"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

--------------------------------

<1> Deutsch E. Allgemeines Haftungsrecht. Rz. 696; Weiss R. Op. cit. S. 22.

Заключение

Подводя итог, можно сделать вывод, что происходящая объективизация понятия вины ведет ко все большему стиранию четких границ между виновной и безвиновной ответственностью.

Интересно, что в литературе указывается в том числе на отсутствие необходимости в настоящее время в проведении явного раздела субъективных условий ответственности: вины, создания повышенной опасности для окружающих и т.д. Так, М. Шермайер отмечает, что гражданское право не ставит своей целью наказать какое-либо лицо. Его предназначение состоит в примирении противостоящих интересов и возмещении имущественных потерь, в связи с чем в гражданском праве ответственным делает не вина и нарушение требований заботливости и осмотрительности, а поведение, которое может быть вменено лицу. Исходя из этого он сформулировал три этапа установления наличия обязанности возместить вред.

1. Объективное вменение.

Поскольку ответственность ограничивает свободу действий, а свобода выражается прежде всего в собственном поведении, то и ответственность должна быть связана с поведением. Произошедшее становится поведением лица, только когда оно связано с его волей, которая оценивается не с точки зрения вины, не установления злых или добрых помыслов лица, а с точки зрения телодвижения: было ли оно осуществлено по воле субъекта или нет. Тем самым разграничивается деяние и случайность (например, причинение вреда непроизвольными действиями, под воздействием гипноза).

2.Установление причинно-следственной связи между поведением и вредоносным результатом.

3.Установление упречности поведения - критерия, который свидетельствует за или против обременения причинителя неблагоприятными имущественными последствиями.

При этом упречность понимается в широком смысле и не ограничивается лишь виной. Данное понятие объединяет в себе все критерии, которые могут иметь значение для распределения вреда: нарушение требований заботливости и осмотрительности, разрешенное создание опасности, принятый риск, предвидимость и подконтрольность и др. <1>

--------------------------------

<1> См., подробнее: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB // M. Schmoeckel, J. Ruckert, R. Zimmermann (Hgs). Bd. II: Schuldrecht. Allgemeiner Teil. § 241 - 432. 1. Teilband: vor § 241 - 304. Mohr Siebeck. Tubingen, 2007. S. 1055 - 1061 (M.J. Schermaier).

На первый взгляд изложенная идея кажется весьма интересной. Она устраняет необходимость в постоянном расширении понятия вины, его объективизации, приспособлении к новым реалиям для обеспечения справедливого "выравнивания" правового положения сторон, что часто наблюдается в настоящее время. Кроме того, она позволяет объединить существующие сегодня различные субъективные условия ответственности, учитывая, что, как отмечалось выше, у безвиновной ответственности отсутствует единый базис, в каждом случае имеется какое-либо свое основание

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

возмещения вреда. Вместе с тем указанная концепция требует дополнительного осмысления, поскольку с ней связана опасность перехода к так называемому принципу конкретной справедливости, о котором писал еще И.А. Покровский, т.е. к "отказу от всяких "принципов", к предоставлению всего на усмотрение судьи" <1>, а это, в свою очередь, может угрожать правовой определенности.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2009. С. 288 // Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг.: Изд. Юрид. книжного склада "Право", 1917.

Н.В. ТОЛОЛАЕВА

КУМУЛЯТИВНЫЙ ПЕРЕВОД ДОЛГА И ПОРУЧИТЕЛЬСТВО: СООТНОШЕНИЕ ИНСТИТУТОВ

В результате реформы главы ГК РФ о перемене лиц в обязательстве в п. 3 ст. 391 ГК РФ прямое законодательное закрепление получила конструкция кумулятивного перевода долга. В статье раскрываются основные характеристики этого института и проводится его сравнение с поручительством.

Correlation between Cumulative Transfer of a Debt and Suretyship

N.V. Tololaeva

As a result of the reform of the Russian Civil Code chapter on substitution of parties in an obligation in clause 3, Article 391 of the Russian Civil Code, the cumulative transfer of a debt was enshrined legislatively. This article reveals main characteristics of this institute and compares it with suretyship.

Одним из классических способов минимизации рисков кредитора, связанных с несостоятельностью должника, является институт солидарной множественности должников. Если кредитор обладает правом требования не к одному, а к нескольким лицам, удовлетворение одного экономического интереса обеспечивают сразу несколько имущественных масс. Таким образом, риск банкротства одного из должников лежит не на кредиторе, а на других должниках. Кредитор же сможет получить полное удовлетворение до тех пор, пока хотя бы один из должников останется платежеспособным <1>.

--------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Пер. с нем. В. Фукс и Н. Мандро. М., 1876. С. 150; Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии / Пер. с нем. Б.М. Брамсона, С.О. Добрина, Е.Е. Карасова, В.В. Нечаева. СПб., 1910. С. 228; Medicus D., Lorenz St. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil. 20. Aufl., Munchen, 2012. S. 425 - 426; Meier S. § 420 - 432 / I Merheit von Schuldnern // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. § 241 - 432. 2. Teilband. § 305 - 432. Tubingen, 2007. S. 2397; Esser J. Schuldrecht. Allgemeiner und besonderer Teil. Karlsruhe, 1960. S. 443; Selb W. Mehrheit von Glaubigern und Schuldnern. Tubingen, 1984. S. 26 - 27; Weiss A.W. Solidaritat nach Art. 143 - 149 des Schweizerischen Obligationenrechts unter besonderer Berucksichtigung der Verjahrung. Zurich - Basel - Genf, 2011. S. 21 - 22; Борзова К. Солидарные обязательства в советском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1952. С. 17; Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. I. М., 2011. С. 449 (автор гл. 11 - Е.А. Суханов); Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. /

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. II. М., 2011. С. 51 - 52 (автор гл. 29 - Е.А. Суханов).

Если говорить о возникновении солидаритета по воле сторон, то наиболее проработанным и распространенным в отечественной практике способом "добавить" еще одного должника, обеспечивающего исполнение обязательства принадлежащей ему имущественной массой, является заключение кредитором с этим должником договора поручительства (ст. 361 - 367 ГК РФ). Однако договор поручительства не единственный способ добровольного создания пассивной солидарной множественности лиц.

При заключении договора кредитор и несколько должников могут договориться о том, что должники являются солидарными должниками (соглашение о множественности должников, заключаемое при установлении обязательства, - ст. 322 ГК РФ). Например, в договоре займа кредитор К и два должника Д1 и Д2 договариваются о том, что Д1 и Д2 являются созаемщиками, т.е. К может требовать возврата всей суммы займа от любого из должников.

Кроме того, при наличии волеизъявления кредитора, должника <1> и третьего лица уже после возникновения обязательства между кредитором и должником это третье лицо и должник могут обязаться солидарно за то предоставление, к которому изначально был обязан только первоначальный должник. Таким образом, третье лицо станет еще одним (новым) должником. Эта конструкция "вступления" или "добавления" нового солидарного должника получила название "кумулятивный перевод долга" <2>.

--------------------------------

<1> Вопрос о том, необходимо ли волеизъявление первоначального должника на совершение кумулятивного перевода долга, является спорным в европейских правопорядках. См.: сравнительно-правовую справку (notes) к ст. III.-5:202, III.-5:208 DCFR. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. Full Edition. Vol. 2. Ed. Von Bar C., Clive E. Munich, 2009. P. 1082 - 1083, 1099. По российскому праву согласие должника на заключение как кумулятивного перевода долга, так и поручительства не требуется.

<2> Агарков М.М. Перевод долга (ст. 126 и 127 ГК РСФСР) // Избр. труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1: Социальная ценность частного права и отдельных институтов общей части гражданского права. М., 2012. С. 230 - 245 (по изд. 1922 г.); Новоселова Л.А. Кумулятивное принятие долга и поручительство // Практика применения общих положений об обязательствах: Сб. ст. / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011. С. 194 - 206; Дорохов А.И. Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства // Опыты цивилистического исследования: Сб. ст. / Рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. Вып. 2. М., 2018. С. 103 - 104. Эта терминология воспринята также Пленумом ВС РФ. См.: п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 54 "О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки" (далее - Постановление от 21.12.2017 N 54).

Реформа ГК РФ в части перемены лиц в обязательстве <1> актуализировала для отечественного правопорядка проблематику кумулятивного перевода долга. В п. 3 ст. 391 ГК РФ прямо закреплена возможность кредитору и третьему лицу заключить соответствующее соглашение.

--------------------------------

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

<1> Федеральный закон от 21.12.2013 N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации".

Ранее возможность заключения соглашения о кумулятивном переводе долга при наличии волеизъявлений кредитора, должника и третьего лица признавалась судебной практикой на основе принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). В рамках Определения от 03.12.2015 N 310-ЭС14-8672 Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ, отвечая на вопрос о том, допустимо ли последующее, а не изначальное присоединение солидарного должника к обязательству, т.е. возможен ли кумулятивный перевод долга по российскому праву, приходит к выводу о действительности такого соглашения. В обоснование этого тезиса приводится следующее рассуждение: "Положения Гражданского кодекса, действовавшие на момент заключения трехстороннего соглашения от 18.12.2012, не исключали возможности совершения сделок, по которым кредитор в результате перевода долга приобретал требование к новому должнику, не утрачивая при этом права в отношении первоначального должника. Так, гражданское законодательство не содержало запрета на присоединение нового должника к ранее возникшему обязательству, которое в результате такого присоединения трансформировалось в обязательство с множественностью лиц на стороне должника" (выделено мной. - Н.Т.) <1>, <2>.

--------------------------------

<1> Стоит отметить, что данный судебный акт является ярким примером столкновения теории единства и теории множественности солидарных обязательств в отечественном правопорядке. При ответе на вопрос о допустимости кумулятивного перевода долга Судебная коллегия использует терминологию теории единства. С другой стороны, говоря о частном эффекте соглашений, заключенных кредитором с одним из солидарных должников, Судебная коллегия ссылается на п. 3 ст. 308 ГК РФ, повторяя, что "обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (третьих лиц)". Таким образом, Судебная коллегия называет второго должника третьим лицом в обязательстве кредитора и первого должника, что соответствует теории множественности солидарных обязательств. Подробнее о теориях солидаритета и их воплощении в российском праве см.: Тололаева Н.В. Модель пассивных солидарных обязательств // Вестник гражданского права. 2016. N 2. С. 7 - 36.

<2> Постановление от 21.12.2017 N 54 признает самостоятельность конструкции кумулятивного перевода долга как при наличии трех волеизъявлений (ст. 421 ГК РФ), так и по соглашению между кредитором и третьим лицом (п. 3 ст. 391 ГК РФ) и формулирует некоторые правовые позиции, касающиеся этого института. Соглашение о кумулятивном переводе долга на основе принципа свободы договора без прямого законодательного регулирования признается в Германии (см., напр.: Meyer-Pritzl R. § 414 - 418. Schuldubernahme // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. B. II. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. § 241 - 432. 2. Teilband: § 305 - 432. Tubingen, 2007. S. 2370) и Швейцарии (см., напр.: Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. B. II. / begrundet von Gauch P. Schluep W.R., weitergefuhrt von Schmid J., Rey H., bearbeitet von Schmidt J., Emmenegger S. 10 Auf. erganzt, verbessert und nachgefuhrt von Emmenegger S. Zurich, 2014. S. 314). Подробное регулирование этого института содержится в негосударственных сводах гражданского права. См., напр.: ст. III.-5:201 - III.-5:209 DCFR, ст. 9.2.1 - 9.2.8 PICC. PECL отказались от регулирования этого института со ссылкой на то, что при кумулятивном переводе долга не возникает каких-либо специфических проблем. См.: Baum Marcus. Schuldubernahme // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. B. II / herausgegeben von Basedow J., Hopt K.J., Zimmermann R. Tubingen, 2011. S. 1380.

"Опыты цивилистического исследования: сборник статей"

(выпуск 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербако...

Несложно заметить сущностную схожесть поручительства, соглашения о множественности при установлении обязательства и соглашения о кумулятивном переводе долга. Все эти договоры имеют одну конечную цель - обеспечить исполнение обязательства путем добавления имущественной массы, на которую можно обратить взыскание в случае неисполнения <1>. Вместе с тем заключение каждого из этих соглашений создает различный правовой режим отношений, складывающихся между кредитором и солидарными должниками (внешние отношения), а также солидарных должников между собой (внутренние отношения) <2>. Регулирование обязательств, возникающих из договора поручительства, содержит правила, направленные на защиту поручителя. Подобные правила отсутствуют при регулировании других упомянутых конструкций.

--------------------------------

<1> Впрочем, как и любые солидарные обязательства. См.: сн. 1.

<2> Нестандартная концепция поручительства представлена в статье Н.В. Козловой и С.Ю. Филипповой. См.: Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Гражданско-правовая квалификация отношений при поручительстве: основания возникновения, содержание и правовая природа // Закон. 2018. N 9. С. 150 - 154. Авторы рассматривают пять вариантов квалификации правового положения поручителя в правоотношении с участием должника и кредитора (должник и поручитель выступают содолжниками, основное и обеспечительное обязательства являются самостоятельными, поручитель является третьим лицом в основном обязательстве, обязательство является факультативным с долевой множественностью лиц, договор является сделкой под отлагательным условием). Несложно заметить, что первые три варианта не противоречат друг другу и не являются самостоятельными, а логически вытекают один из другого: обязательства поручителя и основного должника являются самостоятельными обязательствами, поэтому поручитель является третьим лицом для обязательства основного должника, а поскольку это два самостоятельных обязательства, направленные на удовлетворение одного экономического интереса, между ними может быть установлен солидаритет. Вместе с тем авторы отрицают этот подход, на котором основана настоящая статья, и высказывают позицию, согласно которой между кредитором и поручителем, с одной стороны, и должником и поручителем - с другой существует единое факультативное обязательство с долевой множественностью, где обязательство между должником и кредитором является основным, а обязательство поручителя уплатить деньги - дополнительным. Развернутая критика данного подхода требует самостоятельной публикации. Однако можно заметить, что он противоречит сложившемуся гражданско-правовому понятийному аппарату. Долевая множественность противопоставляется солидарной по критерию объема прав кредитора в отношении каждого из должников: требовать в полной сумме долга или в частях от долга. С этой точки зрения обязательства основного должника и поручителя не могут быть долевыми. Даже в том случае, если поручитель обяжется в части долга основного должника, в этой части оба обязательства будут солидарными. Согласно ст. 308.2 ГК РФ факультативным признается обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением, предусмотренным условиями обязательства. В случае если должник осуществляет свое право на замену исполнения, предусмотренного условиями обязательства, кредитор обязан принять от должника соответствующее исполнение по обязательству. Наличие у должника права на замену означает, что факультативное предоставление не входит в содержание обязательства, и кредитор никогда не вправе его требовать, в том числе в период просрочки должника. Кроме того, наличие у должника права заменить исполнение означает, что он не будет нести ответственность за замену и не попадет в просрочку в случае замены (см., напр.: Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. 2-е изд., испр. и доп. М., 2018 (СПС "КонсультантПлюс"); Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017; Комментарий к ст. 308.2 ГК РФ (СПС