
1. Обязанности по предоставлению – ключевой элемент обязательства
Обязанности по предоставлению – это то, что называется долгом в российских учебниках, то, чему корреспондирует право требования кредитора, то, исполнения чего вправе требовать кредитор (в том числе через суд)7.
Предоставление (Leistung) по общему правилу создает те или иные преимущества для кредитора. При этом не требуется, чтобы речь шла исключительно об имущественных выгодах. Например, можно обязаться перед другим лицом публично сделать ему заявление, свидетельствующее об уважении (Ehrenerklärung), даже если при этом вообще не идет речи о каком-либо имущественном интересе. Предоставление должно быть определенным или как минимум определимым и обладать такими свойствами, чтобы оно вообще могло быть предметом правовой обязанности, т.е. обязанности, за исполнением которой можно обратиться в суд и при необходимости осуществить ее средствами принудительного исполнения. Всего лишь внутреннее убеждение или совершенно общее «поведение на пользу» не приспособлены к тому, чтобы их можно было сделать предметом «обязанности совершить предоставление» и тем самым предметом обязательства8.
Те обязанности совершить предоставление, с которыми возникает обязательство как таковое и благодаря которым создаются его особые свойства, например обязанность продавца по передаче и перенесению собственности на вещь, покупателя – по уплате цены, являются первичными обязанностями совершить предоставление (главными обязанностями). Основные обязанности по предоставлению образуют своеобразие соответствующего обязательства и являются определяющими для классификации различных типов обязательств9.
В качестве предоставления может выступать воздержание от действия. Как и в России, в Германии закон прямо называет в § 241 ГГУ воздержание предметом обязательства. Под этим понимается не всеобщая обязанность воздерживаться от вмешательства в правовую сферу иных лиц, а, как правило, такая деятельность, осуществлять которую должник без указанного ограничения был бы вправе. Например, южноамериканский покупатель текстиля европейского изготовителя может принять на себя обязательство не реимпортировать указанный товар в ЕС.
Конечно, договором могут быть усилены вытекающие из закона обязанности воздерживаться от каких-либо действий, например от недобросовестной конкуренции. Но договор может содержать также обязанность воздерживаться от самой по себе разрешенной конкуренции (при этом, разумеется, не может нарушаться законодательство о недобросовестной конкуренции). Наконец, воздержание от конкуренции (самой по себе допустимой) может выводиться из содержания договора посредством его толкования с учетом добрых нравов и добросовестности (§ 157 и 242 ГГУ). Например, продавец магазина в силу договора купли-продажи может быть обязан не открывать в том же доме магазин такой же направленности10.
Обязанности по воздержанию от действий устанавливаются при обещании не участвовать в аукционе или не застраивать собственный земельный участок. Также обязанность к воздержанию от конкуренции может вытекать из закона (это относится к участникам полного товарищества (§ 112 ГТУ) или к помощникам (§ 60 ГТУ)).
Наряду с главными обязанностями по предоставлению стороны обязательства в ш.с. могут согласовать определенные дополнительные обязанности по предоставлению, которые менее значимы по сравнению с главными обязанностями, но принимают участие в образовании содержания обязательства в ш.с. Дополнительные обязанности по предоставлению служат подготовке, осуществлению и обеспечению основного предоставления. Они направлены на осуществление результата, к которому должно приводить предоставление, и дополняют основную обязанность по предоставлению11.
В качестве примеров дополнительных обязанностей по предоставлению в германской литературе называют следующие: обязанность продавца переслать или хранить какое-то время проданную вещь, обязанность застраховать ее; обязанность проконсультировать в отношении проданного предмета и передать руководство по его эксплуатации; обязанности предоставить информацию по запросу или представить расчет (особенности эти обязанности характерны для поверенных и иных лиц, ведущих чужое дело, выступающих за чужой счет)12.
По ранее действовавшему праву Германии это деление имело значение для выбора способов защиты в случае нарушения. После реформы обязательственного права эта функция потеряла значение. В настоящее время принципиально любое нарушение обязанностей может вызывать применение предусмотренных законом способов защиты. Нарушена ли основная или дополнительная обязанность, имеет значение только тогда и там, когда и где закон ставит во главу угла тяжесть нарушения обязанности и ее влияние на интерес кредитора (как в случае отказа от договора по уважительной причине и т.п.)13.
Тем не менее деление на основные и дополнительные обязанности по предоставлению и сегодня имеет право на существование, поскольку речь идет об обязанностях, определяющих тот или иной договорный тип: поставка товара является основной обязанностью для договора купли-продажи, изготовление – основная обязанность для подряда и т.п., в то время как разнообразные дополнительные обязанности – подготовка свидетельств для ввоза на территорию страны, сертификатов, необходимая упаковка и т.д. – не имеют значения для характеристики договорного типа14.
При дальнейшем развитии обязательства могут появиться вторичные (секундарные) обязанности по предоставлению, например обязанность возместить ущерб ввиду запоздавшего или плохого исполнения первичной обязанности по предоставлению или поведенческой обязанности (Verhaltenspflicht).
К вторичным обязанностям по предоставлению относятся также так называемые «ликвидационные обязанности», возникающие в связи с расторжением договора. Но и эти вторичные обязанности осуществить предоставление основываются по современным воззрениям на первоначальном обязательстве, которое получает благодаря им изменение и развитие своего содержания. Обязанность возместить ущерб, вызванный недозволенным действием, является первичной обязанностью осуществить предоставление, поскольку обязательство возникает только вместе с ней; та же обязанность ввиду нарушения договора является вторичной, поскольку ее предпосылкой выступает нарушенная обязанность по договору, т.е. уже существующее обязательство. В рамках этого обязательства оно может сменить первичную обязанность (возмещение ущерба ввиду неисполнения) или выступить наряду с ней (возмещение ущерба в связи с просрочкой)15.
Очень важно отметить, что принятое и в российском праве выделение синаллагматических обязательств, основанное на противопоставлении двух обязанностей, находящихся в отношениях встречности, относится исключительно к обязанностям по предоставлению, причем, как правило, однопорядковым. Например, П. Шлехтрим пишет, что в договоре займа процент является встречным предоставлением (синаллагматически привязанным) за передачу капитала на определенное время, в то время как обязанность возвратить валюту займа по окончании срока займа представляет собой так называемую «ликвидационную» обязанность (Rückabwicklungspflicht), которая не находится в отношениях встречности с передачей капитала в пользование16.
Поведенческая (охранительная) обязанность, надо полагать, никогда не может находиться в отношениях встречности с обязанностью совершить предоставление. Об этом прямо указывается в германской доктрине. Собственно, и текст нормы § 320 ГГУ (аналог ст. 328 ГК РФ) не дает оснований для обратного вывода, поскольку в ней используется термин Leistung, а не Pflicht или Verpflichtung. Разумеется, текст закона готовился тогда, когда об поведенческих (охранительных) обязанностях никто речи не вел. В то же время доктрина могла бы попытаться в порядке аналогии распространить данную норму и на поведенческие обязанности. Однако этого не происходит. Напротив, в комментарии находим следующую позицию: «§ 320 ГГУ и сл. применяются только к обязанностям по предоставлению (Leistungspflichten), между которыми существует синаллагматическая зависимость. Отношения «встречности» распространяются на все основные обязанности по предоставлению (Hauptleistungpflichten) и, напротив, не применяются к дополнительным обязанностям по предоставлению (Nebenleistungspflichten) и «охранительным» (Schutzpflichten) обязанностям»17.
По тем же причинам это справедливо, на наш взгляд, и для пары «кредиторская обязанность – обязанность по предоставлению».