3.2. Недобросовестная конкуренция как частный случай вмешательства третьего лица в договорные отношения

Как и за рубежом, в России переманивание сотрудников, клиентов и контрагентов может квалифицироваться как акт недобросовестной конкуренции. Вопросы недобросовестной конкуренции регулируются Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Ранее закрытый перечень подобных действий содержался в ст. 14 Закона о защите конкуренции. Он включал в себя следующие формы недобросовестной конкуренции:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Впоследствии Федеральным законом от 5 октября 2015 г. № 275-ФЗ была введена целая глава в Закон о защите конкуренции, посвященная недобросовестной конкуренции. Она содержит более подробное регулирование всех форм недобросовестной конкуренции, и – главное – перечень стал открытым. Теперь наряду с вышеперечисленными формами недобросовестной конкуренции в ст. 14.8 Закона о защите конкуренции содержится запрет на иные формы наряду с уже предусмотренными. Именно в качестве иной формы недобросовестной конкуренции может квалифицироваться переманивание сотрудников, клиентов и контрагентов со стороны интервента.

В качестве примера квалификации вмешательства интервента в качестве акта недобросовестной конкуренции стоит рассмотреть постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. по делу № А21-12321/2009¹⁴⁷. Общество с ограниченной ответственностью «Беркут плюс» осуществляло услуги по пультовой охране домов в садовых товариществах поселка Сокольники в Калининградской области. Один из работников ООО «Беркут плюс» был уволен и устроился на аналогичную должность в ООО «Вектор». Необходимо отметить, что по соглашению с ООО «Беркут плюс» этот работник был обязан не разглашать коммерческую тайну (включая данные клиентов) как во время работы в ООО «Беркут плюс», так и после увольнения. Впоследствии в адрес ООО «Беркут плюс» поступил ряд уведомлений от клиентов о расторжении с ним договорных отношений по услугам охраны дачных домов в одностороннем порядке с просьбой передать ключи от входных калиток, находящиеся у ООО «Беркут плюс» на хранении, представителю ООО «Вектор». Как выяснилось, ООО «Вектор», решив начать коммерческую деятельность в поселке Сокольники, воспользовалось клиентской базой ООО «Беркут», которая имелась у уволенного работника, и адресно предлагало лицам расторгнуть договоры с ООО «Беркут», с тем чтобы эти лица затем заключили подобные соглашения с ООО «Вектор».

Управление ФАС России посчитало, что действия ООО «Вектор» в части привлечения клиентов «противоречат обычаям делового оборота и добропорядочности и могут причинить убытки хозяйствующему субъекту – конкуренту», и выдало предписание о необходимости прекращения подобных действий.

Суд первой инстанции согласился с управлением ФАС России, сославшись на п. 1 и 3 ст. 10 ГК РФ и ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Впоследствии суды вышестоящих инстанций отменили решение суда первой инстанции, так как из материалов дела усматривался отказ ряда клиентов от услуг ООО «Беркут» по причинам их ненадлежащего качества. Кроме того, управление ФАС России не доказало, что уволенный работник действовал от имени и по заданию ООО «Вектор». Отдельно суды вышестоящей инстанции указали, что управление ФАС России «не установило конкретное правило, широко применяемое в процессе осуществления хозяйствующими субъектами конкурентных действий, которое нарушено заявителем. Критерии оценки действий Общества на предмет их добропорядочности антимонопольный орган не привел».

Позиция судов вышестоящих инстанций представляется ошибочной: уволенный работник самостоятельно признавал в показаниях оперуполномоченным группы по борьбе с экономическими преступлениями ОВД, что действовал по заданию ООО «Вектор». Кроме того, управление ФАС России подчеркнуло, что деятельность ООО «Вектор» в мае 2009 г. была направлена «исключительно на привлечение клиентов ООО ЧОП «Беркут-плюс» и получение преимуществ при входе на рынок услуг охраны имущества физических лиц, выразившихся в заключении договоров с клиентами, в собственности которых уже находилось оборудование, необходимое для подключения объекта к системе пультовой охраны». Именно использование клиентской базы и оборудования конкурента не только для вхождения на местный рынок, но и для утверждения на нем сугубо за счет клиентов конкурента является противоречащим общим принципам ведения хозяйственной деятельности субъектами гражданского оборота. По сути, те самые критерии, которых не хватило суду кассационной инстанции, были правильно установлены и управлением ФАС России, и судом первой инстанции, который сослался на п. 3 ст. 10 ГК РФ о запрете злоупотребления правом.

Что касается взыскания убытков, то согласно п. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции, если права и интересы участника гражданского оборота нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства (при соответствующей квалификации вмешательства интервента), то пострадавшее лицо праве обратиться в установленном порядке в суд общей юрисдикции или арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, и компенсации вреда, причиненного имуществу. Тем не менее на практике взыскать убытки, не имея на руках предписание ФАС России, т.е. доказать сам факт нарушения антимонопольного нарушения непосредственно в суде без привлечения ФАС России крайне затруднительно.

В попытке решить эту проблему в октябре 2017 г. было опубликовано разъяснение Президиума ФАС России от 11 октября 2017 г. № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства», подготовленное Ассоциацией антимонопольных экспертов и ФАС России. Данный документ обобщает большинство существующих методик определения убытков, выявленных в результате исследования как российской правоприменительной практики, так и зарубежного опыта. В Разъяснении приводятся общие экономические принципы, используемые при расчете убытков, конкретные аналитические методы, которые могут применяться для проведения контрфактуального анализа (анализа гипотетической ситуации положения субъектов в случае отсутствия нарушения) на практике, и источники, к которым можно прибегнуть в ходе проведения экспертизы по расчету убытков.

Таким образом, в российском правопорядке есть необходимый инструментарий для защиты прав участников оборота от незаконного вмешательства третьих лиц в виде переманивания клиентов и работников.