учебный год 2023 / Teplov_N_v_Zalog_Tovarov_V_Oborote_Analiz_Instituta_Na_Primere_floating_charge_2013-2
.pdfпродавать ли фирму как действующее предприятие либо инициировать процедуру ликвидации; 4) держатель плавающего обеспечения вправе заменять менеджмент компании. Последнее правомочие приносит выгоды не только его владельцу, но и остальным заинтересованным лицам. В большинстве случаев причиной возможной ликвидации является неэффективное руководство и реже - внешние факторы. Следовательно, смещение прежнего руководства и назначение нового могут помочь восстановить нормальное положение дел в фирме, в чем заинтересован не только держатель плавающего обеспечения, но и широкий круг лиц: кредиторы, работники, общество в целом <31>.
--------------------------------
<31> Подробнее см.: Mokal R.J. The Floating Charge - An Elegy. P. 6 - 12.
Администрация и административное управление
В2002 г. в Англии закончилась широкомасштабная реформа, результатом которой было принятие Enterprise Act. Среди прочего в Акте было закреплено новое соотношение процедур административного управления и администрации <32>.
--------------------------------
<32> Подробнее об административном управлении и администрации см.: Mokal R. Administration and Administrative Receivership - An Analysis // Current Legal Problems. Vol. 57. 2004.
Врезультате проведенной реформы в Insolvency Act 1986 был введен новый раздел, существенно изменивший нормативное регулирование административного управления и администрации (Schedule B 1).
Центральной новеллой раздела была отмена правомочия держателя плавающего обеспечения назначать административного управляющего, теперь ему предоставлено право назначать администратора <33>. Однако прерогативы у держателя плавающего обеспечения в этой процедуре нет - сама компания также вправе назначать администратора <34>. Что касается иных кредиторов, то они могут лишь просить суд о таком назначении.
--------------------------------
<33> См.: Insolvency Act 1986 (U.K.), Sch. B1. Par. 14.
<34> Ibid. Par. 22. При этом держатель floating charge вправе блокировать назначение администратора и назначать его по своему выбору.
Цели администрации были также изменены, ее усилия должны быть направлены на сохранение компании. И только если это невозможно, администратор предпринимает меры, направленные на то, чтобы кредиторы компании выиграли больше, чем при ее ликвидации, и переходит к реализации активов для распределения вырученных средств между обеспеченными и привилегированными кредиторами <35>.
--------------------------------
<35> Ibid. Par. 3(1).
Концептуальной основой всех изменений была идея, которую в литературе называют культурой спасения (rescue culture) <36>. Реформаторы ставили две цели: больше компаний спасти от банкротства и создать единые правила игры для кредиторов при проведении процедур банкротства.
--------------------------------
<36> См.: Insolvency Service, Insolvency - A Second Chance (Cm. 5234, 2001). Par. 2.1.
Сомнения в достижении первой из поставленных задач порождали следующие обстоятельства. Административные управляющие (а также держатели плавающего обеспечения) не заинтересованы в том, чтобы спасти бизнес, а как раз наоборот: действия, направленные на удовлетворение держателя плавающего обеспечения, препятствуют такому спасению <37>. Во-первых, назначение административного управляющего, по сути, является первым сигналом о существовании проблем у компании, и другие кредиторы, вероятнее всего, откажут такой компании в кредите, что негативным образом скажется на стоимости бизнеса <38>. Во-вторых, у административного управляющего нет стимула продавать компанию как действующий бизнес, он заинтересован получить средства для удовлетворения держателя плавающего обеспечения, а это проще сделать, распродав активы компании по частям <39>. В-третьих, административный управляющий, в отличие от администратора, не наделен полномочиями вносить кредиторам предложения, касающиеся процедуры добровольного урегулирования долгов (Company Voluntary Arrangement) <40>, которая является важнейшим средством реструктуризации в праве Англии.
--------------------------------
<37> Дело в том, что новые правила о назначении администратора действуют ограниченно: только в отношении плавающего обеспечения, созданного после даты вступления в силу новых правил. Иными словами, если обеспечение было установлено до введения правил о назначении администратора, держатель плавающего обеспечения вправе назначать административного управляющего.
<38> См.: Stevens R. Security after the Enterprise Act // Gezler J. and Payne, eds. Company Charges: Spectrum and Beyond. Oxford, 2006. P. 153 - 158.
<39> См.: Mokal R. Corporate Insolvency Law: Theory and Application. Oxford, 2004. P. 212.
<40> См.: Insolvency Act 1986 (U.K.), Sch. B1. Par. 49(3).
Затрудняло создание единых правил игры для кредиторов при проведении процедур несостоятельности отсутствие стимулов у администратора учитывать интересы всех кредиторов. В отличие от административного управляющего администратор обязан заботиться о компании (duty of care to the company). Помимо этого, администратор ограничен иерархией целей,
указанных выше <41>. Он должен действовать в интересах всех кредиторов, за исключением случаев, когда это практически неосуществимо <42>.
--------------------------------
<41> См.: с. 13.
<42> См.: Insolvency Act 1986 (U.K.), Sch. B1. Par. 3(2).
Важной особенностью администрации является то, что необеспеченные и обеспеченные кредиторы (кроме держателя плавающего обеспечения) получили право голоса <43>. Администратор обязан созвать собрание кредиторов, которое должно утвердить его план работы (statement of proposal)
<44>.
--------------------------------
<43> См.: Insolvency Service, Insolvency - A Second Chance (Cm. 5234, 2001). Par. 2.3.
<44> Однако администратор не обязан созывать собрание, если у компании хватает средств для удовлетворения всех кредиторов.
Стоит заметить, что административное управление - весьма дорогая процедура. В литературе отмечалось, что издержки процедуры составляют в среднем четверть стоимости всех активов несостоятельного должника. По мнению Мокала (Mokal), процесс, который призван распределять средства должника между заранее определенными группами лиц, но при этом потребляет такую большую долю этих средств, внутренне абсурден <45>. Для сравнения: издержки на проведение процедуры банкротства в Швеции и США составляют 13 и 14% соответственно.
--------------------------------
<45> См.: Mokal R.J. The Floating Charge - An Elegy. P. 15.
При проведении реформы также учитывалось то обстоятельство, что административное управление, в отличие от администрации, несовместимо с развитием международного конкурсного права, которое основано на принципе коллективной процедуры <46>.
--------------------------------
<46> См.: Insolvency Service, Insolvency - A Second Chance (Cm. 5234, 2001). Par. 2.3.
Новый режим применяется только для обеспечений, созданных после 15 сентября 2003 г.: обеспеченные кредиторы, чьи обеспечения созданы до этой даты, сохраняют за собой право назначать административного управляющего. По идее, таким кредиторам выгоднее использовать старые процедуры, однако с момента вступления в силу Enterprise Act даже в тех случаях, когда плавающее обеспечение было создано до 15 сентября 2003 г., количество административных управлений снизилось, а число администраций увеличилось.
Важно отметить, что реформа не коснулась ситуаций, когда плавающее
обеспечение установлено только над частью активов, здесь закон не запрещает назначать административного управляющего. Запрет распространяется только на те случаи, когда обеспечение одно или в совокупности с другими обеспечениями покрывает все или почти все активы компании. Вместе с тем и для держателя плавающего обеспечения, установленного над частью активов, существует мало преимуществ: у него нет возможности блокировать назначение администратора, администратор вправе без участия суда распоряжаться активами, подчиненными плавающему обеспечению.
/"Вестник ВАС РФ", 2013, N 10/
Во второй части статьи автор определяет природу залога товаров в обороте, его отличие от floating charge, соотношение с обычным залогом и залогом будущих вещей, анализирует проблемы, вызванные недостаточностью законодательного регулирования этого способа обеспечения.
Ключевые слова: залог товаров в обороте, плавающее обеспечение, залог будущих вещей.
Общая характеристика залога товаров в обороте
Необходимо сразу оговорить те позиции, с которых мы будем вести свое исследование. Залог товаров в обороте (в том виде, в каком он закреплен в законодательстве) не способен раскрыть весь свой потенциал. ГК РФ определяет залог товаров в обороте как залог совокупных индивидуальноопределенных вещей. Между тем, по нашему мнению, он должен рассматриваться как залог совокупной массы родовых вещей. Иными словами, можно сказать, что залог товаров в обороте - это не залог отдельных товаров в обороте, а залог оборота предприятия, выраженного в товаре.
Сказанное, очевидно, противоречит классическому пониманию залога. Все привычные столпы, на которых покоится залог, как-то: принцип специалитета, принцип следования, недопустимость залога на родовые вещи - либо применимы в части, либо неприменимы совсем. Вместе с тем содержание залога, а именно право на обращение взыскания и преимущественное право на удовлетворение, остается неизменным и при залоге товаров в обороте.
Мы отдаем отчет в том, что концепция залога товаров в обороте как залога совокупной массы родовых вещей весьма спорна и не укладывается в установленные рамки. Однако раскрыть потенциал залога товаров в обороте, сохранить его и извлечь из него максимальную пользу для экономики и общества позволит лишь отступление от классических позиций. Тем более такое отступление можно совершить, не нарушая баланс интересов между залогодателем и залогодержателем.
И наконец, важно отметить, что право - это живой организм, который
постоянно развивается и совершенствуется. Еще не так давно считался недопустимым залог имущественных прав, в том числе залог исключительных прав. Однако сегодня мы не представляем себе гражданский оборот без этих институтов.
Возникновение залога товаров в обороте
Представляется, что залог товаров в обороте появился как ответ на нужды экономической жизни общества. В первую очередь это связано с бурным развитием рыночных отношений и торгового оборота в целом <1>. Подтверждение сказанному можно найти как в зарубежной литературе, так и в литературе советского периода, сопоставив определенные события и сделав довольно очевидные выводы. Так, в литературе по истории плавающего обеспечения отмечается, что данный институт возник в Англии во времена резкого увеличения количества компаний с ограниченной ответственностью в XIX в. <2> (что, на наш взгляд, является прямым следствием бурного развития товарного рынка в условиях промышленной революции). Что касается стран континентального права, то на протяжении всего XIX в. решался принципиальный вопрос о допустимости залога товара в обороте.
--------------------------------
<1> В свою очередь, бурное развитие торгового оборота было обусловлено, как представляется, шагавшей в то время по миру промышленной революцией. Так, промышленная революция в Великобритании началась в последней трети XVIII в., а уже в первой половине XIX в. распространилась и на другие страны мира и регионы (подробнее см.: Манту П. Промышленная революция XVIII столетия в Англии. М., 1937).
<2> Goode R. Commercial Law. 3d ed. London, 2004. P. 676.
В Германии итогом такой дискуссии стало решение о недопустимости залога товаров в обороте с предоставлением залогодателю права распоряжаться товарами без согласия залогодержателя. "Составители уложения, - пишет Л.С. Эльяссон, - соглашаясь с тем важным значением, которое могло бы иметь установление этих новых облегченных форм залога, не сочли, однако, возможным ввести их, так как ввиду подвижности вещей этой категории и трудности в установлении их тождества было бы опасно...
оставить объект залога в руках должника" <3>. Таким образом, "германское законодательство допускает залог совокупных вещей, а следовательно, и товара, входящего в состав определенного склада с изменением объектов залога, вызываемым самой торговлей, но с непременным условием передачи владения кредитору или по крайней мере участия его во владении в качестве совладельца заложенных вещей" <4>.
--------------------------------
<3> Эльяссон Л.С. Залог товаров в обороте // Революционная законность.
1926. N 11-12. С. 26. <4> Там же.
Франция, в 1898 г. допустившая залог товаров в обороте как часть закладываемого предприятия, Законом от 17 марта 1909 г. исключила товар из числа объектов, входящих в состав предприятия при его залоге <5>. Достаточно интересной была аргументация такой отмены. По словам того же Эльяссона, сильное противодействие залог товаров в обороте встретил со стороны представителей торгового класса <6>, которые утверждали, что "возможность залога товара в обороте не облегчает кредит, а, напротив того, способствует его ограничению, так как роняет кредитоспособность залогодателя в глазах его поставщиков и тем приносит больше вреда, чем пользы" <7>.
--------------------------------
<5> См.: Эльяссон Л.С. Указ. соч. С. 25.
<6> Интересно, что обратная ситуация была в Советском государстве, где даже противники введения залога товара в обороте признавали за ним принципиальное удобство для торгового оборота.
<7> Эльяссон Л.С. Указ. соч. С. 25.
Другая ситуация сложилась в Швейцарии. За установление залога товаров в обороте и распространение его на многие объекты высказывался автор проекта Швейцарского уложения Е. Губер. Однако федеральный совет по тем же мотивам, что и германский законодатель, допустил только один вид залога товаров в обороте, а именно залог скота <8>.
--------------------------------
<8> Там же. С. 26.
Отечественная дореволюционная научная мысль не уделяла особого внимания вопросу залога товаров в обороте. Нам удалось обнаружить несколько упоминаний, относящихся к рассматриваемому вопросу. Так, Г.Ф. Шершеневич считал допустимой замену одних объектов заклада другими при закладе совокупных вещей, как, например, магазина или библиотеки, при закладе которых залоговое право должно прекращаться на товары или книги, выходящие из совокупности, и, наоборот, должно распространяться на новые предметы, поступающие в магазин или библиотеку, вследствие продолжения оборота <9>. Это положение подверглось критике со стороны К.Н. Анненкова, полагавшего, что и "при закладе такой вещи она все же должна переходить во владение закладопринимателя, через что закладодатель по необходимости должен лишаться и права распоряжения ею... ввиду чего... если и может считаться допустимой замена одних вещей другими, входящими в ее состав, то также не иначе, как с согласия закладопринимателя, как и во всех прочих случаях движимого имущества" <10>.
--------------------------------
<9> См. об этом: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные. СПб., 1898. С. 406.
<10> Там же.
Еще одно незначительное упоминание о залоге товаров в обороте было обнаружено в дискуссии между А.И. Каминкой и А.А. Бугаевским о том, применять ли к закладу товаров в обороте общегражданские законоположения или сложившиеся в торговом быту обычаи <11>.
--------------------------------
<11> См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Кн. 4 / Сост. И.М. Тютрюмов. М., 2004. С. 216 - 219.
В целом же дореволюционная отечественная наука вслед за европейской не оставляла залогу товаров в обороте места ни в законодательстве, ни в доктрине.
Ситуация кардинально изменилась во время становления Советского государства. В конце 20-х гг. XX в. в периодической литературе бурно обсуждались возможность и необходимость внедрения в советское хозяйство залога товаров в обороте <12>. Абсолютное большинство авторов поддерживали полезность залога товаров в обороте для торгового оборота. По свидетельству А.С. Ратнера, "сделки по залогу товаров в обороте совершаются на практике в массовом масштабе, но отсутствие для этих сделок надлежащей почвы в нормах, регулирующих институт залога в советском законодательстве, вносит хаос в совершение и оформление данных сделок и ведет к целому ряду злоупотреблений" <13>. Но у сторонников этого подхода не было единства в вопросе о том, можно ли вывести залог товаров в обороте из ст. 92 ГК РСФСР 1922 г. или для его введения необходимо принятие отдельного закона.
--------------------------------
<12> Подробнее см.: Ратнер А.С. Залог товара в обороте // Вестник советской юстиции. 1926. N 12; Вильнянский С.И. Залог товара в обороте: Сб. ст., посвященный памяти акад., проф. В.М. Гордона. Харьков, 1927; Венедиктов А.В. Залог товаров в обороте и в переработке в Западной Европе и в СССР // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2004; Серебровский В. Новый закон о залоге товаров, находящихся в обороте и переработке // Власть Советов. 1927. N 37; Куркчи-Кушнарев К.С. Залог товара в обороте // Вестник советской юстиции. 1926. N 12; Пименов И. Залог товара в обороте // Там же. N 4; Соловьев Н. Залог товаров в обороте // Еженедельник советской юстиции. 1926. N 21; Шварцман А. Залог товаров в обороте по Закону от 25 июля 1927 года // Кредит и хозяйство. 1927. N 10 - 11; Макуня. Залог товаров в обороте и переработке // Еженедельник советской юстиции. 1926. N 15 и др.
<13> Ратнер А.С. Указ. соч. С. 469.
Представители позиции о недопустимости залога товаров в обороте в основном делали акцент на том факте, что у него отсутствует вещный характер, а значит, он не может считаться залогом. Сторонники же залога
товаров в обороте, признавая, что его вещный характер является ключевой проблемой всего института, все силы направляли на решение задачи сохранения "вещности" прав кредитора <14>.
--------------------------------
<14> См.: Соловьев Н. Указ. соч. С. 641, а также см.: Макуня. Указ. соч.
С. 455.
Впоследствии некоторую ясность внесла судебная практика. Верховный Суд РСФСР, рассмотрев кассационную жалобу Уральского областного сельскохозяйственного банка к ликвидационной комиссии по делам артели "Уральские камни" о праве залога на товары, установил, что форма залога товара в обороте согласно ст. 92 ГК РСФСР 1922 г. может быть предусмотрена правилами кредитных установлений. В деле также было отмечено, что "при развивающемся обороте этот вид залога товаров вполне допустим, тем более при кредитовании Кооперативным банком кооперативных же органов торговли" <15>.
--------------------------------
<15> Определение гражданской кассационной коллегии Верховного Суда РСФСР по делу N 32.729 - 25 г.
Закономерным итогом развития института залога товаров в обороте стало принятие Постановления ВЦИК и СНК РСФСР от 25.07.1927 "О залоге товаров, находящихся в обороте и переработке". Согласно п. 2 указанного Постановления залогом товаров в обороте признается залог товара с оставлением такового у залогодателя, но с предоставлением последнему права заменять одни части заложенного товара другими, входящими в ассортимент заложенной массы, с тем, однако, чтобы в наличности постоянно находился остаток товара на сумму не ниже предела, обусловленного сторонами. При этом залоговое право при залоге товара в обороте возникало с момента совершения договора в письменной форме. В том же 1927 г. соответствующие положения о залоге товаров в обороте были включены в ГК РСФСР 1922 г.
На этом, собственно, золотой век залога товаров в обороте и завершился. Дискуссия по проблемам рассматриваемого института резко сошла на нет, и, более того, из ГК РСФСР 1964 г. соответствующие положения были исключены.
Представляется, что данное обстоятельство служит подтверждением нашего тезиса о непосредственной связи появления залога товаров в обороте с развитием рыночных отношений. Если сопоставить время расцвета и упадка этого института с историко-экономической действительностью, можно увидеть его связь с новой экономической политикой, проводимой Советским Союзом. Именно нэп стал тем катализатором, который обусловил появление и развитие залога товаров в обороте, и как только началось свертывание нэпа, то закончилась и столь недолгая эпоха залога товаров в обороте.
Свое второе рождение залог товаров в обороте получил с принятием Закона о залоге 1992 г. <16>, согласно ст. 46 которого при залоге товаров в
обороте и переработке допускается изменение состава и натуральной формы предмета залога (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Схожим образом сформулировано понятие залога товаров в обороте в ст. 357 ГК РФ.
--------------------------------
<16> Закон РФ от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге".
В рамках настоящей статьи мы не будем проводить подробное сопоставление положений ГК РФ и Закона о залоге 1992 г., так как имеющиеся несоответствия непринципиальны. Наша задача в рамках данного параграфа состояла в том, чтобы кратко осветить историческое развитие залога товара в обороте. Это было сделано в той мере, в какой исторические изыскания могут помочь нам понять те причины, по которым залог товаров в обороте как институт гражданского права в настоящее время находится в весьма плачевном состоянии, а также определить пути изменения этого положения.
Завершить настоящий параграф хотелось бы рассмотрением вопроса об авторстве залога товаров в обороте. Иными словами, что было взято за образец разработчиками Закона о залоге 1992 г. и ГК РФ? Был ли использован небольшой опыт советского времени или многочисленные наработки зарубежной, а точнее англо-американской, доктрины?
Вероятно, разработчики взяли за основу английский институт плавающего обеспечения <17>. Это следует в первую очередь из той обстановки, которая сложилась в начале 1990-х гг., когда, отказываясь от всего советского, мы устремили свой взгляд на Запад. Сомнительно, что законодатель вспомнил о дискуссии 1920-х гг. и воспринял полученный тогда опыт.
--------------------------------
<17> См.: Егоров А.В. Залог и банкротство: актуальные вопросы // Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2010. С. 80 - 81, а также см.: Wood P. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. London, 2007. P. 16.
Насколько соответствует залог товаров в обороте, закрепленный в российском праве, английскому плавающему обеспечению? И, что важнее, стоит ли нам сейчас продолжать перенимать зарубежный опыт и определять существо залога товара в обороте, исходя из представлений о нем наших английских коллег? Думается, что нет.
Соотношение обычного залога и залога товаров в обороте
Вопрос соотношения обычного залога и залога товаров в обороте является, наверное, ключевым в проблематике рассматриваемого института. В настоящем параграфе мы кратко рассмотрим основные черты обычного залога
с целью последующего сопоставления их с характеристиками залога товаров в обороте.
К.П. Победоносцев, излагая свое понимание сущности залогового права, говорил, что "право залога оказывается действенным и достигающим своей цели в тех случаях, когда необходимо получить преимущество (здесь и далее в цитатах выделено нами. - Н.Т.) перед всякими другими кредиторами, исключить их из права на удовлетворение или захватить имущество, служащее обеспечением долга, у всякого третьего лица, в чьи бы руки ни перешло оно от должника" <18>. Итак, мы выявили одну из характерных черт залогового права - преимущество. Осталось понять: что это за преимущество и почему, собственно, оно возникло?
--------------------------------
<18> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1. М., 2002. С. 632.
Сначала ответим на вторую часть поставленного вопроса. Появление преимущества обусловлено довольно банальным соображением. Кредитор, заключая обязательство, имеет право получить удовлетворение (в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения) "из всей массы имущества, принадлежащего должнику" <19>. При этом кредитор сталкивается с двумя проблемами. Во-первых, на него ложится риск того, что к моменту, когда наступит срок по обязательству, у должника не останется имущества в достаточном объеме для удовлетворения требований. Во-вторых, кредитор должен отдавать себе отчет в том, что, вероятнее всего, на оставшееся имущество должника будет претендовать не только он. Это обстоятельство называется стечением кредиторов, при котором "получить удовлетворение каждому из них (речь идет о других кредиторах. - Н.Т.) удастся лишь в незначительном проценте, во всяком случае не полностью" <20>.
--------------------------------
<19> Там же. С. 631.
<20> Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2006. С. 284.
Ничего удивительного, что при таких серьезных неудобствах возникает потребность в реальном кредите, т.е. кредите, обеспеченном исключительным правом на какую-либо вещь. Кредиторам нужна была твердая уверенность, что в случае неисполнения обязательства должником они не останутся ни с чем. А для этого было только одно верное средство, о котором и пишет К.П. Победоносцев, - "соединить свое долговое требование с правом на вещь, принадлежащую должнику, с правом на известное, принадлежащее ему
имущество" <21>, <22>.
--------------------------------
<21> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 632.
<22> Другой вопрос, почему правопорядок допускает такую ситуацию, когда стороны своим соглашением ограничивают права третьих лиц, не участвовавших в данном соглашении, на взыскание долга с имущества