Статья Усачевой про негаторный иск, исследующая этот институт с сравнительно-правовой и исторической перспективы

указывается на последовательное воплощение такого рода обоснования в практике Имперского суда, затем и в практике Верховного суда ФРГ, а также в доктрине; хотя в литературе встречаются споры на этот счет); см. также:

Beck'scher Online-Kommentar BGB / H.G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26.

Edition. § 1004. Rn. 17; Herrmann E. Op. cit. S. 101 - 109; Muller K. Op. cit. S. 260; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 146 - 153; Westermann H.P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 296; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 367; по французскому праву см.,

например: Мозолин В.П. Гражданское право. Учебник: В 2 ч. Ч. 2. М., 2004. Гл. 32, § 6: "Общий подход к определениям ответственных за вред, причиненный вещами, выражен в ст. 1385 ФГК: отвечает тот, под надзором которого она находится (c'est le gardien qui est responsible)... Считается, что надзор должен осуществлять тот, кто пользуется вещью либо управляет ею или контролирует ее использование. В отношении собственников действует презумпция надзора до тех пор, пока не доказано обратное" (см. также: Dam

C. van. Op. cit. P. 49 - 62; Sonnenberger H.J., Classen C.D. Op. cit. S. 205); по швейцарскому праву см., например: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 - 977 ZGB. Art. 1 - 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N.P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4.

Aufl. S. 822; по российскому праву см. п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153, который содержит указание, что негаторный иск может быть предъявлен "в том числе и к арендатору", т.е. с требованием можно обратиться и к собственнику.

К этим примерам примыкает казус, ставший классическим в германоязычной литературе, - когда грозой или ветром камни, мусор, химикаты <1> и т.п. с одного участка были перемещены на другой. Фактических действий лицо, со стороны участка которого произошло такого рода воздействие, не совершало. Но оно, согласно господствующему мнению, должно устранить нарушающее воздействие, если нарушение по меньшей мере вызвано его волей (например, если оно создало предпосылки его возникновения (разместив вблизи соседнего участка такие материалы и т.д.)) <2>.

--------------------------------

<1> С химикатами, правда, сложнее: когда они отравят почву, возможно, речь пойдет скорее о возмещении вреда (не происходит "узурпации" правомочий собственника - повреждается сама субстанция вещи (об этом см. далее)), чем о негаторном иске (о проблеме см., например: Lettl T. Op. cit. S.

873).

<2> О проблеме см., например: Baur F. Op. cit. S. 124; Beck'scher OnlineKommentar BGB / H.G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 15,

24; Lettl T. Op. cit. S. 873; Muller K. Op. cit. S. 261; Munchener Kommentar zum

Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 26

- 31, 61; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. S. 1545; Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 367 - 368 и т.д. (подробнее об этом см. выше, п. 3.4.2 про проблему безвиновной

ответственности). Отчасти из такого понимания исходит и российская литература (см., в частности, авторов, указанных в работе: Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 97).

Приведенные примеры обычно именуются в литературе "ответственность за опосредованное поведение" ("mittelbare Handlungshaftung") или "ответственность за состояние" ("Zustandshaftung"),

хотя, конечно, сущностная разница между "ответственностью за поведение" и "ответственностью за вызванное волей состояние" - по крайней мере здесь - минимальна и ее поиск не составляет цель данного исследования <1>.

--------------------------------

<1> В ряде случаев сложно определить, о каком конкретно виде идет речь (см.: Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 369). Также Ф. Баур (Baur F. Op. cit. S. 124) высказывает обоснованное сомнение относительно того, есть ли в этих случаях разница между "ответственностью за поведение" и "ответственностью за вызванное волей состояние". В комментарии к ГГУ (J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht.

§ 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 95 - 97) также указывается на неудачность такого разграничения и появление из-за этого других классификаций, изложение которых, думается, не является целесообразным, поскольку сами немецкие исследователи указывают на отсутствие скольнибудь серьезных практических результатов, связанных с ними. См. также:

Beck'scher Online-Kommentar BGB / H.G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26.

Edition. § 1004. Rn. 13; Schulze R. Op. cit. S. 1413; Wieling H.J. Sachenrecht. 5.

Aufl. S. 367, 371.

Возможна ли в англо-американском деликтном праве ответственность, аналогичная описанной в вышеприведенных примерах? По всей видимости, да. В частности, в литературе упоминается о вреде, причиненном опосредованно (и здесь будет тогда не trespass, а trespass on the case <1> или nuisance <2>).

--------------------------------

<1> Dam C. van. Op. cit. P. 89, 99; Deakin S., Johnston A., Markesinis B.

Op. cit. P. 401; Stuhmcke A. Op. cit. P. 95 (пример, когда действия ответчика не признали "прямым вмешательством").

<2> Stuhmcke A. Op. cit. P. 123, 131.

3.6.3. Вопрос о надлежащем ответчике по негаторному иску.

Здесь, по мнению некоторых исследователей, случаи "ответственности за состояние" ("Zustandshaftung") и случаи "ответственности за поведение" ("Handlungshaftung") целесообразно разграничивать.

В случаях "ответственности за состояние" ("Zustandshaftung" (например, когда право собственности одного лица нарушается нахождением чужих движимых вещей на его участке, когда составная часть земельного участка (это, в частности, дерево; в немецком понимании - например, когда его корни

повредили соседний теннисный корт) проникает в пространство другого участка, когда без человеческого вмешательства участок подвергается иным вредоносным воздействиям со стороны соседнего и пр.) в литературе иногда указывается, что в качестве субъекта негаторного правонарушения может выступать лишь собственник вещи, которая вызвала такое состояние, но не владелец, поскольку сама возможность привлечения к негаторной ответственности в этих случаях обусловлена именно вещной связью (dingliche Zuordnung) нарушителя с вещью <1>. Между тем, вероятно, это утверждение является по меньшей мере спорным. Имеются основания полагать, что ответственность здесь обусловлена не столько одной лишь вещной связью самой по себе, сколько тем, что собственник ответствен за свою вещь, а поэтому все, что со стороны ее осуществляется, презюмируется либо его волей, либо его ненадлежащим контролем за своей вещью <2> (если презумпция опровергается, то его ответственность, с нашей точки зрения, просто невозможна; речь тогда может идти не об ответственности, а о распределении рисков). При таких обстоятельствах в тех случаях, когда ясно, что предпосылки к нарушению созданы, к примеру, арендатором (расположил близко к границе с соседним участком химикаты, которые потом, например, грозой смыло на соседний участок), сложно обосновать невозможность предъявления иска и к последнему тоже.

--------------------------------

<1> J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3:

Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 103 - 104

(примеры - оттуда же).

<2> Такая концепция получила распространение и в более современной практике немецких судов (см., например: Munchener Kommentar zum

Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R. Rixecker (Hgs.). 5. Aufl. § 1004. Rn. 30

- 31). Впрочем, возможны и иные обоснования, хотя, по существу, они будут приводить к одному и тому же результату (точки зрения подробно проанализированы Э. Херманном (Herrmann E. Op. cit. S. 12 - 70)).

В случаях же "ответственности за поведение" ("Handlungshaftung") обычно указывается, что в качестве субъекта негаторного нарушения может выступать любое <1> лицо, нарушающее своим поведением право собственности истца, - как лицо, само осуществляющее нарушающие действия, - так называемый непосредственный нарушитель, так и лицо, которое непосредственно само таких фактических действий не предпринимает, - так называемый опосредованный нарушитель (собственник, который сдал в аренду имущество, арендатор которого осуществляет фактические действия; заказчик, по заданию которого подрядчик выполняет работы, нарушающие права истца; работодатель, работники которого совершают по его заданию фактические действия, нарушающие права истца, и т.д.) <2>.

--------------------------------

<1> Однако в теории одно время довольно длительный период

существовал спор относительно того, может ли один из сособственников предъявить негаторный иск к другому. Этот спор хорошо описан (см.: Зелер В.Ф. Учение о праве общей собственности по римскому праву. Харьков,

1895. С. 72 - 81; Forster F. Op. cit. S. 255). Там указывается на возможность предъявления негаторного иска совместным собственником как против третьих лиц, так и против иных сособственников. Об этом подходе в современной литературе см., например: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457 - 977 ZGB. Art. 1 - 61 SchlT ZGB / H. Honsel, N.P. Vogt, T. Geiser (Hgs.). 4. Aufl. S. 821; Koziol H., Bydlinski P. Op. cit. S. 494; Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 71. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg.

S. 1544; Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 364. Хотя существует и обратная позиция (см., например: Beck'scher Online-Kommentar BGB / H.G. Bamberger,

H. Roth (Hgs.). 26. Edition. § 1004. Rn. 10).

<2> Про Швейцарию, в частности, Г. Хохлох (Hochloch G. Op. cit. S. 74) пишет, что ответчиком может быть непосредственно нарушитель или тот, кто допустил вмешательство в собственность иного лица. Так, согласно практике швейцарских судов, отвечает собственник, допустивший нарушение своим арендатором, поведению которого он был способен препятствовать. Далее при этом он упоминает, что в литературе отдельных кантонов встречается мнение, что негаторный иск можно подавать и против обязательственно управомоченных: арендатора, нанимателя, а также против обладателей ограниченных вещных прав (Ibid. S. 77 - 78). По немецкому праву см.:

Hermann O. Op. cit. S. 353; Leske F. Op. cit. S. 442 - 443; см. также: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. §

985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 118 - 120; Westermann H.P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. S. 295. Российская практика тоже исходит из такой возможности: п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153 содержит указание на то, что негаторный иск может быть предъявлен "в том числе и к арендатору этого участка, создающему такие препятствия". О литературе по вопросу о возможности привлечения к негаторной ответственности опосредованного нарушителя см. выше, п. 3.6.2 (про ответственность за бездействие) и 3.4.2 (про ответственность вне зависимости от вины).

В каком же случае с иском нужно идти к непосредственному нарушителю, а в каком случае - к опосредованному? Или же иск должен предъявляться к обоим?

Думается, что в тех случаях, когда с точки зрения материального права существует возможность предъявления негаторного иска как к "непосредственному нарушителю", так и к "опосредованному", выбор надлежащего ответчика должен в каждом случае осуществляться в соответствии с усмотрением управомоченного на иск лица. Таков общий принцип процессуального права, но он накладывает на истца определенные риски. В частности, предъявляя требование, он должен учитывать и вопрос об исполнимости судебного акта <1>, принятого по итогам рассмотрения

дела. Так, с одной стороны, предъявление иска к "непосредственному нарушителю" может не всегда являться самым удачным вариантом: например, возможны случаи, когда арендатор возвел на участке собственника какой-то вредоносный объект, во время процесса по иску соседа о сносе данного объекта договор аренды был расторгнут, вследствие чего собственник получил возможность не пускать арендатора для сноса спорного объекта, не позволяя ему тем самым исполнить судебный акт. С другой стороны, и предъявление требования к "опосредованному нарушителю" может грозить неисполнимостью (например, когда имущество последним заброшено, сам он куда-то надолго уехал, а арендатор или любое иное лицо с его участка совершает действия, нарушающие право истца). Думается, наиболее оптимальным вариантом в таких случаях будет предъявление по общему правилу иска и к "непосредственному", и к "опосредованному" нарушителям: в случае если судебный акт окажется неисполнимым по отношению к одному из них, вероятно, сохранится возможность его исполнения по отношению к другому (без возбуждения нового процесса) <2>. Еще интереснее ситуации, когда опосредованных нарушителей несколько и нужно выбрать, к кому из них предъявлять иск: например, по заданию заказчика (первый опосредованный нарушитель - в силу вменения ему действий подрядчика) подрядчик выполняет действия, создающие угрозу нарушения права собственности истца, на участке, принадлежащем не заказчику, а соседу истца (второй опосредованный нарушитель - в силу "ответственности за вещь", ведь с участка соседа создается угроза нарушения права истца) <3>.

--------------------------------

<1> По вопросу обеспечения исполнения судебных актов см., в частности, п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153: "При неисполнении ответчиком обязанности совершить действия на основании решения суда истец вправе совершить их самостоятельно, предварительно или впоследствии взыскав с ответчика денежные средства по правилам об изменении способа и порядка исполнения судебного акта (статья 324 АПК РФ) или по правилам части 3 статьи 174 АПК РФ, если им заявлялось требование о взыскании денежных средств в случае неисполнения судебного акта об обязании совершить действие в определенный срок". Аналогичные институты есть и в других правопорядках. Проблемным является вопрос о том, как обеспечить надлежащее исполнение судебного акта, присуждающего ответчика не к совершению активных действий, а, наоборот, к обязанности воздержаться от действий. Особо привлекательным в этом плане нам кажется французский институт astreinte (о его понятии коротко и на русском языке см., например: Суханов Е.А., Маттеи У. Указ. соч. С. 259;

на английском см., например: Herzog P., Weser M. Civil Procedure in France.

The Hague. 1967. P. 560 - 564; International Encyclopedia of Comparative Law. Under the Auspices of the International Association of Legal Science. Vol. VII: Contracts in General / A.T. von Mehren (ed.). Ch. 16: Remedies for Breach of Contract (Courses of Action Open to a Party Aggrieved). Tubingen: The Hague,

1976. P. 15 - 17).

<2> На такую возможность указывается и в литературе (см., например: Muller K. Op. cit. S. 258; Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. S. 371). По всей видимости, из ее допустимости исходила и практика Имперского суда Германии и исходит практика Верховного суда ФРГ (см., например: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 122 ("neben")).

<3> В этом плане интересное предложение содержится в п. 24 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22: "В случае нахождения самовольной постройки во владении лица, не осуществлявшего самовольного строительства, ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, которое стало бы собственником, если бы постройка не являлась самовольной".

Но бывают и такие ситуации, когда материальное право само предопределяет лицо, к которому может быть предъявлен негаторный иск. В частности, когда в качестве опосредованного нарушителя выступает заказчик, по заданию которого подрядчик выполняет работы, нарушающие право истца, существует позиция, что иск к подрядчику не может быть предъявлен. Он здесь не является нарушителем. Нарушителем, хотя и опосредованным, здесь является только сам заказчик, осуществляющий нарушение посредством действий своего подрядчика. При этом долгое время в зарубежной литературе и практике обсуждался также вопрос о том, что удовлетворение требования к подрядчику будет означать для него невозможность исполнения его обязательств по договору подряда <1>.

--------------------------------

<1> Herrmann E. Op. cit. S. 517; Muller K. Op. cit. S. 259; J. von Staudingers

Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 - 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. § 1004. Rn. 126; см. также п. 24 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 и п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ N 153. Интересное замечание на этот счет встречается у Ф. Леске (Leske F. Op. cit. S. 442 - 443): если ответчик утверждает, что нарушение было предпринято в осуществление права третьего лица, то ему предоставляется nominatio auctoris (см. также: Hermann O. Op. cit. S. 353).

Заключение

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы.

1. В классическом римском праве сформировалась некая общая категория средств защиты против неправомерного присвоения сервитута, узуфрукта или сходного права, общность которых была формальной - по наличию негативного элемента в интенции формулы. Эту категорию средств защиты принято считать прообразом негаторного иска. Дальнейшее развитие института негаторной защиты привело к возникновению трех вариантов его регулирования: 1) полное отсутствие негаторного иска как института (англо-

американское право, российское дореволюционное право времен Свода законов Российской империи, текст ФГК); 2) узкая сфера применения института - защита только от неправомерного присвоения сервитута или иного сходного права (классическое и постклассическое римское право, право Средневековья и Нового времени до начала XIX в., французская доктрина и судебная практика, австрийское и итальянское законодательство, предварительный проект ГГУ); 3) широкая сфера применения института - защита от любого нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью (пандектная литература XIX - начала XX вв.; судебная практика и местные кодификации: прусский, саксонский, баварский, гессенский законы; первый и второй проекты ГГУ; действующее немецкое, швейцарское право; австрийская и итальянская доктрина и судебная практика; проект Гражданского уложения Российской империи; советское, российское право).

2.При разрешении вопроса о квалификации тех или иных нарушений в качестве негаторных следует исходить из того, что конкретная сфера применения негаторного иска должна определяться не исходя из формальных рассуждений о применении негаторной защиты в отдельно взятом правопорядке в отдельно взятый исторический период, а с учетом опыта развития рассматриваемого института в целом. В этом плане спорная категория нарушений, касающаяся ограничения возможностей по распоряжению вещью, относится к сфере применения негаторного иска.

3.В тех правопорядках, где негаторный иск рассматривается в паре с виндикационным, критерий их разграничения должен видеться именно в характере нарушения, а не в наличии у истца владения.

4.Касаемо предоставления негаторной защиты правовых позиций, отличных от права собственности, стоит отметить ее допустимость только по отношению к обладателям иных вещных прав; в остальных ситуациях в идеале должна применяться "посессорная негаторная" защита.

5.При разрешении вопроса о соотношении негаторного иска и иска о возмещении вреда акцент следует делать на том, что в первом случае поведение лица может быть истолковано как неправомерное присвоение какого-то права на вещь, а во втором - лишь как нарушение субстанции вещи. К проблеме "безвиновной" негаторной ответственности не стоит подходить излишне формально: хотя разные институциональные рамки негаторной защиты в разных правопорядках и задают предпосылки для неодинакового решения казусов, итоговое регулирование все равно получается схожим.

6.Устранение угрозы нарушения права собственности допустимо посредством предъявления негаторного иска, но с той оговоркой, что иск здесь направлен не на защиту уже нарушенного права, а на обеспечение не противоречащего закону интереса.

7.Наступление негаторной ответственности должно связываться с поведением нарушителя, а не с "нарушающим право собственности состоянием" как таковым; при этом негаторная ответственность возможна и за бездействие: в таком случае иск по общему правилу может предъявляться

как к "бездействующему нарушителю", так и к лицу, которое непосредственно предпринимает фактические действия.