учебный год 2023 / Teplov_N_v_Zalog_Tovarov_V_Oborote_Analiz_Instituta_Na_Primere_floating_charge_2013-2

ЗАЛОГ ТОВАРОВ В ОБОРОТЕ: АНАЛИЗ ИНСТИТУТА НА ПРИМЕРЕ FLOATING CHARGE <1>

/"Вестник ВАС РФ", 2013, N 10/

Н.В. ТЕПЛОВ

--------------------------------

<1> Общепринятым в российской доктрине считается перевод floating charge как "плавающее обеспечение". Одно из значений слова charge в переводе с английского - "заполнять", "наполнять", "обременять". Возможно, что charge перевели как "обеспечение" по той причине, что при стечении кредиторов держателю такого "обеспечения" предоставляется приоритет в удовлетворении его требований перед другими кредиторами. Есть основания полагать, что именно из-за такого перевода множество ученых пошли по пути отождествления залога товаров в обороте и floating charge. Еще один возможный перевод floating charge - это "попечение", "надзор", "наблюдение". Эти понятия больше подходят для описания существа floating charge. Более верным будет перевод floating charge как "плавающее наблюдение", "плавающий надзор" или "плавающий контроль" (для нас предпочтительным является последний вариант). В рамках настоящего исследования не принципиально, какой из переводов использовать, поэтому будем использовать "плавающее обеспечение".

Теплов Никита Владимирович, консультант административного отдела ВАС РФ, магистр юриспруденции.

Публикуемая в этом номере первая часть статьи посвящена английскому институту floating charge - плавающему обеспечению. Автор описывает причины его появления, содержание, функции и современное состояние.

Ключевые слова: floating charge, плавающее обеспечение, залог товаров в обороте.

В тех немногих современных отечественных статьях <2>, которые посвящены плавающему обеспечению или залогу товаров в обороте, авторы рассматривают эти два института как нечто схожее. Можно ли рассматривать плавающее обеспечение в качестве аналога залога товаров в обороте, будет понятно из анализа английского института плавающего обеспечения.

--------------------------------

<2> Егоров А.В. Залог в банкротстве: актуальные вопросы // Научнопрактический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2010. С. 80 - 81.

Возникновение института плавающего обеспечения

Плавающее обеспечение - это инструмент, позволяющий кредиторам взять обеспечение над всеми делами компании (undertaking of the company) без прекращения ее деятельности. При этом плавающее обеспечение характеризуется двумя особенностями: в качестве обеспечения без каких-либо дополнительных действий может быть использовано как настоящее, так и будущее имущество; залогодатель вправе распоряжаться обремененным имуществом без согласия залогодержателя <3>.

--------------------------------

<3> См.: Gullifer L. The reforms of the Enterprise Act 2002 and the floating charge as a security device. 46 Can. Bus. L.J. 399. 2008.

Были ли эти две черты изначально присущи плавающему обеспечению или же развитие происходило постепенно? Рост компаний с ограниченной ответственностью в XIX в. привел к тому, что часть кредиторов отказалась предоставлять ссуды таким компаниям без обеспечения с их стороны. В те времена самым ценным активом компании считались не земля и здания на ней, а оборудование, товарные запасы и дебиторская задолженность. Но такие активы не годились для обеспечения долгосрочных займов. Общее право не предусматривало возможности обременения имущества, которое будет приобретено в будущем, поэтому если кредитор хотел распространить обеспечение на новое оборудование, то ему требовался новый распорядительный акт со стороны должника <4>. Естественно, такое положение вещей было невыгодно кредитору, который ставился в зависимость от воли должника. Возможность обременения как настоящего, так и будущего имущества впервые была установлена в решении по делу Holroyd v. Marshall (1862 г.).

--------------------------------

<4> См.: Goode R. Commercial Law. 3rd ed. London, 2004. P. 676.

В указанном деле должник передал машинное оборудование и инвентарь доверительному собственнику (trustee) для своего кредитора с обычной оговоркой о выкупе. По условиям акта о передаче права траст создается таким образом, что он распространяется на все машинное оборудование и инвентарь, которые будут принесены на мельницу или которые будут заменять первоначальные предметы. Должник продал некоторые из первоначальных предметов и взамен их принес на мельницу новые. Взыскатель должника арестовал часть нового оборудования. Возник вопрос: имеет ли обеспеченный кредитор приоритетное требование, если он ранее никогда не получал владение новым оборудованием?

Палата лордов, отменяя решение лорда Кэмпбелла (Lord Campbell L.C.) <5>, установила, что такой обеспеченный кредитор имеет приоритетное требование.

--------------------------------

<5> См.: (1860) 2 De G.F. & J. 596.

При этом аргументация лордов была различна. Так, лорд Вестбари (Lord Westbury) основывал свое решение на том факте, что договор, согласно которому обременяется оборудование, которое будет приобретено в будущем, создает надлежащий залог. При этом по праву справедливости такой залог подлежит принудительному исполнению:

"Но, если продавец или залогодатель соглашается продать или заложить имущество, которым он в настоящее время не владеет, и он получил встречное предоставление по контракту, нет сомнений, что Суд справедливости вынудит его исполнить контракт. Такой контракт по праву справедливости создает бенефициарный интерес (beneficial interest) у залогодержателя или покупателя немедленно, как имущество будет приобретено. Это, конечно, предполагает, что по такому контракту Суд справедливости должен постановить об исполнении в натуре. Если это так, то немедленно по приобретении имущества продавец или залогодатель должны установить траст для покупателя или залогодержателя, в соответствии с условиями договора... из этого следует, что как только новое оборудование принесено на мельницу, оно подчиняется контракту и переходит по праву справедливости к залогодержателю, в отношении которого должник должен совершить передачу и для которого он на это время становится доверительным собственником (trustee)" <6>.

--------------------------------

<6> (1862) 10 H.L. C. 211.

Лорд Челмсфорд (Lord Chelmsford) в своих рассуждениях шагнул еще дальше. Отклоняя довод лорда Кэмпбелла о том, что передача или залог впоследствии приобретаемого имущества недействительны как по праву справедливости, так и по закону, без совершения подтверждающего "нового акта", он сказал:

"Решение лорда Кэмпбелла основывается, как он сказал, на максиме лорда Бэкона (Lord Bacon's maxim), определяющей, что последующие акты необходимы для обеспечения приоритета интереса, установленного по праву справедливости, над последующим правовым интересом добросовестного приобретателя. В действительности эта максима относится только к приобретению правового титула в отношении будущего имущества. Она может быть распространена на права и интересы, защищаемые правом справедливости, только по аналогии. Но мне кажется, что, предлагая расширить сферу этого правила, не уделили значительного внимания различию между соглашениями, относящимися к будущему имуществу по закону и по праву справедливости. По праву имущество, еще не существующее, но которое должно быть приобретено в будущем, не может быть передано; по праву справедливости - может. По праву, даже если в договоре уступки предоставляется право завладеть впоследствии приобретаемым имуществом, никакой интерес не передается, даже в отношениях между сторонами, если завладение фактически не произошло; по

праву справедливости же не оспаривается, что в тот момент, когда появляется имущество, к нему сразу же начинает применяться соглашение" <7>, <8>.

--------------------------------

<7> (1862) 10 H.L. C. 219 - 220.

<8> Заметно, что хотя обе аргументации поддерживают концептуальную возможность залога будущего имущества, различие между ними весьма существенно. Лорд Вестбари связывает возникновение залогового права с моментом вынесения Судом справедливости решения об исполнении в натуре, в то время как лорд Челмсфорд идет дальше и говорит, что залог возникает автоматически с момента приобретения вещи. Впоследствии взгляд лорда Челмсфорда получил большее распространение и был подтвержден палатой лордов в 1888 г. в решении по делу Tailby v. Official Receiver.

К середине 1860-х гг. для компаний с ограниченной ответственностью стало привычно предоставлять своим кредиторам обеспечение над всеми делами и доходами компании (entire undertaking and sums arising there from).

Большинство обеспечительных соглашений включало в себя запрет для залогодателя распоряжаться обремененными активами без согласия залогодержателя, что вело к полному параличу деятельности компании, предоставившей такое всеобъемлющее обеспечение.

Судебная власть, стремясь избежать столь негативного последствия полного обеспечения, вынуждена была толковать его весьма условно. Впервые этот вопрос обсуждался в деле Re Panama, New Zealand and Australian Royal Mail Co. <9>, где судья Георг Гиффард (Georg Giffard LJ) так обосновал ситуацию: слово "предприятие" (undertaking) подразумевает, что компания будет продолжать свою деятельность и кредитор не может вмешиваться в нее до наступления определенных событий (как правило, нарушение обязательства). Единственное ограничение для компании состоит в том, что распоряжение заложенным имуществом может быть осуществлено исключительно в рамках обычной хозяйственной деятельности.

--------------------------------

<9> (1870) LR 5 Ch. App 318.

Развитие плавающего обеспечения шло по пути своеобразного взаимодействия между юристами, составляющими заемные соглашения, и судьями, вынужденными приводить их в исполнение <10>. Для сторон стало обычным делом включать в соглашения прямо выраженное условие о том, что компания должна быть свободна в распоряжении обремененными активами до некоторого будущего события (неисполнение обязательства, несостоятельность или прекращение бизнеса). Чем больше таких дел попадало в суд, тем более привычным такой инструмент становился для судей. В итоге устоялось представление, что обеспечение, предоставляемое над всем имуществом компании, подразумевает наличие права залогодателя свободно вести свои дела с заложенным имуществом, а само такое обеспечение стало называться плавающим обеспечением <11>.

--------------------------------

<10> См.: Nolan R. Property in a Fund // Law Quaterly Review. Jan. 2004. P. 120 - 123.

<11> См.: Re Florence Land Co. (1878) 10 Ch. D 530; Re Colonial Trusts (1879) 15 Ch. D 465. Таким образом, не будет ошибкой сказать, что floating charge получил свое юридическое признание в результате ряда судебных прецедентов в 1870-х гг. (см.: Pennington R.R. The genesis of the floating charge. 23 Mod. L. Rev. 630. 1960).

Понятие плавающего обеспечения

Хрестоматийным считается определение плавающего обеспечения, содержащееся в речи судьи Ромера (Romer LJ) в деле Re Yorkshire

Woolcombers Association Limited:

"Я точно не буду предпринимать попытку дать исчерпывающее определение термина "плавающее обеспечение", но я уверен, что не будет считаться таковым то обеспечение, которое не включает все три характеристики, о которых я упомяну ниже, и точно считаю, что, если обеспечение имеет эти три характеристики, это и есть плавающее обеспечение. (1) Если обеспечение распространяется на определенный вид активов компании: имеющихся или тех, которые возникнут в будущем; (2) если это такие активы, объем которых в процессе ведения обычной хозяйственной деятельности компании может изменяться; (3) если вы придете к выводу, что конструкция обеспечения работает таким образом, что компания в процессе ведения обычной хозяйственной деятельности может пользоваться активами, о которых идет речь, до того момента, пока само лицо, заинтересованное в реализации обеспечения, или его представители не предпримут шаги в отношении реализации обеспечительной меры" <12>.

--------------------------------

<12> [1903] 2 Ch. 284 at 295.

Хотя данное определение и признается классическим <13>, оно подвергалось критике. По мнению лорда Миллетта (Lord Millett), первые два признака, отмеченные как типичные для плавающего обеспечения, не влекут за собой с неизбежностью признание обеспечения плавающим. Только третья характеристика "является признаком плавающего обеспечения и служит для отграничения его от фиксированного обеспечения" <14>.

--------------------------------

<13> См.: Atherton S., Mokal R.J. Charges over chattels - issues in the fixed/floating jurisprudence // Company Lawyer. 2005. N 10.

<14> Agnew v. Commissioners of Inland Revenue [2001] 2 AC 710 ("Brumark") at 7196 G, [13].

Ввиду того что плавающее обеспечение возникло как противовес фиксированному, понимание его сути шло через отличия от последнего. В

деле Yorkshire Woolcombers судья Уильямс (Williams LJ) установил:

"Что требуется для того, чтобы создать действительное обеспечение (specific security), так это то, чтобы с момента, когда такое обеспечение возникло, оно было индивидуализировано и определено как обеспечение, а у залогодателя не было возможности снять его по своей воле. Если залогодатель по своей воле может распоряжаться в любое время обеспечением, несмотря на то что может иметь место некая замена составляющих такого обеспечения, тогда это не будет являться настоящим обеспечением" <15>.

--------------------------------

<15> [1903] 2 Ch. 284 at 294.

Такой подход получил свое подтверждение в деле Re Cosslet (Contractors) Limited, в котором было сказано следующее:

"Суть плавающего обеспечения состоит в том, что обеспечение устанавливается не на любые отдельные активы, а на изменяющееся тело активов, которые остаются под управлением и контролем залогодателя и которые залогодатель может вывести из-под обеспечения. Природа фиксированного обеспечения такова, что залогодатель не может свободно, т.е. без разрешения залогодержателя, распоряжаться отдельными активами" <16>.

--------------------------------

<16> [1998] 2 Ch. 495, 510 C - D.

В целом изучение судебной практики и доктрины позволяет прийти к выводу, что ни та ни другая не стремились выработать четкого, системного определения плавающего обеспечения. Английский правопорядок дает ориентиры, в соответствии с которыми в каждом отдельном случае, исходя из всех обстоятельств конкретного дела решается, признавать ли обеспечение плавающим или фиксированным.

Плавающее обеспечение тесно связано с институтом кристаллизации (crystallization). Кристаллизация наступает либо при ликвидации, либо при назначении управляющего, либо при прекращении бизнеса и характеризуется тем, что обеспечение перестает быть плавающим и становится фиксированным. С этого момента залогодатель более не может распоряжаться обремененными активами, а залогодержатель вправе обратить на них взыскание.

Такое правомочие держателя плавающего обеспечения оценивается как нечто чрезмерное, поскольку ведет к невозможности продолжения ведения бизнеса должника, особенно если соглашением предусмотрены формальные основания для кристаллизации. С другой стороны, неэффективным можно назвать механизм защиты кредитора, так как у должника остаются очевидные для третьих лиц (которые не знают о наступившей кристаллизации) права на распоряжение активами. В такой ситуации приобретатель активов получит имущество свободным от обременения.

Однако у кристаллизации есть и очевидные плюсы. Если плавающее обеспечение кристаллизовано до попадания должника в банкротство,

держатель такого обеспечения имеет приоритет перед необеспеченными кредиторами, получившими право на обращение взыскания <17>.

--------------------------------

<17> Подтверждение этому можно найти в судебной практике: Standard

Manufacturing Co. (Re), [1891] 1 Ch. 627 at 639-41 (C.A.); Opera Ltd. (Re), [1891] 3 Ch. 260 (C.A.); Taunton v. Sheriff of Warwickshire, [1895] 2 Ch. 319 at 323 (C.A.).

Содержание института плавающего обеспечения

Тот факт, что плавающее обеспечение можно установить над всеми активами компании, означает, что при обращении взыскания держатель такого обеспечения вправе удовлетворить свое требование к должнику из всех активов компании преимущественно перед всеми другими кредиторами (за исключением требований кредиторов, обеспеченных залогом (specific mortgage)). Эта "драконовская природа" плавающего обеспечения, которая особенно ярко проявляется против необеспеченных кредиторов, привела к спорам в судебной практике.

Поначалу суды объясняли дисбаланс тем, что такой риск находится в сфере ответственности необеспеченных кредиторов. В деле Re General South America Co. было установлено:

"Лица, ведущие дела с компанией, прекрасно понимают, что компания может брать займы и что компания может заложить любую часть своей собственности. И когда кредиторы заявляют, что какая-то часть компании заложена в обеспечение требования в размере 72 000 фунтов, могут ли они жаловаться? Они не знали, что существует ограниченная ответственность компании?" <18>

--------------------------------

<18> (1876) 2 Ch. D 337 at 341 - 343.

Иными словами, все контрагенты, ведущие дела с компанией с ограниченной ответственностью и не выговорившие себе обеспечение, принимают на себя риск того, что при несостоятельности такой компании они не получат ничего.

Однако спустя 20 лет лорд Макнахтен (Lord Macnaghten) восстановил баланс в пользу необеспеченных кредиторов. Поводом для этого было знаменитое дело Salomon v. A Salomon & Co. Ltd.

"В катастрофе, которая случилась в этом деле, некоторые бы обвинили право, позволяющее создание плавающего обеспечения. Но плавающее обеспечение - это очень удобная форма обеспечения, чтобы ее можно было бы так легко отменить. Я долго думал и я уверен, что некоторые из лордов думают также, что обычные кредиторы должны иметь преимущественное удовлетворение требований из активов при ликвидации компании в отношении долгов, которые возникли в течение строго определенного времени до объявления ликвидации. Но этого не позволяет существующее

право. Каждый знает, что, если случается ликвидация, обеспеченные кредиторы обычно вмешиваются и сметают все на своем пути; что, собственно, и приводит к большому скандалу!" <19>

--------------------------------

<19> [1897] AC 22 at 53.

В том же году приоритет над требованиями держателя плавающего обеспечения предоставили некоторым привилегированным кредиторам (preferential creditors) <20>. Первоначально в класс таких кредиторов включали работников компании. Обосновывалось это тем, что плавающее обеспечение обычно устанавливается над средствами производства и готовой продукцией. Так как именно усилиями рабочих компания получает прибыль, было бы несправедливо, чтобы обеспеченные кредиторы имели приоритет над их требованиями <21>.

--------------------------------

<20> См.: Preferential Payments in Bankruptcy Amendment Act (U.K.). 1897. P. 10.

<21> К 2001 г. (до реформы Enterprise Act 2002) к привилегированным кредиторам относились: требования Управления по налогам и сборам в отношении отчислений по налогу на прибыль, НДС и таможенных пошлин; требования Национального страхового фонда и выплаты по негосударственным пенсиям; требования работников по оплате труда и некоторые другие обязательные платежи в пользу работников.

Кроме того, в решении по делу Barleycorn Enterprises Ltd. (Re) <22> было установлено, что затраты на процедуру ликвидации также погашаются не только вперед требований держателя плавающего обеспечения, но и из сумм, вырученных от продажи активов, обремененных таким обеспечением.

--------------------------------

<22> См.: [1970] Ch. 465 (C.A.).

Этим минусы плавающего обеспечения как инструмента для целей предоставления преимущественного удовлетворения требований не исчерпываются. Возможность создания последующего фиксированного обеспечения, риск появления привилегированных требований, а также право должника свободно распоряжаться активами выхолащивают плавающее обеспечение. В итоге держатель обеспечения не может даже представить, какие активы обеспечивают его требования и сколько они стоят. Неудивительно, что такая ситуация описывается в литературе как "главная слабость" (key weakness) этого инструмента обеспечения <23>.

--------------------------------

<23> См.: Finch V. Corporate Insolvency Law - Perspectives and Principles. Cambridge, 2002. P. 103.

Согласно статистическим данным <24> привилегированные кредиторы

только в 25% случаев удовлетворяют свои требования; в 25% случаев - вообще ничего не получают; в остальных 50% - меньше 5 центов на фунт. В силу действия принципа удовлетворения требований кредиторов каждой последующей очереди после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди можно сделать вывод, что держатели плавающего обеспечения в 75% не удовлетворяются вообще, а в 25% удовлетворяются либо полностью, либо в части.

--------------------------------

<24> См.: ABRP, 9th Survey of Business Recovery in the UK (22 November 2001). Ch. 16.

Мы приходим к очевидному выводу: плавающее обеспечение - плохой выбор для целей установления приоритета <25>.

--------------------------------

<25> Данный вывод находит подтверждение и в современной английской литературе: Mokal R.J. The Floating Charge - An Elegy // Commercial law and practice / Ed. S. Worthington. Oxford, 2003.

Но тогда непонятна та популярность, которой пользуется плавающее обеспечение как среди кредиторов, так и среди должников. По свидетельству Финча (Finch), около 80% всех компаний-должников предоставляли плавающее обеспечение <26>. Ответ на этот вопрос достаточно прост. Дело в том, что плавающее обеспечение - спекулятивный инструмент <27>. С его помощью можно перераспределять активы несостоятельного должника от необеспеченных кредиторов держателям плавающего обеспечения. Это происходит из-за того, что все будущие активы, которые приобретает должник, становятся обремененными, а взамен никаких новых ценностей не предоставляется. По этой причине, несмотря на все перечисленные недостатки, плавающее обеспечение является популярным средством обеспечения кредита среди "могущественных кредиторов" (банков, например). И именно поэтому плавающее обеспечение в большинстве случаев используется совместно с фиксированным обеспечением. Синергия от одновременного использования этих двух инструментов позволяет обеспеченным кредиторам отобрать у должника практически все, оставив необеспеченных кредиторов у разбитого корыта <28>.

--------------------------------

<26> См.: Finch V. Op. cit. P. 82. <27> Ibid. P. 102.

<28> Это очевидно нарушает главный принцип банкротства - пропорциональное удовлетворение всех кредиторов.

Другим преимуществом плавающего обеспечения является возможность держателя такого обеспечения назначать управляющего. Плавающее обеспечение, как правило, покрывает все активы компании, и назначенный таким образом управляющий, по сути, управляет всем бизнесом должника.

При этом его единственной целью является максимальное удовлетворение держателя такого обеспечения. Согласно секции 29(2) Insolvency Act 1986 он назывался административным управляющим. До 1986 г. единственной формой формальной процедуры несостоятельности была ликвидация (как добровольная, так и обязательная). Однако Insolvency Act 1986 в целях содействия корпоративному спасению (corporate rescue) ввел институт администрации (administration). Соответственно, администратором признавалось назначенное судом должностное лицо, в чьи функции входило:

1)обеспечение выживания компании и (или) ее бизнеса;

2)утверждение мирового соглашения;

3)достижение компромисса с кредиторами компании;

4)более выгодная, чем при ликвидации, реализация активов компании. Администрация рассматривалась как альтернатива процедуре назначения

административного управляющего, однако у держателя плавающего обеспечения помимо права назначать такого управляющего также было право блокировать назначение администратора. В такой ситуации все возможности процедуры администрации не могли быть реализованы в полной мере. Более того, это привело к появлению так называемого облегченного плавающего обеспечения (lightweight floating charge). В условиях, когда вплоть до конца 1990-х гг. суды очень широко трактовали понятие фиксированного обеспечения, позволяя установить его над всеми либо практически над всеми активами компании, стороны все равно устанавливали плавающее обеспечение <29> только для целей назначения административного управляющего и возможности блокировать назначение администратора. Соответственно, плавающее обеспечение свелось только к этим двум правомочиям <30>.

--------------------------------

<29> Действительность соглашения об установлении плавающего обеспечения, даже в том случае, когда все имущество уже было подчинено фиксированному обеспечению, была подтверждена в деле Croftbell Ltd. (Re) ([1990] B.C.L.C. 844).

<30> См.: Rumbelow C. Mortgages by companies: A problem. [1989] LSG 32; Oditah F. Lightweight floating charges, [1991] JBL 49.

Существует и другая точка зрения. Ее сторонники считают, что плавающее обеспечение должно основываться не на предоставлении приоритета в удовлетворении требований кредитора, а на предоставлении контроля (control-based) над бизнесом должника. Именно из-за возможности контроля держатели фиксированного обеспечения стараются также взять и плавающее обеспечение.

Такой контроль имеет множество проявлений: 1) подразумевает возможность держателя обеспечения определять сроки и способы продажи активов; 2) держатель обеспечения вправе назначать управляющего в случаях, определенных в соглашении, или при ликвидации; 3) принятие ключевых решений также находится в руках держателя обеспечения: он вправе решать,