. § 46а). Право составляет только часть нашей общей культуры, которая неразрывно связана в особенности с этическими ir

5 Это относится даже к таким терминам, которые в другом месте определены Так,. совершенно ясно (и потому не возбуждает сомнений), что в § 795, 1819 ел. выражение «Genehmlgung» (разрешение) употреблено не в том смысле, ьоторый придается ему в определении § 184. Учреждения «дают разрешение».

8 Значение места, которое занимает норма, основано на системе структуры закона, стало5быть, оно невелико, например — в весьма неудовлетворительно систематизированном» Corpus juris, в котором нередко положения попадают в данный титул по недосмотру (legesfugitlyae). При толковании пандект имеет значение место, которое занимал отрывок в рукописи, из которого он заимствован. См. Lenel, Palmgenesia juris cwilis, 2 Bde, 1889 £1.

7 Известное изречение: «Cessante ratmne legis, cessat lex ipsa» (с прекращением основания закона прекращается и самый закон) — только указание для толкования, а не правило, подходящее для всех случаев, ибо часто правовое предписание, намеренна или непреднамеренно, выходит за пределы цели, ради которой оно было издано или отстает от нее. Eatio legis не следует смешивать с occasio legis — с фактом, послужившим поводом» для издания закона (для S. С. Macedomanum — отцеубийство Мацедо). Под ratiojuris разумеют высшую заложенную в законе мысль, т. е. то, что должно быть обнаруженопутем толкования и научного углубления. Правильно формулирует вопрос Г. Леман (стр. 50): юрист — слуга цели, а не только буквы закона Особое значение должно иметь. познаняе оснований законодателя — «основ велений». Толкователь должен следовать. им. Он не должен перетолковывать оценки, даваемые законом.

11 На этом основано так называемое Argumeutum аи absurdum — доказательство, что известное толкование правильно, так как другие возможные толкования были бь» нелепы.

экономическими воззрениями и потребностями. Поэтому в случае

•сомнения нужно давать такое толкование, которое, по возможности, -соответствует требованиям общественной жизни и общему развитию нашей культуры; при этом необходимо стремиться, чтобы право было легко распознаваемо и проводимо в жизнь (практичность).

IV. Ценность толкования заключается в полном признании этого целевого момента (III) и верной оценке его по отношению

кбуквальному тексту и терминологии (I), а также к теоретической и исторической аргументации (II). Предпочтение, односторонне отдаваемое буквальному тексту и терминологии, приводит

кбуквальной интерпретации и формализму — смертельному врагу истинной науки права; слишком сильное подчеркивание теоретических и исторических оснований — к застою; сосредоточение внимания исключительно на результате — к неустойчивой, коле-

блющейся судебной практике. Подлинное искусство толкования - основано на правильном учете всех оснований толкования.

§ 52. Результат толкования. I. Большей частью толкование приводит только к раскрытию неясного, в особенности двусмысленного или несовершенного выражения мысли законодателя (так называемое декларативное толкование). Поскольку закон выражен ясно, осмотрительный толкователь не легко пойдет па то, чтобы возбуждать сомнения1 и вкладывать в закон мысли, а в особенности разграничения, к которым 2 буквальный текст не дает повода.

II. Но если удается привести убедительные доводыв пользу того, что воля законодателя в том или другом отношении выражена неправильно, в особенности слишком узко или слишком широко, то допустимо исправляющее толкование, при условии, что слово закона может рассматриваться как хотя и несовершенное, но все же понятное выражение воли законодателя, если будут приняты во внимание все. обстоятельства дела.

Исправляющее толкование, по общему правилу, бывает либо ограничительным (рестриктивным), — например, закон говорит о «прочих правах», но подразумевает только абсолютные права 3,— либо расширительным (экстенсивным), например предписание, говорящее о мужчинах, относится к лицам обоего пола.

1L. 1 § 20 D. de exerc. act. 14, 1: «In re igitur dubia melius est yerbis edict! semre» -(сомнительно) (при сомнительности дела лучше оставаться верными словам эдикта).

См. также L. 17 D. leg. 1,3: «Scire leges non hoc est, verba earum teiiere, sed vim et pote-

«tatem» (знать законы — это не значит держаться за букву, но сохранять их силу и зна-

чение); cl. L. 6 § 1. D. de V S , 50, 16

2Это говорят правило «Lege non distinguente пес nostrum est distinguere». Но и

зто, как и все правила толкования, нужно применять с осторожностью. См. сказанное дальше в тексте.

3 См. т. И, § 228, I, I d. Примеры у ReKhel, Gesetz, S. 121 ft.

III. Если воля закона и ее выражение некоторым образом качественно различны, то допустимо также изменяющее толкование; но оно, разумеется, может улучшить4 выражение только

вотдельных деталях. Если бы с полной достоверностью могло быть доказано, что законодатель хотел совсем не того, что он сказал, то закон все же не становится ничтожным, но подлежит ограничению (§ 541), а пробел должен быть восполнен способом, который будет изложен в последующих параграфах (толкованием

втаких случаях нельзя установить истинную волю законодателя)5.

Под понятие толкования подпадает также исправление редакционного недосмотра (см. выше, § 47).

НАХОЖДЕНИЕ ПРАВА (RECHTSFISDUNG)

§ 53. Дополняющее нахождение права.

Литература — см. выше, § 46а. Дальнейшая литература приведена ниже, § 54, прим. 2а и 3.

I. Жизнь требует ответа на каждый возникающий правовой вопрос, и судья обязан (если вопрос вообще подлежит судебному рассмотрению) давать ответ, т. е. осуществлять правосудие (Recht zu sprechen)1. В этом смысле можно, стало быть, сказать, что право,, не имеет пробелов; ибо поскольку закон или обычное право совсем не дают ответа или дают ответ недостаточно полный, постоянно1 существовало прямо или молчаливо выраженное общее правило, отсылающее к судейскому усмотрению. Но право в том виде, как оно выявляется в законе или в обычае, не лишено пробелов и не дает ответа 2 на многие вопросы, разрешение которых должно последовать в порядке судейского усмотрения и быть подготовлено наукой права.

4 Хороший пример Изменяющего толкования представляла прежняя редакции

§604 ZPO (улучшена законом 1 июня 1909 г.).

'Требуется, чтобы «буквальны» текст не просто был несовместим с мыслью» (RGE, 57, S. 222); мысль должна «хотя бы и недостаточным образом, но все же получить явственное выражение» (EGE, 82, S. 325 ft). Слишком ограниченно требует RGE (81, S. 282) «под-

ходящего выражения»; см. также Bwrhng, Pnnzipienlehre, IV, S., 274, и RGE, 115, S. 415. Случаи, когда мысль совершенно не та, что в буквальном тексте, встречаются, конечно, редко. Тем не менее н^жно твердо держаться границ толкования, указанных, в тексте. См. сказанное уже выше, § 49, прим. 3

1См. выше, § 39,1, 1. Это признано издавна, т. е. в порядке обычного права, а также прямо или; косвенно высказано в некоторых кодексах: Code, Art. 4; PrLR, Einleitung, 49; Sachs BG, § 22 И. Это вытекало и из § 1 первого проекта, и предписание это не попало в самый закон только потому, что оно само собой разумеется (Prot., I, S. 2).

2Так писал уже Юлиан: L. 10 и 12 D. de leg. I, 3: «Neque leges, neque senatus consulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque mcidermt, comprehendantur... Non possunt omnes articuh smgillatim aut legibus aut senatus consultis comprehen di» (Ни за коны, ни сенатус-консульты нельзя писать так, чтобы охватить все казусы, какие ьогда-

лжбо могут возникнуть... Каждая статья в отдельности закона или сенатус-конс>льта. не может Сыть понята).

Имеются пробелы четырех родов.

1. Часто закон дает судье только общую директиву, указывая ему прямо или молчаливо на факты, понятия и меру, не определяя их детально, а судья должен в каждом отдельном случае выяснить,

их и дать им оценку 3:

а) так, закон отсылает судью к «доброй совести» (wTreu und Glauben») *, т. е. указывает ему, что он должен решать так, как сделали бы в данном,подлежащем рассмотрению случае люди добро совестные, сознающие свой долг; или закон повелевает принять во внимание обычаи оборота 5, т. е. учесть то, что принято в обо роте, следовательно то, что вообще считается требованием доброй

совести;

б) либо закон ставит на его усмотрение вопрос, имеется ли налицо «злоупотребление правом», т. е. пользование правом,, несовместимое с добросовестностью и чувством долга 6;

в) либо закон ответ на какой-нибудь вопрос ставит в зависи

причем в особенности надлежит взвесить предоставления, цен--

ность. выгоды и ущерб; г) либо закон передает ему решение вопроса о том, что при-

известных обстоятельствах «исполнимо»9, «неисполнимо», «уме стно», например при снижении неустойки 10, что является серьез ным основанием п для прекращения, например, отношения найма услуг или товарищества и т. д.

2. Нередко, однако, закон умалчивает:

а) либо намеренно, ввиду того, что не назрело еще решение вопроса, причем в мотивах может быть отмечено, что не сле дует предрешать вопрос до его разрешения наукой и судебной практикой 12;

б) либо вследствие недосмотра законодателя;

5 Поскольку заьон дает здесь некоторые отправные пункты, указывающие, как должно быть нандено решение, некоторые авторы (Цительман) говорят в таких случаях о ложных пробелах; но по существу это относится и к так называемым истинным пробелам, только судье предоставлено здесь в большей степени свободное усмотрение. 1 § 162, 157,

242, 320, 815.

5 § 157, 242.

6§ 1353, 1354, 1357, 1358, 1666.

~§ 315, 317, 319, 660, 745, 971, 1024 (1090, ст. 184), 1246, 2048, 2156 См. литературу,

указанную в § 46, в особенности М Рюмелин. Иностранное право также во многих случаях, ссылается на справедливость. См. для Австрии — § 500, 904, 1310; для Швейцарии—-

§ 4, 26, 29, 54; для Франции — С. С. ст. 565, 1135, 1854 (eqmte). » § 829, 920, 1361,

абз. 2; HGB, § 74. » § 374, 384, 1690, 1826, 1827, 2216, 2360 п т. п. ю § 343, н § 27, 626 ел , 671, 696, 723, 1889.

12 Так, например, по вопросу о рассмотрении договорных обязательств с точки, зрения международного частного права.

в) либо потому, что вопрос вообще не мог быть разрешен, так как он возник лишь после издания закона, в связи с изменившимися условиями жизни 13.

3. Пробел может возникнуть также вследствие того, что два закона, из которых ни один не имеет преимущества перед другим, противоречивы и потому лишают друг друга силы 14.

4. Наконец, может получиться пробел, если норма неприме нима, потому что она охватывает случаи или влечет за собой послед ствия, которые по здравому смыслу законодатель урегулировал бы иначе, если бы он предвидел их или предусмотрел. Мы говорим в этом случае об изменяющем нахождении права (см. § 54).

Во всех этих случаях судье надлежит самому найти норму для - решения, поскольку 'закон ее не установил (нахождение права). Если отвлечься от неприменимости нормы, то дело идет о «восполняющем нахождении права».

П. Судья при этом в первую очередь должен черпать из самого духа закона, из принципов и общих тенденций, в особенности из оценки интересов ыа, которые выявляются в предписаниях закона. Это нахождение права, исходящее из закона, мы называем аналогией.

1. Аналогия есть распространение (распространительное применение) извлекаемых из закона принципов на такие случаи, которые лишь несущественно отличаются от случаев, решение которых дано законом (подобные в правовом отношении 15 или, по существу, одинаковые случаи). Различают аналогию по закону и аналогию по праву:

а) аналогия по закону исходит из отдельного правового положе ния; она развивает его основную мысль, очищая ее от всех несу щественных предпосылок, и в таком очищенном виде применяет закон к случаям, которые под него подпадают и, следовательно, отличаются от случая, раерешенного по закону, только несуществен ными чертами, не затрагивающими внутреннего смысла правила1в;

б) аналогия по праву исходит из нескольких отдельных пра вовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму 17.

« Например, Торговое уложение 1861 г. не могло разрешить вопроса, в течение какого срока могло быть принято сделанное по' телефону предложение. Тем не менее, вопрос этот все же должен был быть разрешен, когда появились телефоны.

1* См. по поводу таких антиномий сказанное ниже, § 54а, VI. i'a См. § 53, примеч. 25; § 54, примеч. 1а.

is Подобие в правовом отношении есть равенство во всех частях, имеющих решающее значение для обоснования решения.

us См. RGE, 74, S. 114;хороший пример недавних решений—ROE, 117, S. 335.Многочисленные примеры у Ракеля, дит. соч., стр. 113 ел.

1' Некоторые говорят об аналогии по праву и тогда, когда целый комплекс правовых положении применяется к другому институту, например предписания о собственности — к суперфицию римского права. Однако это сводится, в основном, к многочисленной аналогии по закону.

Если бы, например, в праве "какой-либо страны за небрежность в обязательственных отношениях не была установлена общая ответственность, но подобного рода ответственность, путем отдельных предписаний, была бы возложена на продавца, покупателя, наймодавца, нанимателя, ссудопринимателя, поклажедателя, но не на дарителя, ссудодателя, хранителя, то из этого (индуктивным путем) надлежало бы развить общий принцип: «должник отвечает за небрежность в таких обязательственных отношениях, которые прямо или косвенно направлены к его выгоде», и применять этот принцип по аналогии ко всем подобным обязательственным отношениям. Общий иск 0 воспрещении (Unterlassungklage) выведен по аналогии из § 12, 862, 1004 (см. т. И, § 242).

2.Понятие аналогии четко отличается от распространи тельного толкования. Последнее при слишком узкой формули ровке закона лишь уясняет его смысл; аналогия /ке, наоборот, развивает мысль закона шире, она есть дальнейшее развитие права

внамеченном законом направлении. В отдельных случаях, однако,

часто могут возникнуть сомнения, имеется ли распространитель ное толкование или аналогия 18.

3.Допустимость аналогии в принципе не вызывает сомнений. Она

основана на общей воле*, которая может, но необязательно должна, быть выражена в форме закона19. Г. У. обошло молчанием допусти

мость аналогии, как само собой разумеющуюся-°. Но определенное заключение по аналогии, однако, оправдано лишь тогда, если случаи, подпадающие под эту норму, по существу мало друг от друга отличаются и если может быть достигнут разумный результат.

4. При известных обстоятельствах аналогия может быть исклю чена по воле законодателя, по крайней мере для случаев, ему знакомых, или которые он предусмотрел и для которых он именно потому и выбрал ограничительную редакцию. Тогда оправдано так называемое заключение от противного (argumentum о contrario) n.

18 Практически важно различие между аналогиеп п распространительным толкованием в уголовном праве, так как § 2 Уголовного уложения при предписаниях, предусматривающих наказание, запрещает аналогию, но не распространительное толкование.

* См. предисловие редакторов.

1' В последнем случае допустимость применения права по аналогии основывается на обычном праве, т. е. на праве, непосредственно проявляющемся в правовой жизни (см. выше, § 29). Сущность обычного права сюда вполне подходит, хотя название для этих или иных случаев подобрано не вполне удачно. Неправильно сводить аналогию к предполагаемой воле законодателя. Действительная воля законодателя доказана быть не может, иногда исключена и презумпция ее. Воля же, которую законодатель предположительно имел бы, если бы он, чего на самом яеле не было, предусмотрел данный случай, не есть воля и, следовательно, не может быть действительной.

20 § 1 первого проекта, который, при отсутствии предписании закона, объявлял аналогию допустимой, был вычеркнут, как небезупречный в смысле редакции п. к тому же, сам собой разумеющийся (Прот. I, стр. 2). Аналогия прямо признана, например, в Прусском земском уложении (Введение,§49), Саксонском Г. У ,§22 ел., Австрийском Г. У.,§7.

2' Так, например, из § 90 Г. У. следует заключить, что предписания Г У о «вещах» должны вообще относиться только к «телесным предметам». Наоборот, заключение от противного из ст. 33 было бы неправильным (см. выше, § 13, I, 2). При толковании Corpus 1juris, в особенности рескриптов, заключение от противного крайне рискованно: см. по

\ этому вопросу выше, § 44, I, 2. 13 Л. Эннекцерус

5. О применении по аналогии сингулярных правовых норат сказано уж выше, § 44, I, 2.

III. Если пробел в законе не может быть восполнен путем подходящего (и вместе с тем дающего приемлемый результат) заключения по аналогии, судья должен установить по усмотрению, которое ему принадлежит в силу служебного долга, руководящую норму таким образом, чтобы она не противоречила основной мысли закона (гармония закона) и признанным учениям п традициям (см. выше, § 46а)22. Это издавна было признано необходимым и применялось и основано, следовательно, на обычном праве, если не высказано в законе 23. Судья при этом восполняющем нахождении права не должен упускать из вида высшую цельправа — дальнейшее развитие культуры и совершенствование человеческого рода, т. е. осуществление идеи права. Принцип ст. 151, абз. 1, конституции 1919 г. (см. выше, § 46а) должен служить путеводной звездой для решения.

Но искомую норму только редко удается вывести непосредственно из высшей основной идеи права24, ибо связь с этой наиболееобщей целью часто остается нераскрытой, а иногда для нахождения права совсем скрыта. Но из идеи права можно сделать практические выводы для нахождения права. Мы ставим вопрос о хозяйственной целесообразности, об обычаях и потребностях оборота, о соответствии доброй совести (§ 242 Г. У.), о наших нравственных воззрениях и общих принципах права. Мы стремимся в возможно большей степени приблизиться к цели и природе правоотношения, к обоснованным, подлежащим установлению интересам 23 лиц и особенностям данного случая п к тому, чтобы руководствоваться образом мысли и действиями людей добро -

22 Савинь и с чита л , чт о пр ав о п одле жи т воспо лне ни ю то льк о «и з с ам ог о с ебя » (1> 46), также высказывался Вирлин г ст р 41 («из духа существующего законодательства»).

Но что подобное восполнение исклю чительно из существующего законодательства воз -

из духа п р авопорядка», т о эт о относится к тем случаям, когд а нельз я доказат ь наличия » таких принципов и нельзя поэтому применить аналогию, это является, в сущности, только' отс ыл кой к с удей ском у ус мот рен ию .

24 Эт о пыт ает ся сде лат ь Stammler в св оей « Le hre vo m nc htige n Re cht », н о он оп ре д е л я е т ц е л ь п р а в а ч и с т о ф о р м а л ь н о . С м . т а к ж е B i n d e r ( R e c h t s b e g n f f u n d R e c h t si d e e , 1 91 5 , S . 2 2 9 — 2 5 0 ), кот о р ы й в ы с ту п а ет п р о ти в эт о г о вз гл яд а; да л е е B ruit (K u n st de r Recntsanwendung, 1907, S. 129), который называет т о право правильным, которое «п о воз можност и двигает вперед культурное развити е народ а и в наибольшей мере содейст вует переходу сил народа из потенциального состояния в действенное». Против этого метода — ст р е м ле н и я в ы в од ит ь д ет а л и п ра в а н еп о с р ед ств е н н о и з в ы с ш е й и кон е ч н ой е г о д ел и — выс каза лись , вп ро че м, даж е сто ронн ик и шта чм лер овс ко го н апр авл ения , н апр им ер,

B r o d m a n n , D o g m . J . , § 5 5 , S 3 2 9

25 Относитель но важных задач этого изыскан ия с точки зрен ия интересов («Interes - senjunsprudenz » — юриспруденц ия интересов), которые имеют значен ие при изменяющем - н ах о ж де н и и п ра ва , а з д ес ь та ь ж е ч и ст о п ра кт и ч ес ки , — с м § 5 4, п р и м. 1а .

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ

совестных и сознательно относящихся к своим обязанностям. Короче, мы судим согласно норме, которую мы установили бы, если бы были законодателями 20.

IV. Судья в результате своей деятельности по нахождению права устанавливает только правовую действенность данного правоотношения. Найденная норма тем самым еще не становится объективным правом 27. Установить таковое может только общая воля. Обязательность правовых положений возникает только, когда содержание решений становится обычным правом (см.

выше, § 36, II, 3) 28.

"-----°""П

§ 54. Изменяющее нахождение права (рестрикция). I. Деятель-

ность судебной практики и науки по нахождению права не ограничивается во всех случаях лишь восполнением первоначально существовавших пробелов закона (§ 53, I, 1—3). В известных случаях, которые будут уточнены ниже, должно быть разрешено также и отступление от закона, чем и создается подлежащий восполнению пробел (§ 53, I, 4).

Дело в том, что вообще мы должны выполнять веления и поручения не только по данным нам указаниям. Мы считаем себя вправе, а при развитом чувстве долга и обязанными, когда встречаются непредусмотренные случаи и последствия, отступать от

29 Удачно в этом смысле это выражено в Швейцарском гражданском уло/кении 10 декабря 1907г., ст 1, абз 1: «Если норма не может быть взята из закона, то судья должен решать по обычному праву, а где его нет— по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя», «он следует при этом^оправдавшему себя учению и традиции» См. Reichel, Gmur, Egger; см. выше, § 46a. См также сходные, по существу, формулировки: Австрия, § 7,—«естественные принципы права», Италия, ст З.Испания, §6; Бразилия, ст. 7; Португалия, ст. 16. Таково же датское понимание права, «природа вещей»; далее, Китай, «общие правовые принципы». Иначе в СССР, § 4 ГПК «Общие начала советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства» Трудно повять, как могла быть сделана попытка истолковать предписание ZBG в смысле так называемой школы свободного права (см ниже, § 54,1, 1), хотя оно прямо ограничено восполнением пробелов в праве.

J7 Thai (Einl. m d. D Pr R , § 54) считал, что даже одно единственное решение создает правовую норму (меньшей силы), от которой возможны отклонения только в случае, если можно доказать, что решение неправильно.

28 В предыдущем издании был поставлен вопрос не было ли найденное судьей право правом уже до этого (см Zttslmann, Lucken, S 25, против этого — Bierlmg, Prinzipienlehre, IV, S. 397П.), и на него был дан положительный ответ на случай «правильности» решения (') («судейское право» —«Rechtssprechungs» или «Ricnterrecht»). Это воззрение, пригодное для первобытных времен (на которые ссылался Эннекцерус), предста - вляется несостоятельным и едва ли совместимо с учением, развитым в тексте Конечно, существует норма обычного права, что судья обязан соответственно восполнять пробелы в законе. Но абстрактным объективным правом является только это правило, а не решение, или устанавливающее, или создающее субъективные права, найденные судьей для правоотношения Точка зрения, что решение этого случая было уже ранее существовавшим правом на этот случай, — искусственна, совершенно независимо от того, что решение тогда было бы объективным правом, что прямо отрицалось Эннекцерусом. Правилен прежний взгляд, что существует только два источника права, писаный закон («gesetztes Recht») и обычное право. О французской и английсьой доктрине с-а. RG-E, S 49, 97 ff. *