3. Преобразовательные (секундарные) права
Мы не хотим глубоко вдаваться в вопросы терминологии, но то, почему германский термин Gestaltungsrechte устойчиво переводится на русский язык как «секундарные права», можно понять, по-видимому, только ознакомившись с работой С.В. Третьякова, в которой дан обстоятельный анализ развития данной доктрины в Германии41. Мы же ограничимся лишь указанием на то, что указанный германский термин следует переводить при помощи гораздо более близкого к существу дела и к буквальному переводу, а также сильно упрощающего восприятие оборота «преобразовательные права»42, вынесенного нами в заглавие настоящего подраздела. Слово «секундарное» уводит понимание в сторону, заставляет предполагать наличие каких-то первичных прав, догадываться о том, каким образом к этим неведомым первичным правам относятся наши «секундарные», и т.п43. В итоге с тем же успехом можно было бы обозначить те права, о которых пойдет речь ниже, любым словом, например назвать их «интересными правами» или как-нибудь на иностранный манер. Было бы то же самое, а именно было бы непонятно, о чем речь.
На самом деле в Германии с этими правами дело обстоит гораздо проще. Все современные германские учебники (не берем глубоко абстрактную теоретическую литературу) избегают вдаваться в те тонкости, о которых российский читатель может узнать благодаря труду С.В. Третьякова. Под Gestaltungsrechte понимается такие права, благодаря которым управомоченное лицо непосредственно воздействует на правовое положение другого лица, против которого реализуется право, без какого-либо содействия с его стороны. Как уже отмечалось, преобразовательными правами являются право на оспаривание сделки, право на прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования, право на отказ от договора, право выбора исполнения в альтернативном обязательстве. Иногда к их числу относят право преимущественной покупки и некоторые другие.
Именно в этом объеме преобразовательные права входят в состав обязательства в широком смысле и будут подвергнуты ниже краткому обзору.
Центральное значение среди преобразовательных прав применительно к обязательству занимают права, связанные с отказом от договора. Сразу же подчеркнем, что отказ – это всегда одностороннее заявление (волеизъявление), поэтому не имеет смысла употреблять более устоявшийся в русском языке термин «односторонний отказ».
Отказом (Rücktritt – дословно «отступление», «шаг назад») признается прекращение с обратной силой заключенного надлежащим образом, действительного договора посредством одностороннего заявления одной из сторон, сделанного на основе правомочия, принадлежащего ей в силу закона или договора44.
Германскому праву известны три вида отказа от договора, каждый из которых обознается своим термином. Наряду с отказом, который имеет обратную силу (Rücktritt45), существует отмена договора на будущее время (в российской терминологии, не знающей такого усложнения, это тоже отказ, но для того, чтобы подчеркнуть разницу, необходимо придумать для данного слова свой термин) – Kündigung46. Основное отличие отмены от отказа заключается в том, что уже исполненное по договору не подлежит возврату. Отмена договора как волеизъявление может быть выражена и в процессуальном действии, например в подаче иска47. Отмена применяется прежде всего в длящихся договорах (аренда, заем, товарищество, поручение и др.). Тот же термин используется в немецком языке для того, чтобы обозначить заявление о востребовании долга в обязательстве до востребования. Посредством заявления «об отмене» кредитор устанавливает срок (конкретную дату или период времени) в указанном обязательстве.
Третий вид отказа – отступление от договора (Widerruf – дословно «отзыв»). Этот особый вид отказа от договора в первом значении (Rücktritt) преимущественно используется в нормах, специально посвященных защите потребителей (§ 312, 312(d), 485, 495 ГГУ)). Тот же самый термин в других местах ГГУ (§ 109, 13048) используется в ином значении и прекращает волеизъявление на будущее. Этот же термин обозначает отмену дарения (по терминологии российского ГК РФ), вследствие чего применяются правила о неосновательном обогащении. Он же используется для отмены поручения доверителем, а практика придает ему значение Kündigung и т.п. Изложенное показывает, что проблема терминологического единства актуальна не только в России и, возможно, нормы германского права в этой части излишне усложнены.
Вместе с тем нельзя считать, что выделение отказа от договора как разновидности правомочий, входящих в состав обязательственного отношения в широком смысле, приемлемо для германской доктрины, привыкшей оперировать сложными категориями, а в российской науке права в этом нет нужды. Раз отказ от договора известнее российскому правопорядку, необходимо определить его место в структуре обязательственного отношения, и в этом вопросе опыт зарубежных коллег может оказаться как нельзя кстати. В пользу вывода о том, что право на отказ от договора занимает отдельное место в обязательственном отношении, могут говорить правила ГК РФ о договоре финансовой аренды (лизинга), проиллюстрировать которые уместно на примере дела ФАС Поволжского округа от 27 июля 2010 г. № А55-37346/2009. В данном деле в асфальтосмесительной установке, поставленной продавцом, лизингополучатель обнаружил множество недостатков (некомплектность, производственный брак и пр.). Однако, потребовав расторжения договора и возврата уплаченной продавцу денежной суммы, лизингодатель дело проиграл.
Согласно п. 1 ст. 670 ГК РФ нарушение продавцом обязанностей не наделяет лизингополучателя правом потребовать расторжения договора купли-продажи, если на то не выразил согласия лизингодатель (покупатель в договоре купли-продажи), несмотря на то что лизингополучатель вправе предъявлять иные требования по договору купли-продажи. Это означает, что какими бы существенными ни были недостатки в поставленном товаре, лицо, которое осуществляет права кредитора, относящиеся к обязанностям продавца осуществить предоставление, не вправе самостоятельно реализовать по крайней мере такое преобразовательное право, как право на отказ от договора. При этом нет сомнений, что такое право в принципе сохраняется в структуре обязательственного отношения, вытекающего из купли-продажи.
Таким образом, и в российском праве право на отказ от договора должно рассматриваться как самостоятельный элемент обязательственного правоотношения в широком смысле, а не как элемент права требования (права на предоставление) или как-то иначе.
Еще один вид преобразовательных прав, актуальных для обязательственных отношений, – право выбора в альтернативном обязательстве. Посредством реализации данного права должник или кредитор, как правило, выбирают среди нескольких предоставлений то, которое должно быть исполнено. Однако сфера применения права выбора может быть шире, чем выбор среди нескольких предоставлений. Выбор может относиться также к месту или времени, когда должно быть осуществлено предоставление49. Заявление о выборе – односторонняя сделка, требующая восприятия. О сделочном характере данного заявления в отечественной литературе пишет С.В. Сарбаш50.
Остановимся далее на некоторых проблемах, показывающих смысл выделения преобразовательных прав в обязательстве наряду с правами на получение предоставления (Forderung, Anspruch).
3.1. Преобразовательные права и исковая давность
В Германии исковая давность распространяется только на «притязания» (§ 194 ГГУ). Притязанием (Anspruch) закон называет право требовать от другого лица совершения действия или воздержания от него. Вся система германского гражданского права построена на притязаниях: притязания встречаются в семейном, вещном, наследственном праве. В сфере обязательственного права притязания предстают в виде прав требования (Forderung) 51. В итоге становится понятно, что никакие иные права, не являющиеся правами требования, не подпадают под действие исковой давности. Иными словами, исковая давность в обязательственных отношениях актуальна только для обязанностей по предоставлению (см. выше).
Таким образом, право на отказ от обязательства или право выбора в альтернативном обязательстве, являющиеся «преобразовательными правами», не подлежат исковой давности
Однако не все так просто. Отказ от договора, заявленный ввиду неполучения встречного предоставления, не имеет силы согласно § 218 ГГУ, если притязание на указанное предоставление задавнено (т.е. по нему пропущен срок исковой давности) и должник ссылается на это. Тем самым в основной массе случаев, когда применяется отказ от обязательства, с ним обращаются как с правом, подлежащим исковой давности, пусть не с догматических позиций, но с точки зрения достигаемого результата.
Сроки реализации предусмотренного договором права на отказ или права выбора в альтернативном обязательства являются пресекательными.
В России, на наш взгляд, лучше идти тем же путем: не распространять на право на отказ от договора положения об исковой давности (особенно, если об отказе делается заявление не в исковом, а во внесудебном порядке), но вводить пресекательные сроки осуществления подобного права. Оптимально это делать, разумеется, на законодательном уровне, но возможны и иные дополнительные конструкции. Срок реализации права на отказ от договора целесообразно устанавливать в самом договоре. Сторона, нарушившая договор и понимающая, что другая сторона вправе заявить об отказе от него, может установить разумный срок, в течение которого управомоченная на отказ от договора сторона могла бы определиться, желает ли она реализовывать свое право. Если установленный таким образом срок действительно разумен, то установившая его сторона поступает добросовестно. Она преследует цель добиться определенности в отношениях со своим контрагентом. Следовательно, если последний немотивированно и без сделанной заблаговременно оговорки заявит об отказе от договора с пропуском указанного срока, целесообразно считать, что срок реализации им данного права пропущен. Отказ в защите данного права допустим по правилам о запрете злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).
3.2. Передача и переход преобразовательных прав к другому лицу
Вопрос о том, допускается ли уступка или переход преобразовательных прав к третьему лицу, вызывает интерес германских ученых. Ими предлагаются разные способы его решения. Как правило, переход указанных прав в силу закона (наследование и реорганизация юридического лица) особых проблем и сомнений не вызывает. Во всех случаях универсального правопреемства осуществляется изменение стороны во всем комплексном правоотношении, следовательно, во всех правах, составляющих его структуру.
В России проблематика универсального правопреемства в секундарных правах (право оспаривания сделки, право на отказ от договора) постепенно выходит на уровень судебных разбирательств. Появляются теоретические рассуждения на данную тему52. В целом с выводами Ф.О. Богатырева следует согласиться, но необходимо заметить, что, на наш взгляд, преобразовательное право, в отличие от позиции данного автора, переходит к универсальным правопреемникам в составе обязательственного отношения даже в том случае, если правопредшественник не успел приступить к реализации данного права. Иначе непонятно, куда же пропадает это право, если со смертью стороны обязательства оно не переходит к наследнику, хотя к нему переходят все остальные права и обязанности по обязательству. Ни теоретических, ни нормативных оснований для его прекращения не усматривается.
Сложнее дело обстоит с уступкой указанных прав. В этом случае решение проблемы, по нашему мнению, не должно происходить по напрашивающемуся простому пути (согласно которому право не переходит и пропадает где-то по дороге). Преобразовательное право должно либо переходить вместе с правом требования, либо сохраняться у цедента.
Кроме того, возникает вопрос о том, может ли преобразовательное право быть уступлено отдельно от права требования по обязательству. При его решении необходимо учитывать следующее. В отличие от отечественного ГК ГГУ содержит норму, в принципе позволяющую уступать иные права, кроме прав требований (Forderungen). Согласно § 413 ГГУ положения об уступке прав требования соответственно применяются к передаче (уступке) иных прав в той мере, в какой законом не предусмотрено иное.
Указанная норма применительно к преобразовательным правам толкуется следующим образом. Преобразовательные права делятся на самостоятельные и несамостоятельные. Самостоятельные преобразовательные права непередаваемы53. К ним относятся право присвоения, право обратной покупки и некоторые другие. Ни одно из них не будет нас интересовать в связи со структурой обязательства.
Среди несамостоятельных преобразовательных прав бывают вспомогательные права, которые служат осуществлению права требования и поэтому принадлежат кредитору как таковому, например право потребовать исполнения в обязательстве до востребования, право выбора в альтернативном обязательстве, принадлежащее кредитору. Эти права необходимым образом переходят вместе с правом требования к новому кредитору и их нельзя уступить в самостоятельном порядке.
Иные несамостоятельные преобразовательные права служат преобразованию совокупного обязательственного отношения, как-то: право на отказ от договора (Rücktrittsrecht), на отмену договора (Kündigunsrecht), на отступление от договора (Widerrufsrecht). Эти преобразовательные права не связаны своим существом с главным правом: они могут быть уступлены вместе с правом требования или только с его частью, и при этом к цессионарию не перейдут все иные права и обязанности по договору. Это касается прежде всего права наймодателя на отмену договора и всех видов права на отказ от договора54.
Более того, высказывается мнение о том, что некоторые преобразовательные права могут быть уступлены отдельно. Это не предмет настоящей статьи, но наличие подобной точки зрения в германской доктрине достойно того, чтобы быть упомянутым. Так, А.-В. Штанбек приводит следующий пример. Субнаниматель может быть заинтересован в том, чтобы приобрести право на отказ от договора, принадлежащее наймодавцу в отношении нанимателя, так как прекращение договора найма может повлечь за собой и прекращение договора поднайма. Другой пример из той же серии: комитент, будучи «хозяином дела», которое вел для него комиссионер, может требовать передачи ему не только прав требования по заключенной в его интересе сделке, но и преобразовательных прав по ней (прав на отказ от договора, права на оспаривание договора и т.п.), причем если право требования прекратилось исполнением, преобразовательные права могут существовать (взять то же самое право оспаривания сделки), поэтому возможна их изолированная уступка55.
К германской точке зрения по данному вопросу примыкает австрийская доктрина. По мнению П. Быдлински, проведшего комплексное исследование вопросов передаваемости преобразовательных прав, возможность передачи права на отказ от договора вместе с цессией основного требования, переходом права в силу закона (к поручителю) или переводом долга не вызывает никаких сомнений: распоряжение должно происходить принципиально свободно. Более того, указанный автор в некоторых случаях допускает даже самостоятельную передачу права на отказ от договора (т.е. самого по себе, без перемены лиц в обязательствах по предоставлению), но только в тех случаях, когда имеются особо уважительные причины для этого, в частности когда стороны преследуют при этом какие-либо цели, одобряемые правопорядком56.
Для отечественного читателя могут представлять интерес его рассуждения о том, какова судьба рассматриваемого преобразовательного права в том случае, если стороны договора уступки права требования (основного обязательства по предоставлению) не высказались в отношении права на отказ от договора. Следующие условия оправдывают, по мнению П. Быдлински, переход права на отказ от договора к цессионарию по умолчанию: 1) цедент не имеет собственного интереса в осуществлении данного права; 2) у цессионария имеется сильный интерес в том, чтобы решать вопрос об осуществлении или неосуществлении права на отказ от договора; 3) осуществление права на отказ от договора цессионарием не ущемляет положение цедента вовсе либо не ущемляет несправедливо57. Решающим доводом, по его мнению, является соображение о том, что если бы право на отказ от договора осталось у цедента, то осуществление этого права последним без согласия цессионария в любом случае будет противоправным, нарушит обязанности цедента перед цессионарием, так как уничтожит перешедшее к нему право58.
Думается, это последнее соображение имеет значение и для российского правопорядка; при этом следует расширительно толковать положения ст. 390 ГК РФ: цедент отвечает за недействительность требования, переданного новому кредитору. Данная норма должна охватывать не только случаи, когда данное требование было недействительным (проще говоря – отсутствовало) на момент заключения договора уступки, но и случаи, когда оно прекратилось впоследствии по воле цедента.
Если право требования уступлено в части или по частям нескольким цессионариям, то право на отказ от договора должно принадлежать им и осуществляться ими только совместно. Совокупность аргументов, приведенных П. Быдлински, свидетельствует в пользу того, что право на отказ от договора рассматривается им как связанное с правом требования, т.е. оно, так же как право выбора в альтернативном обязательстве, должно всегда следовать судьбе основного обязательства, хотя в другом месте своей работы, на которое была дана ссылка выше, указанный автор отдает предпочтение воле сторон договора уступки.
3.3. Преобразовательные права и неустойка
Может быть рассмотрен следующий тезис. Меры ответственности в виде неустойки, бесспорно, могут применяться в связи с нарушением обязанностей по предоставлению, кроме того, возможно, поведенческих обязанностей, но не в связи с осуществлением преобразовательных прав, прежде всего права на отказ от договора.
Этому вопросу посвящалось Постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2010 г. № 2715/10. В данном деле стороны установили, что заказчик по договору об оказании правовой помощи в случае отказа от договора уплачивает исполнителю неустойку в размере 200 тыс. руб. Президиум признал данное условие соглашения ничтожным, как противоречащее ст. 782 ГК РФ, императивно закрепляющей право на отказ от договора.
Таким образом, поскольку отказ от договора являлся правомерным, истец никоим образом не мог быть ограничен в данном праве даже по соглашению сторон. Теоретически у заказчика, отказавшегося от договора, сохраняется обязанность оплатить услуги, выполненные исполнителем до момента одностороннего отказа. За неисполнение подобной обязанности могла быть установлена неустойка. Но это не означало, что неустойку можно было установить вместо указанной обязанности. Как только неустойка была сформулирована как санкция за отказ от договора, она не могла расцениваться иначе как ограничение права стороны на отказ от договора.
Сформулированная Президиумом ВАС РФ правовая позиция по данному делу имеет значение не только для договоров возмездного оказания услуг, но и для договоров поручения и иных договоров, в которых установлено право стороны на односторонний отказ от договора. Более того, на ее основе можно обосновывать тезис, выдвинутый нами выше. Сфера применения неустойки – обязанности по предоставлению. Возможность ее применения даже к поведенческим обязанностям должна изучаться специально. А установление неустойки в качестве санкции за осуществление права должно быть исключено.