Учебный год 2023 / Егоров. Сделки с предпочтением

Егоров А.В. к.ю.н., руководитель образовательных программ «Лексториум»

(Lextorium.com)

Аннотация Система оспаривания сделок с предпочтением при банкротстве состоит из сложного

сочетания таких факторов как преимущественное удовлетворение, недобросовестность контрагента, попаданиесделкивпериодыподозрительности, наличиепризнаковобычной хозяйственной деятельности, при которых ограничивается оспаривание сделки. Разобраться в этой системе порой сложно даже судьям. Автор предлагает практический комментарий норм закона с упором на проблемы, выявленные судебной практикой.

Ключевые слова:

Сделки с предпочтением, обычная хозяйственная деятельность, оспаривание сделок при банкротстве, недобросовестность, стандарт доказывания добросовестности

Сделки с предпочтением при банкротстве

Длительное время в российской доктрине, законодательстве и судебной практике отсутствовало ясное понимание того, какие именно действия могут выступать в роли преференциальных сделок. В очень многих случаях суды толковали понятие "сделка", использованноевЗаконеобанкротстве(п. 3 ст. 103 впрежнейредакции), вобщепринятом понимании, т.е. как договор, лежащий в основе платежа, а не сам платеж (в качестве примера можно привести дело Арбитражного суда г. Москвы N А40 519/04 46 6, Постановление ФАС Московского округа по данному делу от 23.09.2004 и Определение от 19.01.2005 N 16237/04 об отказе в передаче этого дела в Президиум ВАС РФ).

Указанная позиция приводила к отказам в оспаривании платежей, приведших к преимущественному удовлетворению одних кредиторов перед другими, а значит, выхолащивала смысл сделок с предпочтением при банкротстве, поскольку эта категория сделок появилась и используется во всем мире прежде всего для оспаривания платежей. Не говоря уже о том, что и безотносительно к банкротству в платеже можно усматривать признаки гражданско правовой сделки: если речь идет о наличных деньгах, платеж приводиткпереходуправасобственностинаденежныезнаки(вещи) поволеплательщика и получателя, а если о безналичных платеж производит изменения в комплексе правоотношений между плательщиком и обслуживающим его банком по воле последних. Данный вопрос является спорным, и изложенная позиция нетрадиционна для отечественнойцивилистикипоследнихлет, однакоонадоминируетвблизкихроссийскому правопорядку* Германии, Австрии или Швейцарии, в которых этот вопрос подвергался внимательному изучению со стороны родоначальников современной теории сделок.

Ныне о том, что под преференциальными сделками понимаются прежде всего платежи, сказано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", прежде всего в п. 5: "Под сделками, которые могут быть оспорены по специальным основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве, в том числе пунктами 2 и 3 статьи 103, данным Законом понимаются также и действия, являющиеся исполнением обязательств (в частности, платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в

1

собственность кредитора), или действия, влекущие те же правовые последствия (зачет, новация, отступное). Кроме того, по приведенным основаниям могут быть оспорены и такие банковские операции, как списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента)".

Этотподходактуаленпреждевсегодлясделок, признаваемыхнедействительнымипо основаниям, которыепредусматривались вст. 103 Закона о банкротстве до ее исключения (в апреле 2009 г.). В новой редакции Закона речь о платежах как возможных сделках, влекущих преимущественное удовлетворение, идет в п. 3 ст. 61.1.

При рассмотрении платежа как самостоятельной сделки для целей ЗоБ необходимо учитывать, чторечьдолжнаидтинеолюбомплатеже, атолькотаком, которыйможетбыть рассмотрен как сделка с предпочтением. Предположим, должник взял кредит в пяти банках, Но потом, не имея средств на оплату всех кредитов, выбралтолько один из банков и заплатил ему.

Напротив, неверно усматривать преимущественное удовлетворение в сделке, в которой происходит обмен встречными предоставлениями при самом её исполнении. Например, должник оплачивает приобретённый им товар. В такой ситуации было бы верхом несправедливости позволить должнику сохранить в своей массе купленный товар, а его оплату оспорить как сделку с предпочтением. Для того, чтобы этого не происходило, в законодательстве имеется п.3 ст.61.4 ЗоБ: «Сделки должника, направленные на исполнение обязательств, по которым должник получил равноценное встречное исполнение обязательств непосредственно после заключения договора, могут быть оспорены только на основании пункта 2 статьи 61.2 настоящего Федерального закона».

Как сделка с предпочтением оспаривается именно платёж. Не имеет значения та отрасль законодательства, к которой восходит юридический факт, ставший основанием платежа. Под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 ЗоБ, понимаются в том числе действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Российской Федерации, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти.

В связи с этим по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться:

1)действия, являющиеся исполнением гражданско правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.);

2)банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента);

3)выплата заработной платы, в том числе премии;

4)брачный договор, соглашение о разделе общего имущества супругов;

5)уплата налогов, сборов и таможенных платежей как самим плательщиком, так и путем списания денежных средств со счета плательщика по поручению соответствующего государственного органа;

2

6)действияпоисполнениюсудебногоакта, втомчислеопределенияобутверждении мирового соглашения;

7)перечисление взыскателю в исполнительном производстве денежных средств, вырученных от реализации имущества должника (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ №

63).

Ключевое значение в вопросах оспаривания сделок с предпочтением имеет ст. 61.3 ЗоБ. В ней вводится несколько условий оспаривания сделок, для одних из которых имеет значение недобросовестность контрагента, для других – не имеет.

В первом пункте ст.61.3 Закона о банкротстве дано общее правило о предпочтении одного кредитора перед другим и далее приводится примерный перечень случаев, при которыхтакоепредпочтениеможетиметьместо. Приэтомклассификациядананестрогая,

инекоторыепримерыпересекаютсядругсдругом, например, абзацпятыйданногопункта по сути повторяет его первый абзац (генеральное правило об оспоримом характере приоритета).

В четвёртом абзаце п.1 ст.61.3 ЗоБ выделяется особый случай преимущественного удовлетворения: платёж кредитору с ненаступившим сроком исполнения (т.е. такому, который не мог бы пойти в суд и потребовать платежа) при наличии непогашенных долгов перед кредиторами с наступившими сроками исполнения. Однако по сути этот случай может быть признан частным случаем правила, установленного в абзаце пятом этого пункта, и, следовательно, имеет всего лишь информативное значение.

Положения абзацев второго и третьего пункта первого ст.61.3 Закона о банкротстве, напротив, получают самостоятельное значение и имеют не только роль иллюстрации того, какие виды преимущества встречаются в жизни.

Для случаев, упомянутых в указанных абзацах (сделки по изменению очерёдности требований и сделки по установлению обеспечения по ранее возникшим требованиям), принципиально важно, что при совершении сделок тех видов, о которых идёт речь в этих абзацах, в пределах 6 месяцев до возбуждения дела о банкротстве, эти сделки оспариваютсяавтоматически, безпроверкинедобросовестностиконтрагентов(этоследует из п.3 ст.61.3 ЗоБ).

В остальных случаях (т.е. в обычных сделках с предпочтением) сделки оспариваются автоматически (без проверки добросовестности другой стороны), только если они совершенывпределахмесяцадовозбужденияделаобанкротстве. Общееправилодляих оспаривания – более продолжительный срок (шесть месяцев до указанной даты), но с обязательным условием если будет установлена недобросовестность контрагента (например, онзналилидолженбылзнать, чтополучаетплатёжвусловияхнедостаточности средств у должника для полного расчёта со всеми кредиторами).

Однако наличие преимущественного удовлетворения – далеко не единственное основание для признания сделки с предпочтением недействительной. Это, к сожалению, далеко не всегда помнят суды.

АС Московского округа 30.01.2019 вынес постановление по делу № А40 209505/14, обстоятельства которого могут быть переданы кратко следующим образом. Платёж за предоставление энергии по соответствующему договору в декабре 2014 года, ПАО «Мосэнергосбыт» получило 28.01.2015, после того как в отношении должника (АО «Славянка») было возбуждено дело о банкротстве (13.01.2015). Суд признал данный платёж недействительным как сделку с предпочтением на основании ст.61.3 Закона о банкротстве1.

1 На примере данного дела далее будут показаны многие проблемы, остро стоящие перед арбитражными судами на данном этапе развития.

3

В тексте постановлении значительное внимание уделяется вопросу о том, что у должника (АО «Славянка») имелась задолженность не только перед кредиторам третьей очереди, возникшая ранее требований ПАО «Мосэнергосбыт», но и перед кредиторами первой и второй очередей, имеющими преимущество перед требованиями ПАО «Мосэнергосбыт».

Это фактическое обстоятельство установлено нижестоящими судами, и его нет смыслаоспаривать. Втожевремятотобъёмправовойаргументации, которыйиспользован

всудебном акте в связи с этим обстоятельством, позволяет предположить, что суд считал преимущественное удовлетворение самым важным фактом, необходимым и, возможно, достаточным для того, чтобы оспорить платёж в пользу ПАО «Мосэнергосбыт». Однако если это допущение верно, то с позицией суда следует выразить категорическое несогласие.

Таким образом, применение ст.61.3 Закона о банкротстве в отрыве от иных норм указанногозаконаозначалобы, чтоплатёжАО«Славянка» впользуПАО«Мосэнергосбыт», совершённый спустя 15 дней после возбуждения дела о банкротстве, мог быть оспорен автоматически. Однако такой вывод был бы неправильным, поскольку он не учитывает содержаниест.61.4 Законаобанкротстве, окоторойречьпойдётниже. Даннаястатьябыла включена в Закон о банкротстве для того, чтобы сбалансировать интересы кредиторов получателей преимущества и кредиторов, оспаривающих сделки.

Таким образом, в конкретном деле суд гипертрофировал вопрос о наличии преимущественного удовлетворения ПАО «Мосэнергосбыт» перед другими кредиторами,

вто время как основное внимание следовало уделить другим вопросам – проверке добросовестности ПАО «Мосэнергосбыт» и наличия признаков обычной хозяйственной деятельности, в рамках которой происходил платёж.

Наличия преимущественного удовлетворения само по себе не достаточно для оспаривания сделки с предпочтением. Наряду с этим обязательным условием подлежат проверке также иные элементы, образующие состав оспаривания: добросовестность получателя платежа (в некоторых случаях) и признаки обычной хозяйственной деятельности при совершении сделки (платежа).

Недобросовестность другой стороны сделки

Недобросовестность аффилированных кредиторов предполагается, а при проверке знания неаффилированного кредитора о признаках неплатёжеспособности должника следует исходить из того, что кредитор недобросовестен, если емукредитору известны обстоятельства, свидетельствующие о внешних признаках неплатёжеспособности должника.

Переходя крассмотрению понятия неплатёжеспособности, следует отметить, что оно является одним из самых неясных понятий банкротного права России.

И в Законе о банкротстве, и в практике ВС РФ встречаются разные значения данного термина.

В частности, в абзацах 36 и 37 ст.2 Закона о банкротстве содержатся следующие определения:

«недостаточность имущества превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника;

неплатежеспособность прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное

4

недостаточностьюденежныхсредств. Приэтомнедостаточностьденежныхсредств предполагается, если не доказано иное».

Таким образом, закон разводит понятия недостаточности имущества и неплатёжеспособности.

Принимая во внимание подходы к пониманию неплатёжеспособности в развитых зарубежных правопорядках, можно сделать вывод, что, как правило, неплатёжеспособность должна предполагается, если должник остановил свои платежи. При этом временные (преходящие) скопления неисполненных платежей и совсем незначительная нехватка ликвидности должны оставаться без внимания. Например, судебная практика Германии полагает, что неплатёжеспособность имеет место в том случае, если должник не исполняет 10% и более своих долгов с наступившими сроками на протяжении более чем три недели. Эта презумпция не применяется, если в исключительных случаях с огромной вероятностью можно ожидать, что недостаток ликвидности будет вскоре устранён полностью или практически полностью и от кредиторов на основе обстоятельств конкретного случая можно требовать того, чтобы они подождали этого момента. И напротив, если пока ещё нехватка ликвидности находится в переделах менее 10%, но вскоре можно ожидать превышения ей данного порога, презумпция срабатывает2. Предпосылкой для позитивного прогноза на будущее, который позволяет говорить о скором преодолении 10% нехватки ликвидности, должен являться соответствующий и документально подтверждённый план будущих доходов и расходов. Речьможетидтиопериодевплотьдонесколькихмесяцев(3 6 мес.). Чембольше нехватка ликвидности, тем большее значение приобретают особые обстоятельства конкретного случая, которые позволят суду согласиться с тем, что неплатёжеспособность пока не наступила. Например, если нехватка ликвидности происходит в условиях финансового кризиса, сроки и степень которого обычно непонятны, то как правило никаких оснований для позитивных прогнозов на будущее уже не будет3.

Неспособность должника исполнять свои созревшие платёжные обязанности должна быть основана на объективном недостатке доступных денежных средств наличных, безналичных, а также кредитов, которыми он может воспользоваться. Деньги могут быть недоступны для должника в т.ч. из за их ареста. Простого нежелания платить, например, по причине, что должник считает требование необоснованным, не достаточно для признания его неплатёжеспособным.

Учитывать необходимо не только актуально доступные для должника денежные средства, ноителиквидныесредства, которыеонможетполучитьврезультатереализации отдельных объектов из своего имущества в краткосрочной перспективе (продажа запасов, взыскание долгов и т.п.), а также посредством принятия кредитов. Этот подход неприменим, если должник отказался от реализации активов или привлечения кредитов.

Неплатёжеспособность предполагает недостаточность денежных средств для расчётов с кредиторами не в какой то один момент времени, а на протяжении определённого периода. В качестве ориентира должен получить значение ориентировочный разумный срок получения кредита в банке.

Достаточно большую помощь суду могло бы оказать закрепление в законе опровержимой презумпции о том, что остановка платежей свидетельствует о неплатёжеспособности должника. Чаще всего именно этот признак играет роль при оспаривании сделок с преимущественным удовлетворением, когда выясняется недобросовестность кредитора, получившего исполнение. Остановка платежей имеет

2J.-S. Schroeder in: Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung. 3. Aufl., 2009. S. 181.

3Op.cit., S. 187.

5

место тогда, когда в соответствующих деловых кругах возникает обоснованное впечатление или становится заметным, что должник не способен больше производить платежи по созревшим долгам из за недостатка денежных средств. То есть остановка платежей суть внешнее типичное проявление наступившей неплатёжеспособности (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 18245/12, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 25.01.2016 N 310 ЭС15 12396).

Неуплата отдельного долга, не являющегося незначительным по меркам бизнеса должника, можетсвидетельствоватьобостановкеплатежей. Приэтомостановкаплатежей продолжает существовать несмотря на то, что какие то отдельные платежи (даже значительные по размеру) продолжают производиться. Об остановке платежей можно судить по отдельным внешним признакам, например, по наличию судебных актов о взыскании задолженности и соответствующих исполнительных производств, по заявлениям должника с просьбой об отсрочке уплаты долга, по тому, что должник скрывается от кредиторов, закрывает деловое предприятие, не проведя принятую ликвидацию, затягивает выплату заработной платы и т.п.

Таким образом, при проверке знания неаффилированного кредитора о признаках неплатёжеспособности Должникав случаеоспариванияДоговоразалога следует исходить из того, что если кредитору известны обстоятельства, свидетельствующие о недостатке ликвидностиуДолжника, озадержкахввыплатеимсвоихдолгов(остановкаплатежей), то этой информации достаточно для вывода об осведомлённости кредитора о признаках неплатёжеспособности должника.

Об остановке платежей можно судить по отдельным внешним признакам, например, по наличию судебных актов о взыскании задолженности и соответствующих исполнительных производств, по заявлениям должника с просьбой об отсрочке уплаты долга, по тому, что должник скрывается от кредиторов, закрывает деловое предприятие, не проведя принятую ликвидацию, затягивает выплату заработной платы и т.п. Поэтому имеетзначениенесамапосебезадолженностьпередкредиторами, аостановкаплатежей поменьшеймерепередчастьюкредиторов. Есликредиторзнаетотом, чтозадолженность должника не погашается им в установленный срок, должник испытывает нехватку ликвидности, и это продолжается на протяжении длительного промежутка времени, есть достаточные основания к тому, чтобы рассматривать данного кредитора как знающего о неплатёжеспособности должника.

Кредитор не обязан располагать достоверной информацией о превышении активов Должника над его пассивами (сверхзадолженности).

КакразъяснилВАСРФ, прирешениивопросаотом, долженлибылкредиторзнатьоб указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установитьналичиеэтихобстоятельств. Кчислуфактов, свидетельствующихвпользутакого знания кредитора, могут с учетом всех обстоятельств дела относиться следующие: неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой); осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом (абз.4 п.13 постановления Пленума № 63).

Внекоторыхслучаяхсудынепризнаютналичиянедобросовестностивдействияхлица даже в условиях возбуждённого в отношении его контрагента дела о банкротстве, если у компании не было разумных причин отслеживать финансовое положение контрагента (например, собственного кредитора, которому она должна была исполнить своё

6

обязательство). Так постановил Верховный Суд в Определении от 21.06.2018 № 304 ЭС17 17716.

Безусловно, о моменте возбуждения дела о банкротстве кредиторы должника могут узнать, задав поиск по «Картотеке арбитражных дел» (kad.arbitr.ru). Однако возможность узнать о каком то обстоятельстве и легальное вменение знания об этом обстоятельстве, передаваемой фразой «должен был знать», это существенно различные техники. Проверка добросовестности контрагента традиционно не делает упор на его возможности узнать что либо, но только на его обязанности знать это.

Обязанность кредитора заглянуть в Картотеку арбитражных дел при получении платежаотсвоегодолжникадействующимзаконодательствомнеустановлена. Болеетого, против установления подобной обязанности, если бы законодатель задумался о такой возможности, следовало бы категорически возвращать. Пример такой организации, как ПАО«Мосэнергосбыт», получающейежедневносотни, еслинетысячиплатежейотразных клиентов, это прекрасно иллюстрирует. Операционные издержки, возрастающие в таком случае (пришлось бы содержать сотрудников, чья функция была бы только в том, чтобы выполнять тысячи заходов в день на сайт Картотеки), сказались бы на доходности компании. От обязанности проверять картотеку арбитражных дел пострадали бы банки, особенно крупные. Поэтому можно с уверенностью сказать, что само по себе опубликование в Картотеке арбитражных дел информации о возбуждении дела о банкротстве в отношении лица, являющегося должником перед кредитором, не влечёт вменения последнему обязанности знать об указанной публикации.

Косвенно вывод о том, что Картотека арбитражных дел не подлежит проверке, следуетизпостановленияАСМосковского округаот26.02.2019 N Ф05 3932/2016 по делу о банкротстве АО «Славянка». В данном деле иной кредитор получил платёж 11.03.2015 (на 41 день позже платежа в пользу ПАО «Мосэнергосбыт», который, как указывалось выше, был эффективно оспорен), тем не менее, суд не признал получателя платежа недобросовестным (обязанным знать о деле о банкротстве АО «Славянка»). В этом деле кассационная инстанция отменила акты нижестоящих судов и высказала позицию о том, что раз сроки платежа не были нарушены, он укладывается в понятие обычной хозяйственной деятельности.

Напротив, если дело о банкротстве перешло к процедуре наблюдения, то об этом делается официальная публикация как в газете «Коммерсант», так и в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве (ЕФРСБ). Об обязанности оборота узнать об указанной публикации можно рассуждать с большей степенью уверенности. Только об указанной публикации можно вменять контрагентам несостоятельного должника знание.

В период между возбуждением дела о банкротстве и введением процедуры наблюдения можно исходить из обязанности контрагентов знать о наличии дела о банкротстве только при наличии каких то дополнительных обстоятельств. Так, в недавнем прошлом дело о банкротстве известного застройщика «Социальная инициатива» больше года пребывало в промежуточном состоянии между его возбуждением и введением процедуры наблюдения, однако информация о возбуждении дела немедленно распространилась на рынке, среди дольщиков, была доведена через средства массовой информации.

Слова «должен был знать» в формуле, характеризующей недобросовестность лица, устанавливают не юридическую обязанность, а лишь вменение лицу определённого знания, которого у него фактически могло не быть. Слова «должен был знать» говорят об известномвменениилицутого, чегоонмогвдействительностинезнать, ночтонаегоместе

7

знал бы любой средний человек в тех же условиях4. Этот момент представляется очень важным. Для того, чтобы прибегнуть ко вменению, суд должен не просто указать, что, по его мнению, получатель платежа должен был знать о банкротстве должника (плательщика), но привести данные, подтверждающие знание об этом банкротстве со стороны контрагентов указанного АО и прочих участников оборота.

Промежуточный вывод: истец, оспаривающий платёж, должен привести веские доказательства, из которых суд мог бы сделать вывод об обязанности получателя платежа знать о возбуждении дела о банкротстве должника, а именно о том, что получатель платежа не знал об указанном обстоятельстве по собственной неосторожности в то время, как о нём было широко известно в обороте, т.е. о наличии дела о банкротстве данного должника знал любой средний предприниматель.

Обычная хозяйственная деятельность

Для того, чтобы избежать повального оспаривания всех платежей должника в пределах одного месяца до возбуждения дела о банкротстве, законодатель придумал балансировочный механизм в п.2 ст.61.4: «сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании … статьи61.3 настоящегоФедеральногозакона, еслиценаимущества, передаваемогопо одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период».

Данная норма вызывает существенные вопросы о пределах её действия. На первый взгляд, критерийобычнойхозяйственнойдеятельностиявляетсяобъективнымкритерием, который существует независимо от добросовестности контрагента. При таком понимании, совмещённом с буквальным прочтением п.2 ст.61.4 Закона о банкротстве, это даёт решение, прикоторомсделкинасуммудо1 % стоимостиактивовдолжникавпринципене оспаривалисьбыдажевслучаенедобросовестностиконтрагента, еслибысудустановилих соответствие объективному критерию – обычной хозяйственной деятельности.

ИзобъективногопоходакобычнойхозяйственнойдеятельностиисходилПленумВАС РФ в абз. 4 п. 14 постановления от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, вязанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»:

«При определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной аренднойплаты, выплатазаработнойплаты, оплатакоммунальныхуслуг, платежиза услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита».

4 Егоров А.В. Принцип добросовестности в Гражданском кодексе РФ: первые шаги реформы // Legal Insight. 2013. № 2 (18). С. 7.

8

Мы не видим в этом определении ничего, что могло бы быть истолковано как субъективный элемент в обычнойхозяйственной деятельности.

Однако исходя из практики Верховного Суда Российской Федерации эта гипотеза оказывается неверной. Как указано в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2014 N 305 ЭС14 1204, от 25.01.2016 N 310 ЭС15 12396 и от 22.05.2017 г. N 305 ЭС16 20779 (1, 3), от 12.02.2018 N 305 ЭС17 13572, от 08.10.2018 N 305 ЭС16 21459

ксделкам, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве, не могут быть отнесены сделки, совершенные при наличии обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности контрагента несостоятельного должника, то есть о его осведомленности о факте неплатежеспособности (недостаточности средств) должника.

Такая позиция высшей судебной инстанции означает, что она не понимает обычную хозяйственнуюдеятельностьвсугубообъективномсмысле. ТакойподходВерховногоСуда

ксделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, представляется обоснованным, в особенности для случаев совершения сделок после возбуждения дела о банкротстве. Если бы такая правовая позиция не была выработана, из норм п.2 ст.61.3 и п. 2 ст.61.4 Закона о банкротстве вытекала бы невозможность оспаривания сделок по преимущественному удовлетворению отдельных кредиторов в ходе процедуры наблюдения и даже – конкурсного производства. Подобный вывод в корне противоречил бы идеологии оспаривания сделок по банкротным основаниям.

Следовательно, критерий обычной хозяйственной деятельности лишь способен облегчить положение контрагента по оспариваемой сделке. Если сделка объективно относится к обычной хозяйственной деятельности, то истцы, оспаривающие сделку, должны доказать какие то дополнительные обстоятельства, которые свидетельствовали бы о знании контрагента о факте неплатёжеспособности должника.

Если сделка не относится к обычной хозяйственной деятельности, могут быть случаи, когда от истца не потребуется доказывать недобросовестность контрагента: 1) во первых, если оспариваемая сделка совершена в пределах 1 месяца до возбуждения дела о банкротстве или после его возбуждения (п.2 ст.61.3 Закона о банкротстве); 2) во вторых, если имело место установление обеспеченияпо ранее возникшемудолгу (абз.2 п.1 ст.61.3 Закона о банкротстве); 3) в третьих, если имело место изменение очерёдности удовлетворения кредиторов (абз.3 п.1 ст.61.3 Закона о банкротстве).

Таким образом, в результате толкования, данного Верховным Судом сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, получается, что совершение сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности имеет значение только для тех составов оспоримых сделок по ст.61.3 Закона о банкротстве, в которых законодатель не указывает на проверку добросовестности контрагентов. В остальных случаях признаки обычной хозяйственной деятельности кардинального значения не имеют, поскольку если будет доказана недобросовестность контрагента как необходимый элемент состава оспаривания сделки, то одновременно это послужит основанием для неприменения положений п.2 ст.61.4 Закона о банкротстве5.

Платёж с просрочкой и обычная хозяйственная деятельность

5 В поддержку этой точки зрения в литературе высказываются следующие авторы: Ворожевич А. ВС РФ разъяснил, в каких случаях банковские операции по перечислению средств клиента выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности // ЭЖ-Юрист. 2018. N 41. С. 14; Тарнопольская С.В. Оспаривание сделок кредитных организаций, совершаемых в преддверии банкротства: сложности и перспективы // Закон. 2014. N 3. С. 52 - 59.

9

Пленум ВАС РФ специально указал на то, что не могут быть, по общему правилу, отнесены к сделкам в процессе обычной хозяйственной деятельности «платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита» (абз.4 п.14 постановления № 63).

Данная фраза ставит ряд интересных вопросов.

Во первых, данное разъяснение ВАС РФ само по себе нуждается в очень ограничительном истолковании. С хозяйственной точки зрения, оплата задолженности за электричество даже с просрочкой на год и более продолжает оставаться обычной хозяйственной деятельностью. Поэтому требуется правильно понимать то, что хотел сказатьПленумВАСРФ. Какпредставляется, егоидеясостоялавтом, чтобывывестииз под пониманияобычнойхозяйственнойдеятельноститолькотакиеплатежи, которыеявляются неожиданнымидлякредитора, т.е. совершаютсявусловиях, когдалюбойкредиторутратил бы надежду на их получение в добровольном порядке (без обращения в суд). Иными словами, такой платёж является косвенным доказательством недобросовестности кредитора, т.е. его знания о том, что должник оказывает ему предпочтение в преддверии банкротства.

Во вторых, требуется разобраться с тем, что понимается под платежом со значительной просрочкой в современной судебной практике.

Как представляется, просрочка менее одного месяца (с учётом продолжительных новогодних праздников эта просрочка фактически сокращается до двух трёх недель) не может иметь характера значительной. К сожалению, АС Московского округа 30.01.2019 вынес постановление по делу № А40 209505/14 не применил: там, где необходимо установить значительную просрочку, суд ограничивается констатацией обыкновенной просрочки.

Вот цитата из постановления, оформляющая отмеченную подмену понятий: «Оплата по договору с просрочкой платежа при наличии у должника неисполненных обязательств перед иными кредиторами, возникшими ранее обязательств перед заинтересованным лицом, не может относиться к типам сделок, совершенных в рамках обычной хозяйственной деятельности.».

Следует заметить, что АС Московского округа довольно последовательно придерживается данной правовой логики. Например, в постановлении от 19.02.2019 N Ф05 3932/2016 по тому же делу о банкротстве (АО «Славянка») АС Московского округа признал выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности оплату агентских услуг за октябрь декабрь 2014 г., проведённую двумя платежами, 22.1.2015 и 19.03.2015 (на общую сумму 558 тыс.рублей).

Это означает, что в практике АС Московского округа присутствует тенденция к неправильному применению норм права, что требует вмешательства высшей судебной инстанции.

Ошибочное понимание «значительной просрочки» встречается и в иных окружных судах. Так, АС Волго Вятского округа в постановлении от 23.12.2016 N Ф01 5516/2016 по делу N А17 5064/2013 сделал двоякий вывод. Во первых, просрочка в несколько месяцев (за товар, поставленный 31 мая, оплата, признанная сделкой с предпочтением, происходила в конце октября – начале ноября того же года) признана значительной. Во вторых, судом сделан ещё более радикальный вывод: «Приняв во внимание, что платежи совершены после возбуждения дела о банкротстве Общества, суды пришли к верному выводу об отсутствии оснований для отнесения спорных платежей к сделкам, совершеннымвпроцессеобычнойхозяйственнойдеятельности.». Этаошибочнаяпозиция

10