4. Долженствования (Obliegenheiten)
Понятие долженствования введено в германский юридический лексикон в целях придания необходимой четкости понятийному аппарату. Задача нового понятия в том, чтобы развести обязанности в обязательстве, имеющие разный правовой режим, а точнее – вывести некие обязанности из-под режима основных обязанностей, входящих в структуру обязательственного отношения. После поисков подходящего термина произошло следующее. В § 280 ГГУ (аналог ст. 393 ГК РФ) ныне закреплен термин «нарушение обязанности» (Pflichtverletzung), для которого определяющим является термин «обязанность» (Pflicht). Самый простой способ не применять положения § 280 ГГУ к иным обязанностям – это назвать их иначе, не обязанностями. Так и появился термин Obliegenheit59, который мы предлагаем переводить на русский язык как «долженствование».
Подобные долженствования отличаются тем, что не устанавливают для «управомоченного лица» ни притязания на исполнение, ни права на возмещение убытков в случае их нарушения (BGH. Bd. 24. S. 382; NJW. Bd. 95. S. 402). Следование указанным долженствованиям необходимо в собственном интересе лица, поскольку обремененное подобным долженствованием лицо при его нарушении утрачивает право и испытывает иные неблагоприятные правовые последствия60.
Рассмотрим наиболее известные виды долженствований по германскому праву и сравним их с российским регулированием.
Прежде всего в числе долженствований в германской литературе называется обязанность кредитора принять исполнение (§ 293 и сл. ГГУ, ст. 406 ГК РФ). ГГУ регулирует просрочку кредитора не в том разделе, в котором говорится об ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, поскольку здесь, как уже упоминалось, речь идет не о нарушении обязанностей (Pflichten), а только лишь о несоблюдении долженствований (Obliegenheiten). Так, кредитор по общему правилу не обязан перед должником принять предоставление. Логично, что просрочка кредитора также не приводит к возникновению права должника на отказ от договора или на возмещение ущерба, а устанавливает для кредитора «всего лишь» неблагоприятные последствия для его собственных дел61.
Вместе с тем нельзя не признать, что германская доктрина и законодатель не являются достаточно последовательными в вопросе о том, какие последствия порождает нарушение подобных «мягких» обязанностей, или долженствований. Принцип, заявленный в качестве общего правила, о том, что нарушение долженствования не влечет права другой стороны на возмещение убытков, не соблюдается в двух важнейших договорных типах: в купле-продаже и подряде. Применительно к данным видам договоров специальными нормами ГГУ установлена именно обязанность кредитора принять исполнение (предл. 2 абз. 1 § 433 устанавливает обязанность покупателя забрать товар; абз. 1 § 640 ГГУ вводит обязанность заказчика забрать результат работ).
Обязанность покупателя принять товар господствующее мнение в литературе Германии квалифицирует как дополнительную обязанность (Nebenpflicht), хотя стороны в договоре могут ее сформулировать как основную обязанность покупателя по предоставлению62, т.е. по сути из кредиторской обязанности она превратится в обязанность должника. Например, если покупателю продается большое количество товара и он понимает, что продавец преследует цель освобождения складских помещений от данного товара. Иной пример – продажа отходов производства или скоропортящихся товаров.
Обязанность заказчика забрать результат работ у подрядчика квалифицируется как его основная обязанность63. Кроме того, обязанности кредитора по содействию должнику часто являются его дополнительными обязанностями по договору. Здесь в дополнение к неблагоприятным последствиям просрочки в принятии исполнения, вытекающим из § 293 и сл. ГГУ, должнику принадлежат притязания, ориентированные на привлечение к ответственности согласно § 280 и сл., § 323 и сл. ГГУ.
Тем не менее по общему правилу просрочка кредитора в германском праве не оказывает влияния на обязанность должника осуществить предоставление: она не прекращается и должник не получает право на отказ от обязательства. Об этом свидетельствует даже место норм о просрочке кредитора в структуре ГГУ. Они помещаются не в титуле 1 разд. 1 кн. 2 ГГУ, где речь идет об обязанностях должника, в том числе о его ответственности, а в титуле 2. И больше титулов разд. 1 не содержит, т.е. нормы о просрочке кредитора намеренно выводились за скобки, отграничивались от норм, регламентирующих обязанности должника.
Если должник хочет освободиться от своей обязанности, он может депонировать движимые вещи в качестве суррогата исполнения с оговоркой об отказе от права забрать их назад (§ 372, 378 ГГУ), а непригодные к депонированию движимые вещи продать с торгов в месте исполнения и депонировать выручку (§ 383 ГГУ) или отказаться от владения недвижимыми вещами (§ 303 ГГУ). Это позволяет избежать того, что должник обязан дважды осуществлять предоставление по причинам, за которые он не отвечает, и без нужды не ущемляется интерес кредитора в получении предоставления64. Таким образом, германское право имеет дифференцированное регулирование на случай просрочки кредитора в принятии предоставления, которое, как считают немецкие ученые, создает разумный компромисс между интересами должников и кредиторов.
Мы не видим ничего хорошего в том, что для обязанности кредитора принять исполнение в российском юридическом языке не придумано термина, который позволил бы показать отличие правового режима данной обязанности от режима основных обязанностей, образующих содержание обязательства (обязанностей по предоставлению). В результате многие авторы вынуждены делать оговорки о том, что это специфическая, «кредиторская» обязанность65.
М.М. Агарков писал, комментируя ст. 122 ГК РСФСР 1922 г., о том, что обязанность кредитора принять исполнение (и соответствующее ей право должника) является не только отношением, дополнительным к основному отношению в обязательстве, но и неотделимым от него. Оно является чисто вспомогательным отношением, так как его единственная цель направлена на исполнение должником его основной обязанности66.
Некоторые современные авторы пытаются проводить идею о том, что термин «обязанность», употребленный законодателем применительно к обязанностям кредитора, например в ст. 454 или 484 ГК РФ, использован достаточно условно: «В обязательстве передать товар покупатель выступает в качестве активной стороны – кредитора. Он имеет право требования, а не несет обязанности»67. Рациональное зерно, на наш взгляд, в этой позиции есть. Не стоит называть это явление «обязанность» – имеет смысл подыскать более подходящий, самостоятельный термин (такой как «долженствование» или, если удастся, более благозвучный).
В.А. Белов, если мы не ошибаемся, идет по тому же пути, разграничивая кредиторские обязанности (сфера применения ст. 406 ГК РФ) и «юридические» обязанности, под которыми, надо полагать, автор понимает традиционные обязанности должника68. О том же пишет В.В. Кулаков69.
М.А. Рожкова обращает внимание на хороший пример того явления, который мы называем «долженствование», – обязанность подрядчика, обнаружившего в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику (п. 3 ст. 743 ГК РФ). М.А. Рожкова не предлагает нового термина, но берет слово «обязанность» в кавычки и пишет о том, что данная обязанность в сущности представляет собой обязательное условие возникновения у подрядчика права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков (п. 4 ст. 743 ГК РФ). Кроме того, она верно указывает, что обозначенным обязанностям стороны не корреспондирует право требования другой стороны обязательства, поэтому они не составляют обязательственную связку70 и в случае их неисполнения к участникам обязательственного правоотношения не могут применяться нормы законодательства о неисполнении обязательства71. Тем не менее указанная обязанность входит в содержание обязательственного правоотношения в ш.с. и должна быть как-то классифицирована в его рамках.
Вернемся к проблеме просрочки кредитора. Что получилось в Германии? Общее правило не дает должнику права взыскать убытки с кредитора, который попал в просрочку. Только в виде исключения такое правило появляется в купле-продаже, подряде и некоторых других случаях. В России правовая традиция сложилась иным образом. Нормы о просрочке кредитора помещены в главе об ответственности за нарушение обязательств, и в качестве общего правила названо право должника потребовать возмещения убытков, причиненных ему вследствие просрочки кредитора.
Тем не менее только то обстоятельство, что за неисполнение кредиторской обязанности можно взыскать убытки, еще не означает, что данная обязанность является однопорядковой с обязанностью должника. Например, обязанность покупателя заплатить деньги и его обязанность забрать товар – однопорядковые? На наш взгляд, нет. К исполнению первой обязанности можно понудить, взыскав задолженность в принудительном порядке, к исполнению второй обязанности «в натуре» присудить нельзя. У должника должны иметься иные способы защиты, в частности внесение долга в депозит и прочие суррогаты исполнения.
4.1. Выдача доверенности как кредиторская обязанность
В договоре поручения доверитель обязан возместить поверенному понесенные издержки. Это его обязанность как должника. Он же обязан выдать поверенному доверенность. Это его обязанность как кредитора. Равен ли их режим? Ни в коем случае! Если доверитель не выдает доверенность, он создает своими действиями невозможность для поверенного исполнить возложенное на него дело. Тем самым доверитель наказывает в первую очередь себя. Налицо типичное долженствование. Может ли поверенный требовать возмещения убытков? Если применять ст. 406 ГК РФ, то вправе. И.Б. Новицкий указывает три составляющие кредиторской обязанности: 1) не отягчать своим поведением положения должника; 2) совершать известные положительные действия для того, чтобы сделать для должника возможным исполнение обязательства; 3) быть готовым к своевременному принятию надлежаще предложенного исполнения72. Выдача доверителем доверенности полностью отвечает признакам второго из указанных проявлений кредиторской обязанности.
Однако правовая природа складывающихся отношений может породить сомнения в правильности ранее сделанного вывода об обязанности доверителя возместить убытки поверенного. Доверитель по общему правилу вправе в любой момент отменить поручение и не может нести ответственности перед поверенным за подобный поступок. Нет существенного различия в том, каким образом доверитель это сделает – откажется выдать доверенность (не исполнит кредиторскую обязанность) или заявит об отказе от договора. Таким образом, было бы непоследовательным и необъяснимым применение ст. 406 ГК РФ в данном случае и возложение на доверителя обязанности возместить убытки за нарушение кредиторских обязанностей, если он не воспользовался правом на отказ от договора. Подобная механистичность в применении норм закона нами не поддерживается.
Если наше предположение о неприменимости ст. 406 ГК РФ в описанном выше случае верно, получается следующая картина. Если в Германии общее правило не допускает взыскивать убытки, но в ряде исключений это позволяется, то в России –зеркально противоположная ситуация: общее правило позволяет взыскивать убытки, но в некоторых случаях это исключено. Какие именно случаи сюда подпадают, помимо договора поручения, необходимо исследовать в самостоятельной работе.
4.2. Неустойка за неисполнение кредиторских обязанностей
Еще один момент – возможность установления неустойки за ненадлежащее исполнение кредиторских обязанностей. Пример с доверенностью, рассмотренный выше, позволяет предположить, что неустойка за просрочку выдачи доверителем доверенности не может быть установлена. Хотя на практике такие попытки встречаются, они сталкиваются с отрицательным к ним отношением со стороны арбитражной практики, и эта позиция практики нами поддерживается.
Каково теоретическое обоснование нашего предположения? Неустойка может быть установлена только за ненадлежащее исполнение обязанности должника, входящей в обязательство в узком смысле, т.е. обязанности по предоставлению. Обязанности кредитора неустойкой обеспечены быть не могут (равно как залогом, поручительством, удержанием и т.п.). Только в том случае, если за неисполнение кредиторских обязанностей в качестве санкции возникает вторичная обязанность по предоставлению (возмещение убытков), можно говорить о возможном обеспечении исполнения этой обязанности.
В этом заключается еще одно проявление и практическое значение теоретической конструкции кредиторских обязанностей.
Еще одна точка соприкосновения кредиторских обязанностей и обязанностей должников – право на расторжение договора. Может ли существенное нарушение кредиторской обязанности дать право на расторжение договора в связи с его существенным нарушением? По-видимому, нет оснований для отрицательного ответа на данный вопрос, тем более что такое право специально закреплено в ряде норм ГК РФ (ст. 484, 719 и др.). В то же время отметим, что речь в ст. 450 ГК РФ идет именно о нарушении договора, а не обязательства, которое могло быть истолковано как обязательство в узком смысле слова. Таким образом, нарушение кредиторской обязанности может подпадать под достаточно размытое определение нарушения договора.
Напротив, далеко не очевидно, что можно применять нормы об ответственности за нарушение обязательств к нарушениям кредиторских обязанностей, например нормы о безвиновной ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ). В п. 2 ст. 406 ГК РФ указано, что просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают. Иными словами, закреплен принцип ответственности кредитора за свою вину73.
Наличие регулирования по данному вопросу означает, что в законодательстве отсутствуют пробелы и, следовательно, основания для применения иных норм в порядке аналогии. Напрямую же нормы ст. 401 ГК РФ в данном случае не могут применяться, поскольку они посвящены обязательствам в у.с., в которых есть, как мы знаем, только простейшая связь «должник – кредитор» и нет никаких кредиторских обязанностей. Сфера применения ст. 401 ГК РФ – ответственность за ненадлежащее исполнение обязанностей должника, т.е. обязанностей в собственном смысле слова. Кредиторские обязанности, для которых надо искать самостоятельный термин, на наш взгляд, под данное регулирование подпадать не должны.
4.3. Вина кредитора (ст. 404 ГК РФ) как разновидность долженствования
Второй вид долженствования – обязанность кредитора содействовать уменьшению неблагоприятных последствий от нарушения, допущенного должником (§ 254 ГГУ (норма о вине кредитора) соответствует ст. 404 ГК РФ). Как указывается в комментариях к ГГУ, термин «вина» использован в данной норме иначе, чем обычно (т.е. не в подлинном смысле слова – как упречного, противоправного нарушения какой-либо обязанности, существующей у лица по отношению к какому-то конкретному лицу или в отношении всех (человечества); вина по смыслу § 254, скорее, упречное нарушение принципа соблюдения собственного интереса (долженствования); речь в данном случае идет о «вине против себя самого» (мнение, господствующее в литературе, а также представленное в практике как Имперского суда Германии, так и Верховного суда ФРГ). Данная норма является одновременно проявлением принципа добросовестности. Тот, кто требует возмещения понесенного им ущерба в полном объеме, несмотря на то что тоже отвечает за его возникновение, нарушает запрет venire contra factum proprium (BGH. Bd. 34. S. 363)74.
4.4. Долженствования на преддоговорной стадии
Долженствования находят применение не только в структуре обязательственного отношения – они могут иметь место, например, на преддоговорной стадии. Так, согласно § 149 ГГУ оферент, получивший с опозданием акцепт, который был направлен своевременно, обязан незамедлительно сообщить о факте опоздания акцепта. Эта его обязанность есть долженствование, а не обязанность, к соблюдению которой можно понудить в принудительном порядке либо за нарушение которой можно привлечь к ответственности в виде возмещения убытков75. Санкция за нарушение данной обязанности только одна: законом вводится фикция того, что акцепт не был опоздавшим.
Аналогом данной нормы в российском праве выступает ст. 442 ГК РФ, хотя нельзя не признать, что текстуально данная норма сформулирована неясно, если не сказать – противоречиво. С одной стороны, в ч. 1 данной статьи говорится ровно о том, что было сказано выше при анализе нормы германского закона: «В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием». В тексте закреплено по сути то же самое долженствование оферента, что и в германском праве. Однако дальше, в ч. 2 ст. 442 ГК РФ, вводится правило, согласно которому: «Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным».
Почему норма кажется противоречивой? Потому что из ч. 1 данной статьи следует, что если сторона не сообщит немедленно об опоздании акцепта (т.е. о своем нежелании быть связанной договором), то договор также будет считаться заключенным. Иными словами, стороне, желающей того договора, по которому она получила акцепт с опозданием, достаточно ничего не отвечать акцептанту. Но, конечно, она может внести ясность и дополнительно уведомить акцептанта о своем желании быть связанной договором. Это само собой разумелось и об этом не требовалось включать специальную норму в ГК РФ.
Почему норма вносит сумятицу? Потому что она создает впечатление, будто главный способ установления договора – уведомить акцептанта о принятии его акцепта, полученного с опозданием. Таким образом, оферент, невнимательно прочитавший ч. 1 ст. 442 ГК РФ и не направивший подтверждение договора согласно ч. 2 той же статьи, может ошибочно полагать, что он не связан договором. А он будет им связан, поскольку не направит уведомления об опоздании акцепта.
Возможно, разработчики ГК РФ имели в виду, что ч. 2 ст. 442 ГК РФ должна применяться в совершенно иной ситуации, чем говорится в ч. 1, а именно когда акцепт был не только получен, но и направлен с опозданием. Такую точку зрения в 1995 г. высказал В.В. Витрянский76. Однако и при таком толковании целесообразность ч. 2 ст. 442 ГК РФ по-прежнему находится под вопросом.
Чтобы понять, нужна ли данная норма, стоит смоделировать, как развивалась бы ситуация, не будь этой нормы в российском правопорядке.
Если лицо направляет акцепт, понимая, что с учетом разумного срока пробега почтовой корреспонденции оферент вовремя данное заявление не получит, оно должно считаться с тем, что договорных отношений не возникнет. Вопрос заключается только в том, как быть, если оферент будет желать договора несмотря на опоздание акцепта. Здесь возможны два варианта: 1) либо опоздавшему акцепту будет придана сила новой оферты (как это сделано в ст. 443 ГК РФ для акцепта на иных условиях), которую сможет акцептовать бывший оферент (а ныне – акцептант), 2) либо опоздавший акцепт подобной силы не получит, и тогда желающая вступить в договорные отношения сторона вынуждена будет выставлять повторную оферту и ждать ее акцепта.
Думается, первый вариант был бы предпочтителен, поскольку позволял бы экономить время и издержки, т.е. наилучшим образом отвечал бы потребностям оборота. Занять позицию по данному варианту можно было бы по аналогии со ст. 443 ГК РФ. Но при данном варианте моментом заключения договора признавалась бы дата получения сообщения о принятии опоздавшего акцепта (по сути – новой оферты). При этом срок получения данного сообщения о принятии, или нового акцепта, определялся бы по правилам п. 1 ст. 441 ГК РФ, т.е. в течение нормально необходимого для этого времени. Это, иными словами, – в разумный срок.
Поэтому если искать у ч. 2 ст. 442 ГК РФ какой-то смысл, то он может заключаться в новом регулировании, отчасти похожем на первый вариант, но имеющем ряд существенных отличий. Тогда, во-первых, речь в норме идет о «принятии» именно акцепта, а не новой оферты. Получается, это принятие, имеющее обратную силу. Договор должен считаться заключенным в момент, когда получен опоздавший акцепт, а не извещение о принятии данного акцепта (т.е. раньше даты, которая определялась бы при использовании аналогии со ст. 443 ГК РФ). И только так, во-вторых, можно объяснить, почему оферент должен немедленно, а не в разумный срок сообщить другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием.
В этом, возможно, заключен смысл данной нормы, добраться до которого без специальной подготовки оказывается очень непросто.
И тем не менее повторим свой тезис о неудачности редакционной формулировки ч. 2 ст. 442 ГК. Изучая ч. 2 ст. 442 ГК РФ, читатель еще не успел забыть про диспозицию ч. 1 данной нормы и имеет достаточные основания полагать, что в ч. 2 рассматривается та же самая ситуация, что и в ч. 1. Техника написания законов должна быть достаточно простой и понятной людям. Конечно, можно зашифровать в тексте закона все что угодно. Главное – понять: зачем? Поэтому ч. 2 ст. 442 ГК следует дополнить указанием на то, что она применяется в случаях, когда акцепт был направлен с опозданием, и поэтому не пересекается в ч. 1 данной статьи.
4.5. «Мягкие» обязанности (долженствования) на стороне должника
В ряде случаев закон закрепляет за одной из сторон правоотношения некое право, не реализовав которое, сторона лишается каких-либо правовых благ. С теоретической точки зрения квалификация указанного поведения как права стороны вызывает большие вопросы. В качестве примера можно привести право залогодателя на замену предмета залога. Что происходит, если залогодатель не реализует указанное «право»? У залогодержателя появляется право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в силу подп. 3 п. 1 ст. 351 ГК РФ. Получается, что право залогодателя представляет собой особое явление – право на то, чтобы отвратить от себя грозящие неблагоприятные последствия. Возможно, более точной стала бы квалификация возможности залогодателя по замене предмета залога как долженствования (мягкой обязанности), нарушение которого не приводит к возникновению у другой стороны права на возмещение убытков и т.п. правомочий, обычно появляющихся у кредитора в случае нарушения должником своей обязанности.
Подводя итог проведенному небольшому исследованию, хотим подчеркнуть, что в обязательственном отношении представлены разнородные структурные элементы, которые не могут передаваться при помощи одного лишь термина «обязанность», поскольку во многих случаях это приводит к потере смысла. Наука должна заниматься тем, чтобы проводить классификацию обязанностей, образующих структуру обязательственного правоотношения. Пример подобного отношения демонстрирует германская цивилистика. Достоин ли этот пример подражания? Мы полагаем, да. Должны ли быть восприняты наработки германской доктрины в неизменном виде? Мы полагаем, нет. Но для того, чтобы понять, что нужно заимствовать, а что – нет, следует работать, проводить исследования. Судебную практику нельзя заставлять блуждать в теоретических потемках.
1 Brox H., Walker W.-D. Allgemeines Schuldrecht. 31. Aufl. München, 2006. S.10.
2 Palandt Kommentar zum BGB. 59. Aufl. C.H. Beck, 2000. § 276. S. 348 (Rn 121) (Autor – H. Heinrichs).
3 Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 6. Aufl. Mohr Siebeck, 2005. S. 87.
4 Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. C.H. Beck, 1998. S. 219 (Autor – H. Heinrichs).
5 Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. I: Allgemeiner Teil. 14 Aufl. C.H. Beck, 1987, S. 26.
6 Schmidt R. Obliegenheiten. Verlag Versicherungswirtschaft, 1953; Wieling H.J. // Archiv für zivilistische Praxis. Bd. 176. S. 345.
7 Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 88.
8 Larenz K. Op. cit. S. 8.
9 Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 220 (Autor – H. Heinrichs).
10 Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 89.
11 Gernhuber J. Schuldverhältniss. Tübingen: JCB Mohr, 1989. § 2 III (Rn. 4).
12 Brox H., Walker W.-D. Op. cit. S. 11.
13 Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 91.
14 Ibid.
15 Larenz K. Op.cit. S. 9.
16 Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 18.
17 Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. Einf. 16 vor § 320. S. 402 (Autor – H. Heinrichs).
18 К сожалению, указанный документ хотя и переведен на русский язык, но пока не опубликован в печати. Тем не менее автор, будучи знакомым с указанным документом, не может пройти мимо него и уверен, что данный труд проф. Зеккера достоин широкой известности и со временем будет опубликован для сведения научной общественности.
19 Эдил – должностное лицо в древнем Риме, наблюдавшее за общественными зданиями, благоустройством города и за устройством зрелищ. Курульные эдилы обладали также судебной властью по делам, связанным с торговлей и о неправомерно причиненном вреде, в частности к ним перешло от преторов полномочие по решению споров, возникавших на рынке.
20 Staudinger J. von, Honsell H. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 12. Aufl. Berlin, 1978. Vorbem. zu § 459 ГГУ (Rn. 5); Kaser M. Das römische Privatrecht. Bd. I. Beck, 1955. S. 466 fg.
21 Stoll H. Tatbestände und Funktionen der Haftung für culpa in contrahendo // Festschrift für Ernst von Caemmerer. Tübingen: Mohr Siebeck, 1978. S. 435, 452; Huber H. Zur Dogmatik der Vertragsverletzungen nach einheitlichem Kaufrecht und deutschem Schuldrecht // Festschrift für Ernst von Caemmerer. S. 837,862 fg.
22 Ср. также: абз.1 § 241 ГГУ, который устанавливает обязанность сторон в обязательстве к учету (zur Rüchsicht) прав, правовых благ и интересов друг друга. Возможным синонимом Rücksicht в данном значении является «принятие во внимание».
23 См. по этому поводу: Larenz K. Op. cit. § 21; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: §§ 241–432. Schuldrecht: Allgemeiner Teil / W. Krüger, F.J. Säcker, R. Rixecker. 5. Aufl. C.H. Beck, 2007. Einl. (Rn. 44) (Autor – F.J. Säcker).
24 Brox H., Walker W.-D. Op. cit. S. 12.
25 Larenz K. Op.cit. S. 7.
26 Larenz K. Op.cit.
27 Larenz K. Op.cit. S. 11.
28 Larenz K. Op.cit. S. 12.
29 Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 90–91.
30 Brox H., Walker W.-D. Op. cit. S. 12.
31 Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 90–91.
32 Larenz K. Op. cit. S. 13–14.
33 Larenz K. Op. cit. S. 14–15.
34 Здесь и ниже оценка германской реформы приводится по заключению Ф.Ю.Зеккера на проект концепции реформирования общих положений обязательственного права.
35 BT-Drucks. 14|6040, S. 125.
36 Säcker F.-J. Grenzüberschreitende Dienstleistungen und internationalprivatrechtlich anwendbares Sachrecht // Festschrift für Peter Raue zum 65. Geburstag / R. Jacobs, H.-J. Papier, P.-K. Schuster (Hgs.). Heymann, 2006. S. 633, 635.
37 Эта проблема затрагивается в: BT-Drucks. 14|6040, S. 161.
38 BGHZ. Bd. 76. S. 343, 349; BGHZ. Bd. 92. S. 164, 175 f.; cр. также: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: §§ 241–432. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. § 311 BGB (Rn. 213 ff.) (Autor – V. Emmerich).
39 BT-Drucks, 14/6040. S. 162.
40 Данное заключение также более года назад переведено на русский язык, но, к сожалению, как и заключение проф. Зеккера, не опубликовано.
41 См.: Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 2.
42 Термин придуман не нами, как продемонстрировал С.В. Третьяков, в середине XX в. именно такой перевод давал М.А. Гурвич и др.
43 На наш взгляд, С.В. Третьяков напрасно предпочел оборот «секундарные права» обороту «преобразовательные права». Понять, почему секундарные, можно, лишь зная всю историю (которая сводится, собственно, к неправильному переводу, поскольку нельзя переводить Gestaltungsrechte, имея в виду sekundärе Rechte, как нельзя говорить «крокодил», имея в виду «хищник»). Зачем такие сложности, если можно сделать проще? Язык должен быть понятен сам по себе, особенно если используется такая часть речи, как прилагательное. Предмет красный? Понятно. Предмет скользкий? Понятно. Предмет секундарный? Уже непонятно, но можно предположить, что он какой-то вторичный. Предмет преобразовательный? Опять понятно. Он что-то преобразует.
44 Palandt Kommentar zum BGB. 67.Aufl. C.H. Beck, 2008. S. 542.
45 В переводе ГГУ назван так же – «отказ от договора» (см. § 325, 326, 346 ГГУ (Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; Науч. редакторы – А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 80, 84. (далее – перевод ГГУ 2004 г.))).
46 В поисках самостоятельного термина редакторы перевода предложили в § 542 оборот «прекращение отношений найма», который, на наш взгляд, ни о чем не говорит, а в § 543 прибегли к термину «расторжение договора». Ни тот, ни другой термины не вполне удачны, прежде всего потому, что в германском понимании Kündigung – одностороннее волеизъявление, адресованное другой стороне и требующее восприятия (см.: Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S. 743).
47 Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S 743 (Autor – W. Weidenkaff).
48 Российский аналог § 130 ГГУ – ст. 439 ГК РФ говорит про отзыв акцепта. Это подлинное значение термина Widerruf. По-видимому, закрепив тот же термин для отказа от договора в отношениях с потребителями, законодатель Германии стремился показать его особый характер по сравнению с отказом (Rücktritt). Но при этом пришлось пойти на известную путаницу в терминах, которая еще больше осложняет положение переводчиков ГГУ.
49 Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S. 219 (Autor – H. Heinrichs).
50 Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 537.
51 К сожалению, из переводов ГГУ на русский язык понять эту специфику невозможно, поскольку термин Anspruch переводится как «требование». Тем же термином переводится и Forderung (см. перевод ГГУ 2004 г.).
52 См.: Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. № 2.
53 Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S. 594 (Autor – Chr. Grüneberg).
54 Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S. 594 (Autor – Chr. Grüneberg).
55 Steinbeck A.-V. Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten. Berlin, 1994. S. 101–102, 109.
56 Bydlinski P. Die Übertragung von Gestaltungsrechten. Wien, 1986. S. 127.
57 Bydlinski P. Op. cit. S. 133.
58 Ibid. S. 134.
59 Schmidt R. Op. cit.; Wieling H.-J. Op. cit. S. 345.
60 Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 221 (Autor – H. Heinrichs).
61 Looschelders D. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 6. Aufl. Heymann, 2008 (Rn. 747).
62 Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 494 (Autor – Th. Putzo).
63 Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 733 (Autor – H. Sprau).
64 BGH NJW. 2001. S. 231.
65 См, например: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 497; Белов В.А. Юридическая природа прав ожидания (гарантийных правоотношений) // Законодательство. 2008. № 7; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 3-е изд. М.: Статут, 2001; Комаров А.С. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ / под ред Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. М.: Юрайт-Издат, 2005 (комментарий к ст. 406); Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2008.
66 См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юриздат, 1940. С. 67.
67 Комментарии к Гражданскому Кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010.
68 Практика применения Гражданского кодекса, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2010. С. 1044.
69 Вслед за А.В. Беловым такую же классификацию проводит в своей работе и В.В. Кулаков (см.: Кулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. 2-е изд. М.: Волтерс Клувер; РАП, 2010. § 3.3.2.
70 Этот термин М.А. Рожкова вводит для обозначения того явления, которое мы называем обязательством в узком смысле слова как простейшую связь должника и кредитора.
71 Рожкова М.А. Судебный акт и динамика обязательства. М., Статут, 2003. С. 72–73.
72 Новицкий И.Б. Участие кредитора в исполнении договорного обязательства // Научная сессия, посвященная 20-летию существования Всесоюзного института юридических наук (1925–1945): Тезисы докладов. М., 1946. С. 31.
73 Белов В.А. Указ. соч.
74 Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 291.
75 На наш взгляд, у отечественных ученых должны возникнуть серьезные сложности при попытке найти место указанной обязанности в структуре относительных правоотношений, складывающихся между сторонами будущего договора. Тот факт, что подобные сложности не возникают, по-видимому, объясняется лишь тем, что наука в должной мере не занимается классификацией и оценкой подобных обязанностей, выработкой абстрактных понятий (т.е. тем, чем она призвана заниматься).
76 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995.