Статья Усачевой про негаторный иск, исследующая этот институт с сравнительно-правовой и исторической перспективы

оно утверждало, что ему принадлежит usufructus. В этих случаях у собственника, возможно, имелась необходимость заявления иска, отрицающего принадлежность ответчику usufructus в части, отличающей его от имевшегося у него в действительности usus.

<6> Jolowicz H.F. Op. cit. P. 158; Kaser M. Op. cit. S. 440; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 140; Копылов А.В. Указ. соч. С. 16 - 17; Муромцев С.А. Указ. соч. С. 134 - 137; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 116.

<7> Возможно, в качестве определенного подтверждения этому можно указать на то, что в некоторых учебниках по римскому праву (см., в

частности: Wetter P.V. Cours elementaire de droit romain contenant la legislation de Justinien, avec l'histoire tant externe qu'interne du droit romain. T. 1. Gand;

Paris, 1871. P. 434) говорится, что негаторный иск не основан на частичной виндикации, при которой бытие права собственности затрагивается не целиком, а в отношении части: в виндикации собственник подает иск против того, кто утверждает на предмет спора такое же право собственности, в то время как в негаторном иске истцу препятствуют свободно пользоваться.

<8> Kaser M. Op. cit. S. 404, 406 - 407; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 114.

Такую концепцию обоснования появления института негаторной защиты подтверждают и источники: фрагменты Институций Гая, Институций Юстиниана и Дигест Юстиниана, которые затрагивают вопросы негаторной защиты, как раз и касаются такого рода личных и предиальных сервитутов, а

также прав по соседству <1> (Gai., 4, 3; Inst. 4, 6, 2; D. 7, 6, 5; D. 8, 5, 2; D. 8,

5, 4, 2; D. 8, 5, 8, 5; D. 8, 5, 9; D. 8, 5, 12; D. 8, 5, 13; D. 8, 5, 14; D. 8, 5, 17; D. 43, 27, 2; D. 47, 7, 6, 2) <2>.

--------------------------------

<1> На это указывает и Э. Херрман (Herrmann E. Op. cit. S. 1), говоря о том, что исследовательскую ценность имеют те места Дигест, где говорится про сервитуты, узуфрукт, права по соседству.

<2> Текст фрагментов см.: Институции Гая / Текст и пер. Ф.

Дыдынского. Варшава, 1892. С. 372; Kaser M. Op. cit. S. 407, 437; Кофанов Л.Л. Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана. М., 2006. С. 107 - 108; Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред.

Л.Л. Кофанов. Т. 2. 2-е изд., испр. М., 2008. С. 359, 367, 369, 371; Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. 6. Полутом 2. М., 2005. С. 439; Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред. Л.Л.

Кофанов. Т. 7. Полутом 1. М., 2005. С. 461; The Institutes of Justinian / Transl. by J.B. Moyle. 5th ed. Oxford, 1913. P. 140; о фрагментах в литературе см.: Cairns J.W., Robinson O.F. Critical Studies in Ancient Law, Comparative Law and Legal History. Oxford, 2001. P. 32; Дыдынский Ф.М. Латинско-русский словарь к источникам римского права. Варшава, 1896; Girard P.F. Op. cit. P. 346 - 347, 376; Herrmann E. Op. cit. S. 1; Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. Munchen, 1975. S. 297; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137;

Нерсесов Н.О. Римское вещное право. М., 1893. С. 120; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375.

При этом имеются также и иные фрагменты, возможно, затрагивающие проблемы негаторной защиты (см., в частности: D. 8, 5, 4, 8; D. 39, 1, 15; D. 8, 5, 6 (Кофанов Л.Л. Указ. соч. С. 299; Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. 2. 2-е изд., испр. С. 361, 363)). Там говорится о возможности заявления иска о том, что у того или иного лица нет права возводить выше. М. Казер в разделе про сервитутное право предклассического и классического периодов указывает, что "servitus altius tollendi, вероятно, обосновывался публично-правовыми строительными предписаниями, которые в определенных случаях закрепляли возможность строительства высоких объектов только с разрешения соседа. Но источники, вероятно, ошибочно ссылаются на негаторный иск в отношении защиты соответствующего servitus altius non tollendi" (Kaser M. Das romische

Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 442; о развитии взглядов в постклассический период см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt). В то же время, например, Ф. Шульц (Schulz F. Classical Roman Law. P. 374 - 375)

относит данное средство к негаторным искам. То же самое касается и servitus stillicidii non avertendi (право отводить дождевую воду) (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 442).

Таким образом, негаторный иск предположительно возник в классическом, а возможно, и в предклассическом праве (D. 43, 27, 2) <1> в связи с выделением ограниченных вещных прав из широкой древнеримской собственности.

--------------------------------

<1> К вопросу о том, идет ли здесь речь об actio in factum из Законов XII

таблиц или об actio negatoria, см., в частности: Picker E. Der negatorische

Beseitigungsanspruch. S. 63.

1.1.2. Какова же была конструкция негаторной защиты в классическом римском праве?

Рассматривать этот вопрос, думается, целесообразно по нескольким блокам.

Понятие негаторной защиты и ее обозначение. Применительно к классическому периоду римского права можно предложить следующее определение негаторного иска: негаторный иск - это средство защиты от неправомерного присвоения ответчиком сервитута, узуфрукта или сходного права <1>. По поводу наименования данного средства защиты следует сделать две оговорки:

--------------------------------

<1> Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137; Schulz F. Classical Roman Law. P. 374; Girard P.F. Op. cit. P. 334, 346; Pothier P.J. Op. cit. P. 199, 203, 341. Из работ исследователей, специально изучавших историю негаторной защиты, см.: Hochloch G. Op. cit. S. 21 - 22; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Idem. Der "dingliche" Anspruch.

1)в тех фрагментах Институций Гая, Институций Юстиниана и Дигест Юстиниана, где говорится об отрицательном (негаторном) иске,

используются два термина: "negatoria" (D. 8, 5, 2; D. 8, 5, 4, 2) и "negativa" (Gai., 4, 3; Inst. 4, 6, 2; D. 7, 6, 5). Несмотря на терминологическую разницу, вероятно, все же здесь речь идет об одном и том же средстве защиты <1>;

--------------------------------

<1> Ф.М. Дыдынский в качестве одного из значений термина "negare" указывает "отрицать" и пишет, что отсюда произошел термин "actio negatoria s. negativa" (Дыдынский Ф.М. Указ. соч.). М. Казер (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437) также одинаково причисляет эти отрывки,

где используется и то, и другое наименование, к негаторным искам. Как синонимы они рассматриваются и в "Black's Law Dictionary" (9th ed. St. Paul, 2009. P. 31). См. также: Дигесты Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. 8:

Статьи и указатели. М., 2006. С. 212; Schulz F. Classical Roman Law. P. 367, 374 - 375.

Ч. Санфилиппо (Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2002. С. 181) полагает, что "когда речь шла о том, чтобы отрицать чужие права с негативным содержанием (например, servitus altius non tollendi ("сервитут невозведения выше"), intentio выражалась в противоположном утверждении (истец, к примеру, утверждал, что у него имеется по отношению к противнику ius altius tollendi). Чтобы охватить также и этот случай, иски negativae называли поэтому еще и "negatoriae".

2)называлось ли данное средство защиты уже в классический период именно негаторным иском или такое наименование появилось в результате работы Юстиниана в постклассический период, точно не ясно. М. Казер <1> в своем двухтомном курсе римского права пишет, что "традиционное общее название для этих исков - "actio negatoria" - хотя предположительно и существовало в классический период, но, вероятно, еще не являлось техническим" <2>.

--------------------------------

<1> Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437.

<2> Так же и в другой, более поздней работе М. Казера, продолженной Р. Кнютелем (Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137), указывается, что "общее название для этих исков [т.е. исков, служащих защите против неправомерного присвоения права воздействовать на вещь. - К.У.] - "actio negatoria" ("негаторный иск"), - вероятно, уже классическое".

Единый тип иска? Имелся ли уже в классический период единый тип негаторного иска, также точно неизвестно. Отдельные исследователи <1> со ссылками на работы известных романистов предполагают, что появление единого типа негаторного иска во многом являлось постклассическим. В классическом же праве, по их мнению, это была некая совокупность разрозненных средств защиты (возможно, уже называемых негаторными),

общность которых была лишь формальной - не в силу единства материальноправового требования <2>, лежащего в основе иска, а по наличию негативного оборота в интенции формулы ("si paret Numerio Negidio ius non esse... invito Aulo Agerio") <3>.

--------------------------------

<1> См., в частности: Hohloch G. Op. cit. S. 21 - 22; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62.

<2> Это если смотреть современными глазами на проблему и разграничивать в иске материально-правовой и процессуальный аспекты

(Дождев Д.В. Указ. соч. С. 170; Kaser M., Hackl K. Das romische Zivilprozessrecht. Munchen, 1997. S. 3 ff.; Schulz F. Classical Roman Law. P. 25; Yiannopoulos A.N. Real Actions in Louisiana and Comparative Law // La. L. Rev. 1965. Vol. 25. P. 591).

<3> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 408; Cairns J.W., Robinson O.F. Op. cit. P. 33; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Hochloch G. Op. cit. S. 22; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Schulz F. Classical Roman Law. P. 374; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 181; Yiannopoulos A.N. Op. cit. P. 594.

В современной литературе встречаются три примера таких формул:

1)"Si paret Numerio Negidio ius non esse, eo fundo, quo de agitur, uti frui invito Aulo Agerio neque ea res arbitrio iudicis Aulo Agerio restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemna, si non paret absolvito" <1>. Здесь речь идет об иске собственника земельного участка к лицу, которое утверждает, что оно имеет в отношении земельного участка узуфрукт. Собственник при помощи данного иска отрицает существование узуфрукта;

--------------------------------

<1> Schulz F. Classical Roman Law. P. 374 - 375; Girard P.F. Op. cit. P. 346; Hochloch G. Op. cit. S. 22; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62 и др.

2)"Si paret Numerio Negidio ius non esse per fundum quo de agitur ire agere invito Aulo Agerio neque ea res restituetur etc." <1>. Здесь речь идет об иске собственника земельного участка к лицу, которое неправомерно утверждает, что имеет право прохода и прогона скота через земельный участок;

--------------------------------

<1> Schulz F. Classical Roman Law. P. 374.

3)"Si paret Numerio Negidio ius non esse aedes suas altius tollere invito Aulo Agerio etc." <1>. Здесь речь идет об иске собственника земельного участка к лицу, которое утверждает, что оно имеет право возводить здание на своей земле определенной высоты. Посредством данного иска собственник оспаривает это право.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 374.

Последний приведенный пример как раз наиболее четко показывает то, что общность исков, именуемых негаторными, обусловливалась именно особенностями формулы (а не самого притязания). Ф. Шульц <1> применительно к данному примеру отмечает, что указанная здесь формула охватывает два различных казуса:

--------------------------------

<1> Schulz F. Classical Roman Law. P. 374 - 375; см. также, например: Krans J. Traite des droits d'usufruit d'usage et d'habitation et de leur accroissement entre colegataires en droit romain. Paris, 1869. P. 153; Keller F.L. Pandekten. Leipzig, 1861. S. 290; Vangerow K.A. von. Leitfragen fur PandektenVorlesungen. Drittes Buch: Dingliche Recht. Marburg, 1843. S. 705.

а) когда ответчик утверждает, что имеет servitus altius tollendi <1> в отношении земельного участка истца, а истец это отрицает. В этом казусе негаторный иск - это, как и в предыдущих казусах, иск собственника к лицу, которое утверждает, что имеет сервитут на землю истца;

--------------------------------

<1> Вопрос о том, имелся ли такой сервитут, является спорным (см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 442; о развитии взглядов в постклассический период см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter

Abschnitt). Но для целей настоящей работы подробное исследование данной дискуссии не имеет принципиального значения.

б) когда истец утверждает, что имеет servitus altius non tollendi в отношении земельного участка ответчика, и последний отрицает существование этого сервитута. Это, как пишет автор, очевидно, vindicatio servitutis (средство защиты ограниченных вещных прав, в частности сервитута; позднее стало называться конфессорным иском (actio confessoria))

<1>, но эта vindicatio servitutis является actio negatoria, так как интенция этой формулы негативна. То есть он показывает, что иск, защищавший отрицательный сервитут истца (в данном случае - защищавший его право запрещать ответчику возводить строение выше определенной величины), по сути является иском конфессорным, однако в силу того, что формула иска сформулирована негативно, здесь имеет место негаторный иск, защищающий права собственника и отрицающий право ответчика возводить строение выше определенной величины.

--------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 277; Дождев Д.В. Указ. соч. С. 407 - 408, 419 - 420; Ефимов В.В. Догма римского права. СПб., 1901. С. 362; Girard P.F. Op. cit. P. 377 - 378; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 176 - 177; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 446, 453 (классический период); Idem. Das romische Privatrecht.

Zweiter Abschnitt. S. 301 - 302, 305 (постклассический период); Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 143; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Pothier P.J. Op. cit. P. 199, 331; Schulz F. Classical Roman Law. P. 396.

Цель. В литературе отмечается, что цель негаторных исков была двоякой: констатация свободы собственности от утверждаемых ответчиком ее ограничений и установление состояния, соответствующего этой свободе, как если бы нарушение ко времени litis contestatio было устранено <1>. Кроме того, посредством негаторных исков можно было оградиться также и от дальнейшего нарушения своих прав, потребовав от ответчика cautio de non amplius turbando, т.е. обеспечения, что он впредь не возобновит своих неправомерных действий <2>.

--------------------------------

<1> Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 438; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137; см. также, в частности: Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 260 - 261; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Hochloch G. Op. cit. S. 22; Капустин М. Указ. соч. С. 184; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375. При этом в литературе встречаются утверждения, что право собственности (а иногда пишут и о презумпции ее свободы от ограничений) за истцом презюмировалось (что серьезно упрощало для него процесс по сравнению с виндикационным) (Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 260 - 261; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 437; Сальковский К. Институции. Основы системы и истории римского гражданского права / Пер. В.В. Карпека. Киев, 1910. С. 256 - 257). Но точка зрения по вопросам бремени доказывания в негаторном иске исторически менялась. О дискуссии на этот счет см. также, в частности:

Demangeat C. Cours elementaire de droit roman. T. 2. Paris, 1866. P. 495 - 496; Girard P.F. Op. cit. P. 347; Luden C. Die Lehre von den Servituten. Gotha, 1837. S. 273 - 279; Namur P. Cours d'institutes et histoire du droit roman. T. 1. Gand, 1864. P. 216; Vangerow K.A. Op. cit. S. 706 - 712.

<2> См., в частности: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 408; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 260 - 261; Girard P.F. Op. cit. P. 347; Капустин М. Указ. соч. С. 184; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375;

Сальковский К. Указ. соч. С. 256 - 257; Зом Р. Институции. История и система римского права. Ч. 2. Выпуск первый. Общая часть и вещное право / Пер. Н. Кесслер. Сергиев Посад, 1916. С. 299 - 300.

С точки зрения процесса обозначенные цели реализовывались следующим образом <1>:

--------------------------------

<1> Genty M. Traite des droits d'usufruit, d'usage et d'habitation d'apres le droit Romain. Paris, 1854. P. 284; Girard P.F. Op. cit. P. 347; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375 - 379; Yiannopoulos A.N. Op. cit. P. 594.

- ответчик не был обязан присоединяться к iudicium, иными словами,

вступать во вторую стадию римского гражданского процесса классического периода, но, отказавшись сделать это, он терял утверждаемый им сервитут. Здесь может возникнуть вполне логичный вопрос: как ответчик мог потерять сервитут, (и так) не принадлежавший ему ранее? Ф. Шульц пишет, что, по сути, это выглядело как дача cautio de non amplius turbando;

- если же ответчик вступил во вторую стадию процесса и судья пришел к выводу, что истец прав, то выносился приказ (arbitrium), как в rei vindicatio, который накладывал на ответчика restituere (здесь - обязанность восстановить нарушенное положение): ответчик должен был восстановить вещь (в случае предполагаемого пользования), реконструировать здание, которое он незаконно возвел, и возместить убытки. Если ответчик не подчинялся приказу (arbitrium), то тогда имела место condemnatio pecuniaria (присуждение ответчика уплатить победителю процесса денежную сумму) <1>. На этом этапе также была возможна дача ответчиком cautio de non amplius turbando <2>.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 182.

<2> П.Ф. Жирар (Girard P.F. Op. cit. P. 347) пишет, что часто наряду с restituere (или даже без restituere) ответчику предлагалось дать упоминавшуюся выше cautio de non amplius turbando (см. также: Dernburg H. Pandekten. Bd. 1. Berlin, 1884. S. 616; Moreau de Montalin M. Analyse des Pandectes de Pothier. T. 2. Paris, 1824. P. 437; Namur P. Op. cit. P. 217) (этот вопрос оставлялся на усмотрение судьи).

Отсюда понятно, что фактическое устранение нарушения не являлось основной целью процесса. Оно существовало лишь как возможность "откупиться" от присуждения к уплате денежной суммы в пользу лица, выигравшего процесс. Именно поэтому, учитывая оба варианта развития процесса (либо уплата денег, либо restituere), было бы корректнее говорить, что целью негаторной защиты являлось не фактическое устранение нарушения, а констатация свободы собственности от утверждаемых ответчиком ее ограничений <1> и установление состояния, соответствующего этой свободе (либо посредством уплаты денег, либо посредством осуществления restituere, либо дополнительно посредством дачи cautio de non amplius turbando).

--------------------------------

<1> К. Сальковский (Сальковский К. Указ. соч. С. 256 - 257), к примеру, изначально выделяет одну-единственную цель иска - "признание свободы права собственности от спорных ограничений (которую, между прочим, истец не обязан доказывать) и установление обеспечения на случай дальнейших нарушений". Такой же подход см.: Dernburg H. Pandekten. Bd. l. S. 614 - 615; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 118 и др.

Сфера применения. В литературе указывается, что негаторные иски обеспечивали защиту лишь против определенной "узурпации права" -

неправомерного присвоения права на вещь (сервитута или иного сходного права). Не давалось поэтому никакой негаторной защиты против всех чисто фактических воздействий на собственность, если поведение нарушителя не выглядело как неправомерное присвоение права на вещь. Для устранения чисто фактических и вредоносных воздействий собственник мог воспользоваться иными средствами (в частности, interdictum quod vi aut clam, actio aquae pluviae arcendae, operis novi nuntiatio, cautio damni infecti, cautio de non amplius turbando <1>, а также мерами самозащиты (vis privata)) <2>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 262; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 145 - 148; Johnston D. Op. cit. P. 71 - 76; Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 407 - 409.

<2> Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 171; Hochloch G. Op. cit. S. 21; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62 - 63; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 182 - 183.

Таким образом, в классическом римском праве сформировалось некая общая категория средств защиты против неправомерного присвоения сервитута, узуфрукта или сходного права, общность которых была формальной - по наличию негативного элемента в интенции формулы. Фактическое устранение нарушения при этом не являлось основной целью процесса, а существовало лишь как возможность откупиться от денежного присуждения в пользу выигравшей стороны. Сфера применения этих средств защиты была ограничена исключительно случаями защиты против узурпации сервитута или иного сходного права и не затрагивала вопросы защиты против чисто фактических воздействий на собственность. При этом систематически они рассматривались в рамках учения о собственности - при виндикационном иске.

1.2. Негаторная защита в постклассическом римском праве,

вправе Средневековья и Нового времени до начала XIX в.

1.2.1.Конструкция негаторной защиты в постклассическом римском

праве.

Рассматривать этот вопрос, думается, также целесообразно по нескольким блокам.

Единый тип иска. В постклассическом праве также имелись иски собственника, предназначенные для защиты от несуществующего права воздействовать на вещь <1>. Только теперь они стали представлять собой единый тип иска, закрепленный в качестве такового в законодательном труде Юстиниана <2>.

--------------------------------

<1> Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 297.

<2> Herrmann E. Op. cit. S. 1; Hochloch G. Op. cit. S. 23; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63; Schulz F. Classical Roman Law. P. 379.

Сфера применения. Сфера применения негаторной защиты была расширена: негаторный иск, ставший теперь единым средством, служил уже не только для защиты против узурпации сервитута или иного сходного права, но также и для защиты от вмешательств в право собственности, которые по крайней мере могли мыслиться (или истолковываться) как осуществление сервитута или иного сходного права воздействовать на вещь <1>.

--------------------------------

<1> Baron J. Pandekten 9. verm. Aufl. Leipzig, 1896. S. 283; Goschen J.F.L. Vorlesungen uber das gemeine Civilrecht. Bd. 2. Gottingen, 1839. S. 64 - 65; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R. Rixecker

(Hgs.). 5. Aufl. Munchen, 2009. § 1004. Rn. 2; Picker E. Der negatorische

Beseitigungsanspruch. S. 64; Schmid A.Chr.J. Handbuch des gegenwartig geltenden gemeinen deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 1. Leipzig, 1847. S. 370; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 1. Dusseldorf, 1870. S. 561.

В качестве причин для такого расширения называют догматические и политико-правовые основания. Догматическим основанием являлось то, что фактическое осуществление, например, сервитута (а значит, вероятно, и всего того, что может быть истолковано как осуществление сервитута) создавало у осуществляющего его possessio iuris (quasi-possessio), которая, в свою очередь, защищалась против собственника прогибиторным интердиктом <1>. Политико-правовым основанием являлось намерение законодателя оттеснить меры самозащиты (vis privata), особенно при урегулировании конфликтов в сфере прав по соседству. Так, в результате расширения сферы применения негаторного иска собственник участка в юстиниановом праве мог подавать негаторный иск и против некоторых чисто фактических и чисто вредоносных воздействий. В частности, указывается, что существовала теперь в этом смысле защита от выпуска дыма из сыроваренного заведения в вышележащие здания, защита от сырости из-за разрушенной водопроводной трубы, а также защита от нарушения посредством утолщения построенной на границы стены, посредством наклоненного ветром здания или посредством переходящих (к другому) корней <2>.

--------------------------------

<1> Buckland W.W. Op. cit. P. 260; Hochloch G. Op. cit. S. 23; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63.

<2> Hochloch G. Op. cit. S. 23; Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 297; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63.

Цель. В классический период, как указывалось в п. 1.1, основной целью негаторных исков являлись признание свободы собственности от утверждаемых ответчиком ее ограничений и установление состояния, ей соответствующего, но не устранение фактических нарушений. Это было обусловлено тем, что кондемнация в формулярном процессе была денежной,

а возможность самого присуждения к устранению фактических нарушений существовала лишь как возможность откупиться от присуждения к уплате денежных средств в пользу выигравшей стороны.

Между тем уже в III в. принцип condemnatio pecuniaria начинает нарушаться - и как раз в судебных разбирательствах in rem <1>. В постклассическом процессе в отличие от формулярного стало возможным неденежное присуждение - возврат вещи, совершение определенных действий. Вероятно, эти изменения определенным образом поспособствовали и расширению целей, достигаемых при использовании института негаторной защиты.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 223; см. также: Kaser M., Hackl K. Op. cit. S. 609 - 610.

Место в системе. В литературе <1> встречается предположение о том, что в постклассический период негаторный иск стал рассматриваться уже не в рамках учения о собственности - в паре с виндикационным иском, а в сервитутном праве - в паре с конфессорным иском (actio confessoria, или vindicatio servitutis, vindicatio usufructus), ставшим неким целостным техническим понятием, так же как и негаторный иск, предположительно лишь в постклассический <2> период. При этом считалось, что они являются противоположностями <3>: конфессорный иск защищает сервитут (или узуфрукт, понимавшийся теперь <4> как личный сервитут), а негаторный иск его отрицает. В этих же источниках указывается, что данное изменение не повлекло никаких серьезных практических последствий <5>.

--------------------------------

<1> См., в частности: Hochloch G. Op. cit. S. 24; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63 - 64; Idem. Der "dingliche" Anspruch.

<2> Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 446, 453

(классический период); Idem. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S.

301 - 302, 305 (постклассический период).

<3> См., например: Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 301 - 302; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 143; Дождев Д.В. Указ. соч. С. 407 - 408; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 176 - 177; Pothier P.J. Op. cit. P. 331; Yiannopoulos A.N. Op. cit. P. 594; Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 196 - 197.

<4> Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. S. 299.

<5> См., например: Hochloch G. Op. cit. S. 25; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 64.

Негаторный иск = конфессорный? В то же время сама постановка вопроса о систематической связи негаторного и конфессорного исков в условиях описанной выше трансформации концепции негаторной защиты в постклассическом праве дает повод задуматься об их соотношении. Этот вопрос широко обсуждался в ранней англо-, франко- и германоязычной литературе, также обсуждается он и в современных работах <1>.