2.2.3. Противоречие добрым нравам и публичному порядку в немецкой доктрине

Первичной по отношению к немецкому законодательству является французская норма о добрых нравах и публичном порядке, которая в условиях немецкой доктрины и уже на этапе разработки Германского гражданского уложения была существенно трансформирована по сравнению с французской моделью. К. Цвайгерт и Х. Кетц отмечают, что и в системе общего права, и в системе континентального права проблема добрых нравов и публичного порядка рассматривается в рамках договорного права, и лишь в Германии противоречие добрым нравам чревато признанием недействительными всех видов правовых сделок*(127).

Согласно § 138 ГГУ сделка, нарушающая добрые нравы (gute Sitten), ничтожна. В особенности является ничтожной сделка, по которой одно лицо, пользуясь стесненным состоянием, неопытностью, недостаточной рассудительностью или слабоволием другого, в обмен на какое-либо использование заставляет его пообещать либо предоставить себе или третьему лицу имущественные выгоды, явно несоразмерные исполнению*(128).

Германское гражданское уложение предусматривает, таким образом, генеральную клаузулу и особо оговаривает отнесение к подобной категории сделок транзакций, связанных с ростовщичеством.

Сделка противоречит добрым нравам тогда, когда нарушает минимальные требования социальной морали или основополагающие правовые принципы. Рейхсгерихт применил формулу о том, что сделка "не должна противоречить чувству приличия всех справедливо мыслящих людей"*(129).

При этом под добрыми нравами не имеется ввиду мораль вообще или этика, это согласно представлениям немецких юристов слишком неподходящая сфера для правового регулирования. В данном случае имеется в виду определенный "этический минимум", без соблюдения которого общество нельзя назвать нормально функционирующим.

Особенностью немецкой доктрины является отказ от признания недействительными сделок, противоречащих публичному порядку. Категории "добрые нравы" и "публичный порядок" в немецкой доктрине четко различаются, и их применение имеет различные правовые последствия, хотя в истории немецкого права известна попытка сближения и объединения этих категорий. По мнению ряда немецких авторов, признание ГГУ ничтожными сделок, противоречащих публичному порядку, породило бы опасную тенденцию вмешательства полиции в гражданские правоотношения и, кроме того, привело бы к неопределенности в праве*(130).

Я. Шапп отмечает, что предпринимались попытки придать большую четкость понятию "добрые нравы", используя понятие "публичный порядок" ("Sittenwidrigkeit"), данные попытки не увенчались успехом ввиду того, что термин "публичный порядок" заимствован из полицейского и международного частного права. В последних двух отраслях права эти понятия находятся в таких систематических взаимосвязях, которые не позволяют плодотворно применять их в части контроля над содержанием сделок, а по представлениям немецких юристов в контексте § 138 ГГУ речь может идти лишь о минимуме публичного порядка. Отсюда учредители ГГУ отказались от своего первоначального плана предполагать ничтожность сделки и при нарушении публичного порядка*(131). В этой части, таким образом, можно констатировать существенный отход германского законодательства и особенно доктрины от французского образца.

Понятию "добрые нравы" в немецком праве придается более определенное значение, чем в общем праве. Так, признается, что доктрина добрых нравов преследует совершенно иные цели, чем доктрина публичного порядка. Именно посредством доктрины добрых нравов возможно непрямое воплощение конституционных принципов в частном праве, в особенности это касается раздела Конституции о правах человека. В данном контексте доктрина добрых нравов выступает в качестве одного из главных оснований современного процесса конституционализации частного права*(132).

В германской доктрине признание ничтожности сделки как противоречащей публичному порядку было признано несправедливым ввиду слишком широкого понимания категории "публичный порядок".

В то же время в литературе отмечаются попытки Конституционного суда Германии расширить сферу ничтожных сделок за счет добавления к основаниям ничтожности сделки ее противоречие публичному порядку. Хотя в подобном ключе состоялся ряд решений Конституционного суда, пока в литературе подобные попытки подвергаются резкой критике*(133).

В качестве правового последствия противоречия сделки добрым нравам ГГУ однозначно закрепляет ничтожность сделки, противоречащей добрым нравам. Такой меры, как конфискация переданного по сделке в доход государства, ГГУ не предусматривает.

Для того чтобы установить противоречие сделки добрым нравам, необходимо исходить из всего контекста сделки, ее содержания, мотива или цели*(134).

В отношении состава противоречия добрым нравам в каждом конкретном случае его устанавливает суд, хотя немецкая судебная практика по данному вопросу выработала наиболее типичные походы, в соответствии с которыми определенные типы сделок принято рассматривать в качестве противоречащих добрым нравам. Проанализируем эти составы подробнее.

На примере опыта Германии особенно очевидна гибкость доктрины добрых нравов, вытекающая из норм ГГУ, со сменой правящего режима немецкая доктрина добрых нравов существенно менялась посредством судебной практики. Так, немецкие суды в период фашизма опирались именно на нормы ГГУ о добрых нравах для наполнения Уложения нацистской идеологией. Лучшим тому примером является практика высших судебных инстанций Германии, приравнивавших заблуждение в национальной принадлежности супруга к заблуждению в личных качествах по смыслу ныне отмененного § 1333 ГГУ, что влекло признание брака недействительным со всеми вытекающими отсюда последствиями. Аналогично еврейское или даже просто иностранное происхождение капиталов торгового общества в то время рассматривалось как противоречащее требованиям "чистой экономической жизни"*(135). Вышеприведенные примеры иллюстрируют ситуацию, когда использование доктрин, в частности доктрины добрых нравов, способно, сохранив стабильность текста акта, полностью пересмотреть по существу содержание соответствующих норм посредством судебной практики.

Наибольшая опасность в контексте доктрины добрых нравов в ГГУ свойственна такому явлению, как ростовщичество (Wucher).

Отличительной особенностью немецкого права является повышенное внимание к ростовщическим сделкам, ГГУ специально выделяет ростовщичество в качестве частного случая противоречия сделки добрым нравам. Поэтому в германском праве сделки, предполагающие ростовщичество, являются наиболее важной типовой группой сделок, нарушающих добрые нравы. Германское гражданское уложение специально выделяет этот состав нарушения в тексте § 138. Ростовщичество предполагает, что при заключении сделки имеет место явная диспропорция между исполнением и встречным исполнением.

Особенностью данной типовой группы ничтожных сделок является то, что ничтожной признается не только сама сделка, но и распоряжение жертвы в пользу ростовщика (в то же время распоряжение ростовщика в отношении жертвы ничтожным не признается).

Договор займа будет недействительным не только в том случае, если имеет место явная диспропорция между исполнением и встречным исполнением, но и в том случае, если займодатель сознательно использовал более слабое положение своего контрагента в свою пользу или легкомысленно не учел того обстоятельства, что получатель займа согласился на условия договора только ввиду своего более слабого положения*(136).

Ростовщическими признаются сделки по потребительским кредитам, заключаемые с установлением слишком высокого процента, и договор кредита в немецком праве приобретает определенные признаки данного состава при установлении процентной ставки выше 12% годовых*(137).

В то же время, например, совместное проживание с партнером, не являющимся резидентом Германии и находящимся под угрозой депортации, не может трактоваться в качестве приравненного к затруднительному или более слабому положению в значении юридической сделки и по этим мотивам не образует ростовщичества*(138).

Поручительство близких родственников изначально вызывало сомнения с точки зрения его соответствия добрым нравам, особенно в условиях, когда была очевидна неспособность родственников погасить долг за должника в случае невозможности с его стороны исполнить свои обязательства по договору.

Поручительство близких родственников является ничтожным по мотивам противоречия добрым нравам при наличии грубого несоответствия между объемом обязательства и способностью поручителя предоставить исполнение, а с субъективной стороны требуется использование принудительного положения, например эмоциональной связи между должником и поручителем*(139).

Вознаграждение без исполнения потенциально может быть действительным, но только не тогда, когда речь идет о фундаментальных ценностях, выступающих предметом договора: в данном случае сделка не наполнена экономическим содержанием.

Обещание вознаграждения за действие, не предполагающее возмездности, также будет признано ничтожным. В качестве примера можно привести обещание вознаграждения за перемену конфессии*(140). Такого рода отношения по сути не являются гражданско-правовыми.

Сделки, имеющие целью отмывание денег, также противоречат добрым нравам. Закон о потребительском кредите 1974 г. предоставляет судам полномочия пересматривать любые "грабительские кредитные сделки"*(141) (к названной категории относятся прежде всего сделки, заключенные по необычной для рынка цене). В данном случае анализируются подлинная экономическая суть и цель сделки, в зависимости от этого сделка квалифицируется в качестве противоречащей либо непротиворечащей добрым нравам.

Злоупотребление монопольным положением на рынке согласно немецкой доктрине добрых нравов недопустимо в любых формах.

Обращает на себя внимание тот факт, что немецкая судебная практика при рассмотрении вопроса о действительности тех или иных сделок с особым вниманием относится к выяснению вопроса о том, кто в данном соглашении является экономически более сильной и экономически более слабой стороной. В такой ситуации задача права не допустить злоупотребления со стороны более сильной по отношению к более слабой стороне. В данном случае речь идет не о конкуренции, а о таких отношениях, когда позиция экономически более сильной стороны оказывает негативное влияние не только на правовое положение второй стороны, но и на рынок в целом.

Аспект злоупотребления своими возможностями по отношению к более слабой стороне проявляется и в сделках, связанных с ростовщичеством, и в кабальных сделках, и при злоупотреблении монопольным положением на рынке, даже если такая сделка прямо не имеет ростовщического или кабального характера.

Злоупотребление монопольным положением на рынке при заключении сделки противоречит добрым нравам и влечет ничтожность соответствующей сделки.

Немецкий суд расценил в качестве злоупотребления положением на рынке, например, случай, когда арендодатель расторг договор аренды только потому, что арендатор воспротивился невыгодному для него изменению договора*(142).

Кабальная сделка также противоречит добрым нравам. Типология кабальных сделок в немецкой судебной практике весьма широка.

Договор о поставке пива между пивоварней и владельцем пивной на срок свыше 20 лет является ничтожным*(143). Кабальный характер отношений проявился здесь главным образом в установлении чрезмерно продолжительного срока, в течение которого пивоварня обязалась поставлять владельцу пивной пиво, таким образом, сторона лишалась возможности прогнозировать экономическую ситуацию в данной сфере и менять условия поставки пива в соответствии с этой ситуацией.

Аналогичным образом противоречащим добрым нравам и, соответственно, ничтожным был признан договор между поставщиком автомобильного топлива и собственником гаража*(144). Суть договора состояла в навязывании арендаторам гаража заключения договора с определенным поставщиком топлива посредством использования их в значительной степени зависимого положения от арендодателя.

Бедствия наподобие отключения электричества в воскресный день рассматриваются немецкими судьями только в качестве временных непорядков, а обязанные лица должны устранять причины подобных неполадок. Лица, претерпевающие эти бедствия, по мотивам добрых нравов не должны оставаться в беспомощном состоянии. По этим основаниям трудовой договор с рабочим-электриком, нанятым на постоянных условиях для починки электрической сети с условием являться лишь трижды, был признан ничтожным как противоречащий добрым нравам. Вознаграждение, уплаченное электрику, по общим правилам германского права не подлежит взысканию ввиду того, что обе стороны действовали в противоречии добрым нравам, устанавливая условия, при которых предотвратить или вовремя ликвидировать последствия бедствия не представлялось возможным. В то же время, как отмечается в литературе, для судов в государствах иных правовых систем, таких как США, в большей степени ориентированных на рынок, чем Германия с ее социальными ценностями, подобные выводы немецкого суда могут выглядеть по меньшей мере весьма странными*(145).

К противоречащим добрым нравам согласно немецкой доктрине относятся сделки, связанные с установлением чрезмерных гарантий в пользу одного из кредиторов (так как такие гарантии влекут угрозу другим кредиторам), сделки, побуждающие к нарушению договора, или сделки, направленные на нарушение интересов третьих лиц.

Сделки, направленные на нарушение интересов третьих лиц, безусловно, признаются ничтожными по основанию противоречия добрым нравам. В случае, когда третье лицо заключает договор со стороной, уже заключившей договор с другим лицом, для того, чтобы инициировать нарушение этой стороной уже заключенного договора, подобный договор ничтожен*(146).

К данной категории сделок примыкают также ничтожные сделки, направленные на покупку ученой степени, приобретение в качестве клиентов пациентов без поручения*(147). Фабула дела об оценке соответствия добрым нравам ранее имела место в судебной практике Великобритании, дело было разрешено аналогичным образом, как и в Германии*(148).

Подход к сделкам, посягающим на порядок брачно-семейных отношений, в современном немецком праве изменился. Изначально существовало мнение, что все сделки, направленные на поддержание внебрачных отношений, должны быть признаны ничтожными, в частности в судебном порядке невозможно было обязать мужчину исполнить данное им обещание выплатить женщине вознаграждение за любовную связь. В настоящее время, если обязательства по сделке не попадают в сферу действия § 180 Уголовного кодекса Германии, даже договор аренды борделя не будет признан противоречащим добрым нравам. Понимание доктрины добрых нравов в контексте ст. 138 ГГУ в современном немецком праве допускает взыскание вознаграждения проституткой, однако не допускает принуждения к исполнению секс-услуг с ее стороны*(149).

В то же время, когда суд готов признать соответствующим добрым нравам договор о рекламе телефонных линий с "горячим разговором для взрослых", по мнению суда, договор об информационной поддержке сервиса секс-знакомств не может быть признан соответствующим добрым нравам*(150).

Сделки, нарушающие интересы общества в целом, также признаются противоречащими добрым нравам. Подобная норма призвана защищать общество от преступлений и иных нарушений. К таким сделкам относятся в первую очередь сделки, предметом которых выступает совершение преступления или иного правонарушения, сделки в отношении похищенного имущества*(151), а в английском общем праве - также сделки, направленные на взяточничество со стороны зарубежных должностных лиц*(152).

К сделкам, направленным против интересов общества, относится и развод в том случае, если он был осуществлен в целях получения разведенной женщиной каких-либо дополнительных социальных выплат или пособий от государства, но не повлек фактического разлучения с супругом (фиктивный развод)*(153).

Ничтожность как правовое последствие охватывает в принципе только обязательственную, а не распорядительную сделку. Ничтожность распорядительной сделки по основанию противоречия добрым нравам может быть признана в качестве исключения, если само распорядительное действие имеет явно безнравственный характер*(154) (например, в случае с распоряжением жертвы в отношении ростовщика оно признается ничтожным).