Учебный год 2023 / Кузьмичева. Отказ от исполнения договоров должника
.pdf
123
Журнал РШЧП |
Выпуск № 3 / ноябрь–декабрь / 2018 |
стве) становится текущим и удовлетворяется преимущественно перед конкурсными кредиторами.
При отказе от исполнения договора должник утрачивает право требовать предоставления со стороны контрагента, а последний приобретает требование к конкурсной массе, которое в части обязательств, возникших до введения процедуры банкротства, и убытков, причиненных прекращением договора, является реестровым, а в части обязательств, которые могут возникать в процедуре банкротства, – текущим.
В случае уступки прав по неисполненному договору контрагент теряет требования к конкурсной массе и вступает в отношения с цессионарием, а должник приобретает возможную выгоду от такой уступки в виде встречного предоставления цессионария за права по уступаемому договору. В частности, если должнику на основании договора аренды принадлежит право занимать помещение на условиях, более выгодных, чем текущие рыночные (особенно если эта выгода заключается в более низкой арендной ставке), управляющий может извлечь потенциальную выгоду из такой аренды, сохранив ее и уступив права должника по ней третьему лицу. Третье лицо в этом случае сделает единовременный платеж в конкурсную массу в оплату приобретаемого им права занять объект на привлекательных условиях.
Например, если арендная плата по договору составляет 100 тыс. долл. в месяц на срок 10 лет, но рыночная ставка за аналогичную недвижимость уже достигла 150 тыс. долл. в месяц, эта сделка может принести цессионарию (правопреемнику) экономию в 50 тыс. долл. в месяц в течение 120 месяцев, т.е. 6 млн долл. Обладая указанными сведениями, управляющий может заключить сделку уступки на условиях, предполагающих участие должника в этой экономии, что будет означать немедленное пополнение конкурсной массы существенной суммой.
Поскольку в подобных случаях другая (платежеспособная) сторона по договору предполагает возможность извлечения должником выгоды от уступки, многие договоры содержат условия, запрещающие или ограничивающие уступку прав по ним. Ограничения заключаются в обязанности должника как минимум разделить полученную выгоду с контрагентом (уплатив ему либо твердую денежную сумму, либо процент от дохода, полученного вследствие уступки). Однако закон не позволяет реализовывать указанные договорные условия в случае банкротства (запрещая их принудительное исполнение). Единственным средством защиты, эксплицитно предоставленным законом контрагенту, является обязанность цессионария дать «адекватное заверение (гарантию) будущего исполнения»77. Это достаточно важно для контрагента, поскольку уступка окончательно освобождает должника и конкурсную массу от любой дальнейшей ответственности по договору, даже если цессионарий нарушит его.
Решение конкурсного управляющего относительно судьбы неисполненного договора должника должно быть одобрено судом, рассматривающим дело о банкротстве; при этом позиция контрагента по этому вопросу не играет существенной роли. Судом оценивается разумность бизнес-решения конкурсного управляющего, и это «правило делового решения» («business judgment rule»), воспринятое из корпоративного
77 Параграф 365(f)(2)(B) Кодекса США о банкротстве.
124
Журнал РШЧП |
Выпуск № 3 / ноябрь–декабрь / 2018 |
права, означает по существу одобрение судом любого рационального и добросовестного решения. Только в очень редких случаях от суда можно ожидать отказа
вподтверждении предложенного конкурсным управляющим решения. Например,
вделе о реабилитации General Motors должник предложил отказаться от многих из дилерских франчайзинговых контрактов, несмотря на громогласные протесты некоторых из его старейших дилеров, которые управляли своими франшизами достаточно успешно к выгоде как своей, так и General Motors. Однако решение должника об отказе от исполнения этих договоров было подтверждено судом после пересмотра, поскольку оно не являлось ни полностью иррациональным, ни недобросовестным. Д. Хан (D. Hahn) подмечает, что должник, попавший в банкротство, испытывает острую нехватку двух ресурсов – времени и финансовой ликвидности, и по этой причине любые его действия, нацеленные на выживание, оправданны, если обеспечивают экономию этих ресурсов78.
Тем не менее в некоторых случаях суды отказываются санкционировать решение управляющего о прекращении договора. Как правило, при этом они ссылаются на одну из двух доктрин – «тест на обременительность» («burdensome test») или «тест на сбалансированность» («balancing test»). Согласно первой из них, управляющий не вправе отказаться от договора, если его исполнение не приводит к абсолютному уменьшению стоимости конкурсной массы (даже при наличии возможности заключить аналогичный более выгодный договор)79. Согласно второй – управляющему не может быть предоставлено право на отказ от договора в случае, если убытки, причиняемые контрагенту вследствие отказа, несопоставимо более высоки, чем выгода, которая будет получена конкурсной массой80.
Время на принятие конкурсным управляющим или должником во владении решения
осохранении или об отказе от договора, как правило, неограниченно. До тех пор пока решение не принято, должник вправе настаивать на выполнении контрагентом обязательств по договору, в то время как контрагент имеет лишь преимущественное текущее встречное требование, размер которого не может превышать выгод, полученных конкурсной массой от сделанного им предоставления (т.е. этот размер необязательно эквивалентен цене, установленной договором). Таким образом, контрагент заинтересован в скорейшем принятии конкурсным управляющим решения
осохранении или отказе от договора, тогда как интерес должника заключается в максимально длительной отсрочке для принятия такого решения, вследствие чего стороны достаточно долго могут пребывать в состоянии неопределенности81.
78 Hahn D. The Internal Logic of Assumption of Executory Contracts (Bar Ilan Univ. Pub. Law Working Paper No. 13-10 (May 4, 2010)) (http://ssrn.com/abstract=1600424). P. 10.
79 Этот подход иллюстрируется следующим примером. Должник заказал строительство объекта у контрагента A за 100 долл., при этом рыночная цена объекта составляет 120 долл. После попадания должника в банкротство ему представилась возможность заключить аналогичный договор с контрагентом B по цене 90 долл. Однако суд не позволит управляющему отказаться от первого договора, поскольку его исполнение принесет конкурсной массе выгоду в размере 20 долл, не снижая ее стоимости в абсолютном выражении. См.: Fried J.M. Executory Contracts and Performance Decisions in Bankruptcy // Duke Law Journal. 1996. Vol. 46. No. 3. P. 541 (https://scholarship.law. duke.edu/dlj/vol46/iss3/2/).
80 См. об этом подробнее: Ibid. P. 539–544.
81 Wood Ph.R. Principles of International Insolvency (= The Law and Practice of International Finance Series. Vol. 1). 2nd ed. P. 423.
125
Журнал РШЧП |
Выпуск № 3 / ноябрь–декабрь / 2018 |
Неисполненный договор не может быть автоматически или подразумеваемо сохранен, но в некоторых случаях, являющихся исключениями из общего правила, может автоматически прекращаться.
Первое важное исключение составляют случаи ликвидации по гл. 7 Кодекса США о банкротстве82, когда конкурсный управляющий, имеющий намерение сохранить неисполненный договор, должен прямо заявить об этом в течение 60 дней (или более длительного срока, предоставленного судом по уважительной причине) с момента возбуждения дела о банкротстве. В противном случае по истечении этого периода договор будет считаться автоматически прекращенным83. Иное правило предусмотрено лишь для договоров аренды коммерческой недвижимости, в которых должник выступает в качестве арендатора.
Другим исключением, ограничивающим срок на принятие решения конкурсным управляющим или должником во владении, является ситуация, когда в процедуре реабилитации по гл. 11 Кодекса США о банкротстве контрагент ходатайствует перед судом об установлении определенного срока, до истечения которого должно быть принято решение о судьбе неисполненного договора84. Подобные ходатайства, однако, удовлетворяются крайне редко – только в случаях, когда контрагент продемонстрирует высокую вероятность реального ущерба, который может быть ему нанесен затягиванием в принятии решения, и когда конкурсной массе установлением такого срока не причиняется значительного вреда.
2.3. В целом в различных правопорядках существует три основных модели отказа управляющего от исполнения договоров должника:
1)факт признания должника банкротом и введения в отношении него процедуры сам по себе не влияет на действие неисполненных договоров должника. В случае намерения прекратить договор управляющий должен заявить об отказе от его исполнения, часто – в установленный законом срок (модель, предусмотренная действующим российским законодательством);
2)факт признания должника банкротом влечет автоматическое прекращение всех неисполненных договоров должника. О намерении сохранить договор управляющий должен сделать специальное заявление (либо явно продемонстрировать такое намерение конклюдентными действиями) в установленный срок;
3)факт признания должника банкротом приостанавливает действие неисполненных договоров должника. Они не считаются прекращенными, однако контрагент не вправе требовать принудительного исполнения должником обязательств по договору (но зачастую вправе требовать от управляющего принятия решения относительно дальнейшей судьбы договора). Управляющий должника, имеющий намерение сохранить
82 О возможностях, предоставляемых банкротным правом США в процедурах ликвидации по гл. 7 и реабилитации по гл. 11 Кодекса США о банкротстве, см.: Kilborn J. 20. National Report for the United States // Commencement of Insolvency Proceedings / D. Faber, N. Vermunt, J. Kilborn, T. Richter. Oxford University Press, 2012. P. 426.
83 Параграф 365(d)(1) Кодекса США о банкротстве.
84 Параграф 365(d)(2) Кодекса США о банкротстве.
126
Журнал РШЧП |
Выпуск № 3 / ноябрь–декабрь / 2018 |
договор, должен в течение установленного законом срока довести до контрагента решение о таком сохранении либо путем направления соответствующего уведомления, либо путем совершения иных (конклюдентных) действий, недвусмысленно свидетельствующих о намерении исполнять договор. В случае непринятия управляющим решения о сохранении договора в установленный срок договор считается автоматически прекращенным.
Потенциально для российского законодательства о банкротстве более предпочтительной в ликвидационных процедурах представляется третья модель – законодательная презумпция приостановления действия всех неисполненных договоров и их автоматического прекращения при непринятии управляющим решения об их сохранении и дальнейшем исполнении по истечении установленного законом срока с момента введения процедуры банкротства.
Первая (действующая) модель обладает рядом существенных недостатков.
Во-первых, в случаях, когда речь идет о ликвидационной процедуре банкротства, она не соответствует целям этой процедуры, в ходе которой деятельность должника должна быть минимизирована и направлена исключительно на формирование конкурсной массы для ее дальнейшей реализации. Это не предполагает сохранения и исполнения договоров, не способствующих достижению указанной цели. В банкротстве должны сохраняться только такие сделки, исполнение которых увеличивает шансы кредиторов должника получить максимально полное удовлетворение своих требований.
Во-вторых, возможны ситуации, в которых управляющему неизвестно о существовании тех или иных заключенных должником сделок (отсутствие документации, нежелание должника содействовать управляющему, сговор должника с недобросовестными кредиторами в целях заключения договора «задним числом» и т.п.). Неожиданное предъявление контрагентом требований по таким договорам способно неоправданно нарушить баланс интересов иных кредиторов или поставить управляющего в положение, когда им окажется пропущен установленный законом срок на отказ от невыгодных договоров (который, как правило, исчисляется с момента признания должника банкротом и открытия конкурсного производства). Большинство российских судов признают срок непропущенным в случае, если управляющий не мог знать о наличии определенной сделки, однако можно встретить и противоположные решения, которыми отказ управляющего, заявленный по истечении формально установленного законом срока, признается недействительным (как будет продемонстрировано далее в разд. 4 настоящей статьи).
Рекомендация ЮНСИТРАЛ в отношении таких договоров заключается в ограничении полномочий управляющего или суда по вопросу сохранения или прекращения контрактов только теми из них, о существовании которых им известно. В отсутствие подобного ограничения непринятие решения в отношении контракта, о котором управляющему неизвестно, может повлечь предъявление к нему требований о возмещении убытков или профессиональную ответственность85.
Вторая модель соответствует целям ликвидационной процедуры банкротства – максимальному удовлетворению требований кредиторов (посредством снятия с конкурсной
85 UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, Parts One and Two, 2004. P. 125 (para. 127).
127
Журнал РШЧП |
Выпуск № 3 / ноябрь–декабрь / 2018 |
массы бремени, создаваемого наличием неисполненных договоров) и прекращению бизнеса должника. Однако на некоторый период она ввергает контрагентов должника в состояние неопределенности, поскольку уже, казалось бы, прекращенный договор вновь оказывается действующим вследствие принятия управляющим решения о необходимости его сохранения в интересах конкурсной массы.
Третья модель, представляющая собой по существу симбиоз первой и второй, в значительной мере лишена присущих им недостатков и, вероятно, является оптимальной для ликвидационных процедур.
Другим, безусловно, ценным заимствованием для российского правопорядка стал бы принцип, в соответствии с которым управляющему будет предоставлена возможность принимать решение об исполнении или отказе от договора исключительно лично, без права передачи полномочий по принятию такого решения иным лицам.
«Полномочия, возложенные в соответствии с настоящим Федеральным законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам» (п. 5 ст. 20.3 Закона о банкротстве)
Круг таких полномочий примерно очерчен п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»»», в котором также указано, что данная норма ограничивает арбитражного управляющего в возможности передачи третьим лицам исключительных полномочий, предоставленных ему Законом о банкротстве как специальному участнику процедур банкротства и связанных, прежде всего, с принятием соответствующих решений, касающихся проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве. Сегодня этот круг не включает реализацию права на отказ от исполнения договоров должника, но в то же время включает, например, решение о даче временным управляющим согласия на совершение сделок.
Частями 3 и 3.1 ст. 14.13 КоАП РФ предусмотрена ответственность арбитражного управляющего за неисполнение обязанностей, установленных законодательством о несостоятельности (банкротстве), в виде предупреждения или административного штрафа, а также дисквалификации в случае совершения указанного правонарушения повторно.
Согласно п. 1 ст. 20.4 Закона о банкротстве неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего, является основанием для его отстранения от исполнения данных обязанностей.
Примеры полномочий, которые не могут быть переданы управляющим третьим лицам, перечисленные в упомянутом постановлении Пленума ВАС РФ (в частности, принятие решений об утверждении и подписание заключения о финансовом состоянии должника и иных отчетов, принятие решения о созыве и проведении собрания кредиторов, ведение реестра требований кредиторов), тесно связаны с принятием ключевых решений в деле о банкротстве должника и исполнением управляющим обязанностей, возложенных на него п. 3 ст. 20.3 и другими нормами Закона о банкротстве. Неисполнение таких обязанностей может влечь административную ответственность управляющего или служить основанием для его отстранения.
128
Журнал РШЧП |
Выпуск № 3 / ноябрь–декабрь / 2018 |
Отказ от исполнения невыгодных договоров должника также является не только правом, но и обязанностью управляющего по отношению к кредиторам должника
иконкурной массе (как будет описано далее в п. 4.6 настоящей статьи), что на сегодняшний день не нашло непосредственного отражения в Законе о банкротстве, но является составляющей обязанности управляющего действовать добросовестно
иразумно, предусмотренной п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве. Учитывая это, необходимо признать, что ненадлежащее исполнение указанной обязанности также может приводить к личной ответственности управляющего.
«...Именно конкурсный управляющий, являющийся профессиональным участником антикризисных отношений, наделен компетенцией по оперативному руководству процедурой конкурсного производства. В круг основных обязанностей конкурсного управляющего входит формирование конкурсной массы. Для достижения этой цели арбитражный управляющий обязан принимать управленческие решения, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, он вправе по своей инициативе подавать в суд заявления о признании сделок недействительными… <…>
В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве конкурсный управляющий несет самостоятельную обязанность действовать в интересах должника и кредиторов добросовестно и разумно <…>. Это означает, что меры, направленные на пополнение конкурсной массы (в частности, с использованием механизмов оспаривания подозрительных сделок должника), планирует и реализует, прежде всего, сам арбитражный управляющий как профессионал, которому доверено текущее руководство процедурой банкротства» (определение ВС РФ от 12.09.2016 № 306-ЭС16-4837 (включено в Обзор судебной практики ВС РФ № 4 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 20.12.2016))
Безусловно, указанная позиция применима и к отказу от исполнения договоров должника, поскольку правомочия управляющего на оспаривание сделок и отказ от исполнения договоров неразрывно связаны. По этой причине вопросы, возникающие в связи с их реализацией (в том числе запрет делегирования), должны решаться сходным образом.
Из изложенного логично следует целесообразность допускать принятие решения о судьбе неисполненного договора должника лишь непосредственно управляющим, который несет персональную ответственность за последствия этого решения. Вероятно, потенциально указанный принцип мог бы быть сформулирован на уровне практики высшей судебной инстанции.
3. Режим частично исполненных договоров с делимым предметом предоставления
Помимо полностью исполненных и должником, и контрагентом договоров (на которые по общему правилу открытие банкротства не оказывает влияния) и договоров, полностью не исполненных обеими сторонами (по которым от конкурсного управляющего требуется принятие решения о сохранении или отказе), необходимо затронуть вопрос о судьбе договоров, частично исполненных одной или каждой из сторон.
129
Журнал РШЧП |
Выпуск № 3 / ноябрь–декабрь / 2018 |
Г.Ф. Шершеневич полагал, что «безразлично, вовсе ли договор не был исполнен, или он был только отчасти исполнен, потому что частичное исполнение не составляет еще исполнения обязательства»86. И тем не менее разграничение правовых последствий для уже исполненной и еще не исполненной частей договора с введением процедуры банкротства является необходимым, поскольку позволяет достичь более справедливого решения, учитывающего (насколько это возможно) интересы как должника и конкурсной массы, так и контрагента. Наиболее интересное и детальное решение этой проблемы предложено немецкой доктриной и закреплено в Положении Германии о несостоятельности.
В случае если между сторонами договора произошел частичный обмен предоставлениями, происходит расщепление договора на первую часть, которая было исполнена до открытия конкурсного производства (и соответствующую ей часть встречного предоставления), и вторую часть, только подлежащую исполнению в будущем87. Однако такое расщепление допустимо лишь в случае, если предмет предоставления по договору является делимым88.
Делимым считается такое предоставление, которое может быть исполнено по частям без снижения его общей экономической ценности и без нарушения цели договора89. Часть делимого предоставления должна отличаться от полного предоставления по объему, но не по свойствам или качеству. К делимому предмету исполнения относят денежные средства и заменимые (родовые) вещи. Делимым также может являться предоставление в рамках длящихся обязательственных отношений, предмет которых можно разделить с точки зрения времени (например, долгосрочные договоры аренды) или количества (например, договоры купли-продажи, предполагающие поставку товара партиями). На практике положения о делимом предмете предоставления востребованы при исполнении договоров поставки электроэнергии90.
Вотношении частей договора, которые не были исполнены к моменту открытия производства по делу о несостоятельности, управляющий обладает правом выбора исполнения или отказа от него. Согласно еще более далеко идущей точке зрения, управляющий даже вправе отклонить осуществление тех частичных предоставлений, срок которых наступил после открытия конкурсного производства, но до реализации им права выбора в пользу исполнения91.
Вслучае, когда контрагент первым исполняет обязательства по договору и делает частичное предоставление, он, соответственно, подвержен риску неплатежеспособности должника, и порядок осуществления встречного предоставления со стороны должника регламентирован по-разному в отношении частей договора, исполненных
86 Шершеневич Г.Ф. Учение о несостоятельности. С. 214.
87 Kreft G. Op. cit. § 103. Rn. 4. S. 7; см. также: BGHZ 129, 336, 340. 88 Параграф 105 Положения Германии о несостоятельности.
89 Grüneberg Chr. in: Palandt Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch. 72. Aufl. C.H. Beck, 2013. § 266. Rn. 3. S. 343.
90 Nachmann J., Fridgen A. Deutschland (Stand: November 2009) // Handbuch Insolvenzrecht in Europa / P. Kindler, J. Nachmann (Hgs.). C.H. Beck, 2010. Rn. 224. S. 44.
91 OLG Rostock, 26.06.2006 – 3 U 237/03, ZIP 2006, 1882 [Ls.] (приводится по: Ahrendt A. Op. cit. § 103. Rn. 44. S. 1106).
130
Журнал РШЧП |
Выпуск № 3 / ноябрь–декабрь / 2018 |
контрагентом до и после попадания должника в банкротство, что влечет соответствующее распределение риска.
Если конкурсный управляющий принимает обязательства по договору, требование контрагента в отношении встречного предоставления является текущим только
вчасти обязательств, которые будут исполняться после введения процедуры банкротства. Оставшаяся часть требования о встречном предоставлении, касающаяся исполненной до введения процедуры части обязательств, не затрагивается выбором конкурсного управляющего и рассматривается как обычное конкурсное (реестровое) требование92. При этом контрагент лишен права требовать возвратить ему из конкурсной массы сделанное им до банкротства должника частичное предоставление,
вответ на которое он не получил встречного исполнения. Это объясняется тем, что такое предоставление входит в имущество должника и не может быть изъято из конкурсной массы93.
По словам Г. Папе, «такое решение расценивается как одно из достижений реформы законодательства о несостоятельности, ибо позволяет добиться большей гибкости при использовании права выбора конкурсным управляющим: теперь последний может требовать продолжения долгосрочных договоров поставки с особыми условиями, не обязуясь со своей стороны погашать просроченные еще до открытия процедуры долги в качестве обязательств конкурсной массы, которые всегда представляются как простые конкурсные требования»94.
Подобный механизм распределения рисков используется для эффективного примирения интересов контрагентов и иных кредиторов должника. В период, предшествующий банкротству, он способствует предотвращению вывода активов из потенциальной конкурсной массы посредством отказа в преимущественном удовлетворении контрагенту, досрочно исполнившему обязательство перед должником (его требование, независимо от объема осуществленного предоставления, может быть только реестровым). После открытия процедуры банкротства заинтересованность контрагента в дальнейшем исполнении обязательств по договору может быть обеспечена только в том случае, если в ответ он получит гарантию встречного предоставления в первоочередном порядке (т.е. если его требования будут обеспечены статусом текущих).
4. Последствия отказа от исполнения договоров
В зависимости от того, какие договоры законодатель и судебная практика относят к неисполненным, и того, какой эффект производит на такие договоры попадание одной из сторон в банкротство, различные правопорядки предоставляют управляющему определенные средства, которые могут быть им использованы в целях предотвращения или снижения издержек конкурсной массы на исполнение этих договоров.
92 Предложение 1 § 105 Положения Германии о несостоятельности. 93 Предложение 2 § 105 Положения Германии о несостоятельности.
94 Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарий к действующему законодательству. М.: Изд-во БЕК, 2002. С. 104 (номер на полях 177).
131
Журнал РШЧП |
Выпуск № 3 / ноябрь–декабрь / 2018 |
4.1. В Германии в случае отказа конкурсного управляющего от исполнения договора должника требования контрагента о встречном предоставлении становятся неосуществимыми, поскольку считаются предъявленными после возбуждения процедуры банкротства. В этом случае на основании взаимных, равно как и секундарных, притязаний сторон по договору подводится сальдо95. Если оно складывается в пользу контрагента, последний заявляет свое притязание как конкурсное требование. Если сальдо складывается в пользу конкурсной массы, управляющий вправе предъявить контрагенту соответствующее требование96. Имущество, переданное должнику в пользование, должно быть возвращено контрагенту; в противном случае, если управляющий продолжает использовать его в интересах конкурсной массы, требование о компенсации за такое использование становится текущим97.
Догматически отказ управляющего от исполнения договора не производит преобразующего действия, договор продолжает существовать. Контрагент имеет возможность прекратить это состояние неопределенности, заявив об отказе от договора98 или осуществив право на отказ конклюдентно, посредством предъявления требования о возмещении ущерба из неисполнения договора. Только после этого притязание об исполнении считается прекращенным99.
Таким образом, само по себе решение об отказе от исполнения не производит существенного юридического эффекта, а только сигнализирует контрагенту о возможности предъявить требование о возмещении убытков, вызванных неисполнением обязательств100. Контрагент становится обычным конкурсным кредитором101 (за исключением случаев, когда он может прибегнуть к предусмотренным обеспечительным правам102) и должен представить доказательства обоснованности указанных требований в рамках процедуры их включения в реестр требований кредиторов должника. Удовлетворение его требований производится в обычном порядке – на пропорциональной основе по результатам распределения вырученных от реализации конкурсной массы средств103. Возможность использования любых мер принудительного исполнения в отношении активов, формирующих конкурсную массу, к которым мог бы прибегнуть контрагент в случае отсутствия банкротства, автоматически приостанавливается в силу закона до окончания производства по делу о банкротстве104.
Размер притязания контрагента, связанного с возмещением убытков, определяется разницей между тем его имущественным положением, которое наступило бы при
95 Обязательство переходит в так называемую ликвидационную стадию (см. об этом подробнее: Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства // Вестник ВАС РФ. 2011. № 9. С. 6–27; № 10. С. 6–33).
96 Ahrendt A. Op. cit. § 103. Rn. 38, 39. S. 1105–1106.
97 Пункт 1 абз. 1 § 55 Положения Германии о несостоятельности.
98 На основании § 324 ГГУ или (в случае если отношения являются длящимися) § 314 ГГУ. 99 Ahrendt A. Op. cit. § 103. Rn. 40. S. 1106.
100 Kreft G. Op. cit. § 103. Rn. 20. S. 15–16.
101 Предложение 1 абз. 2 § 103 Положения Германии о несостоятельности. 102 Kreft G. Op. cit. § 103. Rn. 24. S. 18.
103 Параграфы 174 и сл. Положения Германии о несостоятельности. 104 Абзац 1 § 89 Положения Германии о несостоятельности.
132
Журнал РШЧП |
Выпуск № 3 / ноябрь–декабрь / 2018 |
нормальном исполнении договора, и тем, которое имеет место в действительности
врезультате отказа управляющего от исполнения. Также оно может включать требование о компенсации упущенной выгоды. Права, предоставленные контрагенту
вобеспечение основного притязания о предоставлении по договору, продолжают обеспечивать его право требования, вытекающее из неисполнения договора105.
Положением Германии о несостоятельности не предусмотрено особых правил снижения размера компенсируемых контрагенту убытков. Связанные с этим действия могут вытекать только из общих подходов, выработанных в договорном праве. Требование о возмещении убытков в связи с отказом от исполнения договора может быть основано, например, на предусмотренных непосредственно этим договором санкциях, которые по общему правилу остаются действительными и могут быть исключены только тогда, когда они установлены конкретно на случай несостоятельности. Как правило, размер санкций не подлежит снижению ни в силу законодательства о несостоятельности, ни в соответствии с общими положениями договорного права, за исключением случаев, когда законом прямо предусмотрено обратное или когда они являются явно несоразмерными106.
В случае если после возбуждения процедуры банкротства контрагент добровольно исполняет свои обязательства перед должником по договору, он может претендовать на удовлетворение своих встречных требований как текущих только тогда, когда такое исполнение было добросовестным107 и было совершено с согласия конкурсного управляющего (или конкурсный управляющий подтверждает, что оно состоялось к выгоде конкурсной массы108).
Судьба длящихся договоров с делимым (например, на периоды) предметом предоставления, как уже описывалось ранее, определяется по-разному в отношении уже исполненной и только планируемой к исполнению частей.
В случае отказа конкурсного управляющего от длящегося договора с делимым (например, на периоды) предметом предоставления контрагент не вправе требовать от конкурсной массы возврата в порядке реституции того, что уже было им передано во исполнение договора без получения встречного предоставления (если только не идет речь об удержании права собственности на переданное имущество)109, и может предъявить только требование о возмещении убытков. В свою очередь конкурсный управляющий также не вправе требовать от контрагента возврата предоставленного должником по договору110. Указанные правила применяются, например, в отношении договоров аренды.
105 Ahrendt A. Op. cit. § 103. Rn. 41. S. 1106.
106 Положения § 343 ГГУ о возможности снижения судом размера санкций не применяются в отношении предпринимательских договоров (§ 348 ГТУ). Тем не менее в исключительных случаях суды признают такую возможность в силу принципа добросовестности, особенно если размер санкций и цель их установления являются крайне непропорциональными (см.: BGH, NJW 2009, 1882).
107 Параграф 82 Положения Германии о несостоятельности.
108 Kroth H. Op. cit. § 82. Rn. 3, 4 (приводится по: Treatment of Contracts in Insolvency / D. Faber, N. Vermunt, J. Kilborn, K. van der Linde (eds.). P. 213).
109 Предложение 2 § 105 Положения Германии о несостоятельности. 110 Kreft G. Op. cit. § 103. Rn. 32. S. 20.