2. Поведенческие (охранительные) обязанности

Выделение в содержании обязательства в ш.с. особых поведенческих обязанностей – продукт развития науки права на протяжении последних ста лет. Как подчеркнул известный германский цивилист Ф.-Ю.Зеккер в своем заключении на проект концепции развития общих положений обязательственного права РФ¹⁸, ГГУ образца 1900 г. еще не знало обязательства с современной структурой, состоящей из связанных в один узел обязанностей по предоставлению и охранительных обязанностей. В части нарушения обязанностей осуществить предоставление ГГУ были известны только невозможность исполнения и просрочка (они признавались обстоятельствами, препятствовавшими исполнению (Leistungsstörungen)). Чтобы смягчить слабые аспекты данной концепции, законодателю пришлось создать гарантийные права в договорах купли-продажи, найма и подряда. Это было сделано с целью компенсировать разочарование покупателя, нанимателя и заказчика в случае обнаружения недостатков проданной, нанятой или изготовленной вещи. Правила § 459 и сл., § 537 и сл., § 633 и сл. ГГУ в прежней редакции, регулировавшие гарантийные обязанности, не были leges speciales по отношению к общим нормам, регулировавшим нарушение обязанности или нарушение договора, а дополняли общие положения об обстоятельствах, препятствовавших исполнению при наличии недостатков в предмете договора. Такая концепция соответствовала римскому праву, которое, если товар не был свободен от недостатков, предусматривало только административные («рыночно-полицейские») меры защиты¹⁹ (так называемые эдильские меры защиты)²⁰. За нарушение обязанностей проявлять заботливость, тщательность или иных охранительных обязанностей должник отвечал согласно предписаниям деликтного права²¹.

Индивидуалистическое, разработанное с либеральных позиций обязательственное право было исправлено путем укрепления структуры обязанностей в двусторонне-обязывающем договоре посредством признания не только сферы предоставления по обязательству, но также сопутствующей договору сферы доверия, проявляющейся как комплекс обязанностей, таких как лояльность (корректность), внимательное отношение к партнерам (уважение (Rücksicht))²², тщательность (осмотрительность, добросовестность), попечение и верность договору²³. Нарушение этих обязанностей порождало с точки зрения позитивного нарушения договора притязание на возмещение убытков с перераспределением бремени доказывания аналогично § 282, 285 ГГУ, в том числе применительно к действиям помощника в исполнении обязательства (Erfüllungsgehilfe (§ 278 ГГУ)). Широкое признание предшествующих и последующих поведенческих обязанностей, проявляющихся через правила culpa in contrahendo и culpa post contrahendum, защитило структуру обязанностей по договору, относящихся к сфере доверия, от нарушения как в подготовительной стадии, так и после завершения договора.

Итак, разберем поведенческие обязанности подробнее. Уже говорилось, что наряду с (первичными или вторичными) обязанностями осуществить предоставление обязательство создает обязанности к взаимному уважению интересов, к такому поведению, которое можно ожидать среди честных и «лояльно» думающих деловых партнеров. Нормативную основу для этого образует принцип соблюдения «доброй совести» (§ 242), с которым свое поведение должен соизмерять любой участник обязательства, а не только должник. Это требование распространяется не только собственно на осуществление предоставления, как можно подумать при прочтении § 242 ГГУ, но на все поведение, представляющее собой действие, в котором заключается предоставление или которое находится во внутренней связи с ним. При подготовке предоставления и его осуществлении должник обязан применять такую тщательность и усердие, которые ему требуются, чтобы достигнуть цель обязательства, и охранять кредитора от возможных, но предотвратимых убытков. Например, продавец технического прибора должен сообщить покупателю о каких-то необычных опасностях, связанных с его эксплуатацией. Специалист-отделочник, принявший на себя обязательство поклеить обои в квартире заказчика, обязан обратить внимание на то, чтобы при производстве работ не была повреждена мебель заказчика. Продавец животного, страдающего заразным заболеванием, обязан предупредить покупателя об опасности заражения, когда он видит, что тот не замечает грозящей опасности²⁴.

Поведенческие обязанности выполняют вспомогательную функцию. Разумеется, в некоторых случаях, когда обязательство является длящимся, как, например, в договоре простого товарищества, поведенческие обязанности могут подразумевать доверительное сотрудничество и даже достигать настолько значительной интенсивности, что иногда даже говорят об «обязанности хранить верность» (Treuepflicht). И тем не менее тем, что создает содержание и придает значение и характер обязательству, все же является определенная обязанность совершить предоставление (Leistungspflicht)²⁵.

Поведенческие обязанности возлагаются не только на должника. И кредитор, будь то арендодатель или заказчик услуги, обязан проявлять уважение к должнику, не предъявлять к нему несправедливых требований и не причинять ему тем самым, например, вреда здоровью.

Эти обязанности служат защите кредитора от возможного ущерба (охранительные обязанности), а также для сохранения доверительных отношений, которые необходимы при осуществлении любого длящегося обязательства (обязанности сохранять лояльность). Речь может идти при этом об обязанности совершить какие-то положительные действия (например, предпринять действия, предупреждающие возникновение ущерба у другой стороны, проинформировать ее об имеющейся опасности и т.п.), а также об обязанности воздержаться от действий, которые могут представлять собой угрозу для цели договора, подорвать доверие, причинить ущерб другому²⁶.

Важно подчеркнуть, что, вводя особый вид поведенческих обязанностей, германская доктрина не стремится умножать сущности без нужды. Когда должник исполняет какое-либо предоставление, он должен делать это внимательно, тщательно и т.п. С этой точки зрения к его обязанности осуществить предоставление не добавляется никакой дублирующей поведенческой обязанности: первая как бы включает в себя вторую. Но есть ряд действий, которые не могут быть сведены к действию, в котором заключается предоставление. Именно для этих дополнительных действий (а в отдельных случаях – бездействия) и создана категория поведенческих (охранительных) обязанностей.

Терминология в отношении обязанностей, о которых идет речь, не является единой. Некоторые говорят об «обязанностях проявлять тщательность». В действительности от должника требуется не только внешнее поведение, но также соответствующая степень внимательности, раздумий, напряжения воли, кратко – «тщательности». Иными словами, эти признаки присутствуют и для основных обязанностей по предоставлению. Генрих Штоль, который впервые произвел обособление этих обязанностей от обязанностей осуществить предоставление, обозначил их как «охранительные обязанности», поскольку они служат предотвращению ущерба. Однако такое название, если его понимать буквально, охватывает не все их функции. В дальнейшем изложении термины «поведенческие обязанности» и «охранительные обязанности» используются как синонимы²⁷.

Поведенческие обязанности могут встречаться в разных обязательствах и в разных сочетаниях, они не связаны с каким-то конкретным договорным типом (например, с куплей-продажей, арендой или товариществом). Их интенсивность зависит от вида конкретного договора: при найме она выше, чем при купле-продаже; в поставке несколькими партиями выше, чем в простой розничной купле-продаже, и т.п. Кроме того, обязанности по предоставлению, как правило, изначально так определены, что возможно судебное понуждение к исполнению. Напротив, поведенческие обязанности зависят от конкретной ситуации. И только в виде исключения допускается иск о понуждении к их совершению, если эта охранительная обязанность подразумевает какое-то конкретное мероприятие. И, конечно, нарушение такой обязанности влечет за собой возникновение вторичной обязанности осуществить предоставление.

Немаловажно и то, что стороны могут перевести поведенческие обязанности в ранг дополнительных обязанностей осуществить предоставление, т.е. ввести в содержание обязательства, ввиду чего по их поводу можно подавать самостоятельный иск. Например, можно договориться, что наниматель обязан провести определенные ремонтные работы (как правило, перед возвратом помещения наймодателю), продавец патента должен передать покупателю определенные документы, арендатор предприятия обязуется не конкурировать с арендодателем по окончании договора. С этого момента речь идет уже не о простой поведенческой обязанности, а о дополнительной обязанности по предоставлению (Nebenleistungspflicht). Иногда такие дополнительные обязанности закрепляются непосредственно в законе²⁸. Например, бесспорно, что притязание исполнителя услуги, основанное на § 618 ГГУ, может быть принудительно осуществлено. Согласно указанной норме лицо – заказчик услуги обязано так оборудовать и содержать помещения, оборудование и устройства, которые оно должно предоставить для оказания услуги, а также так регулировать услуги, которые должны совершаться по его указаниям или под его руководством, чтобы обязанное лицо (услугодатель) было защищено от опасности для его жизни и здоровья в той мере, в какой это позволяет природа услуги. Тем не менее встречаются споры, стала ли поведенческая обязанность после ее закрепления в законе дополнительной обязанностью по предоставлению (как полагает К. Ларенц) либо осталась просто поведенческой обязанностью (П. Шлехтрим, М. Шмидт-Кессель)²⁹. С этой точки зрения германская теория, разумеется, не может быть признана до конца устоявшейся, хотя точка зрения К. Ларенца выглядит более аргументированной.

Абзац 2 § 241 ГГУ регулирует охранительные обязанности, для которых в большинстве случаев, исходя из их содержания, исключается исполнение в натуре: с одной стороны, речь об указанных обязанностях заходит лишь тогда, когда возник ущерб и в связи с этим более не существует интереса в исполнении в натуре. С другой стороны, охранительные обязанности по всем правилам простираются не настолько далеко, чтобы они могли разрешать защищенному ими лицу принуждать обязанное лицо к соблюдению стандарта защиты до мелочей. Реализация охранительных обязанностей в натуре регулярно выносится на повестку дня лишь тогда, когда имеется конкретная угроза для правовых благ (см. § 1004 ГГУ).

Например, посетитель торгового центра не может требовать, опираясь на обязанности из преддоговорного обязательства, от владельца этого центра, в который он желает зайти, чтобы прежде был убран мусор с пола; он вправе требовать только возмещения вреда, если он поскользнется на шкурке от банана и сломает себе ногу.

Таким образом, охрана может являться предметом обязанности по осуществлению предоставления (Leistungspflicht); охранительные обязанности, напротив, накладывают на лицо обязанность по возмещению убытков в случае их нарушения. Только для таких охранительных обязанностей в узком смысле слова является приемлемым обобщающее утверждение о том, что охранительные обязанности не направлены на какое-либо предоставление. Кроме того, нарушение охранительных обязанностей может быть основанием для отказа от договора³⁰, а понуждение к их исполнению допускается посредством задержки другой стороной ее предоставления, если они вытекают «из того же правового отношения» (абз. 1 § 273 ГГУ)³¹.

Можно сказать еще об одном различии обязанностей по предоставлению и поведенческих обязанностей. Предоставление в Германии в большинстве случаев не исчерпывается каким-то действием или бездействием, но подразумевает достижение согласованного результата. Например, продавец обязан не просто передать вещь покупателю, но и создать у него право собственности. Если этот результат не наступает несмотря на предпринятые действия (например, по той причине, что продавец не является собственником продаваемой вещи), то обязанность по предоставлению (Leistungspflicht) не исполнена.

Напротив, поведенческая обязанность никогда не предполагает достижение результата. Так, предпринявший надлежащие усилия для сохранения вверенной ему вещи, которая случайно погибла, не отвечает (если только не принял на себя гарантию) не столько по той причине, что он не виноват, сколько уже потому, что он не допустил нарушения своих обязанностей. И нельзя говорить, что он «не исполнил» свое обязательство. Желающий получить возмещение кредитор должен доказать, что уничтожение вещи произошло ввиду нарушения должником его поведенческих обязанностей. Совсем иначе происходило бы, если бы обязанность хранить вещь была обязанностью по предоставлению (как, например, у хранителя в договоре хранения)³².

После того как деление видов обязанностей на поведенческие и по предоставлению проложило себе дорогу, потребовалось сделать шаг далее. Современное германское учение знает обязательства без (первичной) обязанности осуществить предоставление. Это обязательства из преддоговорных контактов и обязательства из договоров с защитным действием в пользу третьих лиц. Для российской практики на современном этапе наибольший интерес представляют обязательства из преддоговорных контактов, особенно в свете предложений Концепции развития гражданского законодательства, поэтому мы остановимся на них подробнее.

Уже при вступлении в переговоры о заключении договора или при установлении делового контакта между участниками, как считает современное германское учение, возникает основанное на законе обязательственное отношение, устанавливающее поведенческие (уважение и лояльность) обязанности, но пока не образуется ни одной обязанности по предоставлению, в отношении которой можно было бы предъявить иск. Лишь при нарушении поведенческих обязанностей возникает обязанность возместить убытки (как обязанность по предоставлению). Впоследствии, когда заключается договор, о котором шли переговоры, возникает вопрос, что происходит с преддоговорным обязательством, возникшим в силу закона. Согласно позиции К. Ларенца, представляющейся оправданной, с этого момента не стоит говорить о наличии двух параллельно существующих обязательственных отношениях. Скорее, возникшие в силу закона поведенческие обязанности продолжаются в рамках договорного обязательства³³.

Для германского законодателя, ставившего перед собой цель модернизировать обязательственное право, было понятно, что culpa in contrahendo и дополнительные, связанные с договором обязанности должны быть законодательно урегулированы в ГГУ³⁴. Они входят, как сказано в пояснительной записке к законопроекту, «в ядро (основной состав) германского гражданского права и должны найти свое место в главной кодификации»³⁵. По этой причине абз. 2 и 3 § 311 ГГУ содержат отныне дифференцированное регулирование culpa in contrahendo. Уже перед заключением договора между участвующими лицами может возникнуть приязненное и доверительное отношение, которое в соответствии с принципом добросовестности, например, в рамках подготовки сделки, должно в случае нарушений охранительных обязанностей повлечь за собой наступление ответственности, вытекающей «как бы из договора» («договороподобной» ответственности)³⁶.

Ввиду многообразия обязанностей, возникающих в преддоговорной стадии, и больших различий защищаемых этими обязанностями интересов, однако, возникает вопрос, насколько вообще возможно закрепить институт culpa in contrahendo в краткой норме закона; ведь институт culpa in contrahendo в своем конкретном проявлении отличается большой гибкостью и динамичностью, что предотвращает образование пробелов у института как такового³⁷.

Закрепленное в абз. 2 § 311 ГГУ регулирование определяет предпосылки для возникновения преддоговорного обязательственного отношения, но мало говорит о содержании и радиусе действия установленных таким образом обязанностей. Остается неясным, при каких обстоятельствах приводит к наступлению ответственности прерывание переговорного процесса или невыгодность содержания состоявшегося договора. То, что ответственность наступает, если для этого есть необходимое основание, следует из отсылки к абз. 2 § 241 ГГУ. Это предписание представляет собой один из случаев, когда от должника можно на основании § 280 ГГУ потребовать возмещения убытков (ущерба), если ущерб был причинен другой стороне вследствие нарушения преддоговорных обязанностей и должник обязан отвечать за это нарушение. Изменения прежней судебной практики по отдельным категориям дел (например, в отношении безосновательного прерывания переговорного процесса по поводу договора)³⁸, как явствует из Пояснительной записки Правительства [ФРГ]³⁹, с введением нового регулирования не планировалось. Важным случаем для применения § 311 ГГУ является подготовка договора и прочее установление договорных отношений (Vertragsanbahnung (абз. 2(2) § 311 ГГУ). Когда предприниматель ищет контакт с потенциальными клиентами, чтобы установить отношение, которое может привести к сделке, приглашает их в служебные помещения и уже благодаря этому способен интенсивнее, чем при обычном общении, воздействовать на права, правовые блага и интересы своих возможных деловых партнеров, возникают повышенные обязанности по попечению и защите.

В п. 2.4 разд. I проекта Концепции реформирования общих положений обязательственного права было высказано предположение о том, что «возможно, в ГК РФ можно было бы включить правило об обязанности стороны обязательства учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны (п. 2 § 241 Гражданского уложения Германии)». В итоговый (сокращенный) вариант Концепции данное предложение не вошло, хотя, как вытекает из предшествующего изложения, подобная норма могла бы послужить нормативным закреплением существенных теоретических конструкций. К сожалению, это предложение не реализовано и в тексте законопроекта, который подготовлен и опубликован на сайте Исследовательского центра частного права. Это означает только одно: практически упущена возможность «перепрыгнуть в современный мир», как выразился проф. Зеккер в упоминавшемся нами заключении на проект Концепции обязательственного права, отмечая, что «оговорка о генеральном деликте» из ст. 1064 ГК РФ в 90-е годы представляла собой такой «прыжок», оставивший позади даже германского законодателя с его ограничительными подходами к деликтной ответственности.

Таким образом, отечественной науке придется пройти тот путь, какой прошла германская юриспруденция, прежде чем возникнет ситуация, при которой невключение соответствующей нормы в закон во время проведения масштабной реформы окажется невозможным. Правда, мы теперь знаем, что в Германии на это потребовалось примерно 100 лет, а также знаем, что в нормативно-ориентированной российской доктрине какие-то движения начинают происходить только после того, как изменился закон, т.е. в обратном направлении, чем в Германии.

Конечно, отчасти ситуация смягчена, поскольку в законопроекте появились заявленные в Концепции нормы о преддоговорной ответственности (ст. 434¹ ГК РФ), в частности нормы п.2 указанной статьи о том, что сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Как написал в заключении на проект Концепции еще один известный германский профессор Р. Шульце, «включение в ГК положений о преддоговорных обязательствах в любом случае выразит мысль о том, что обязательство [в широком смысле слова] может налагать на стороны обязанность принимать во внимание права, правовые блага и интересы другой стороны, а также о том, что данная обязанность может быть единственной в обязательстве (существующей самостоятельно, а не наряду с обязанностью осуществить какое-либо предоставление). С этой точки зрения включение норм о преддоговорных обязательствах означало бы неявное (молчаливое) признание принципа, положенного в основу абз. 2 § 241 ГГУ» ⁴⁰.

Все так, но о системности правового регулирования такое положение, когда институт поведенческих обязанностей не получает закрепление в общем виде, но проявляется на каком-то частном примере, вряд ли можно говорить.