2.2. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в странах романо-германской правовой системы

Римскому частному праву доктрина добрых нравов и публичного порядка не была чужда*(90), впоследствии это отразилось на наличии подобных норм в законодательстве большинства европейских стран*(91). Для римского частного права характерно выделение сделок, противоречащих добрым нравам, когда сделка заключается с использованием неопытности, зависимого положения, злоупотребления доверием другой стороны*(92). Особенностью правового регулирования в данной сфере в системах континентального типа является то, что в абстрактной норме законодательного акта, свойственного романо-германской правовой семье в качестве основного источника права, невозможно отразить полностью те случаи, в которых цели сделки частных лиц являются противоречащими основам нравственности и правопорядка ввиду потенциального бесконечного разнообразия таких целей и изменчивости подходов к понятию нравственности в разные периоды, а иногда - и в каждом конкретном случае, невозможно "объять необъятное". К. Цвайгерт и Х. Кетц отмечают, что повсеместно понятия добрых нравов и публичного порядка вырабатываются судебной практикой*(93) (а не законодателем).

Другой особенностью романо-германской правовой системы является то, что в отличие от англосаксонской системы судья юридически, как правило, не связан ранее вынесенными прецедентами по делу (хотя, без сомнения, ориентируется на имеющуюся судебную практику).

2.2.1. Доктрина добрых нравов и публичного порядка во Франции

Гражданский кодекс Франции*(94) является первым кодифицированным документом, предусмотревшим в качестве основания для оспаривания сделки противоречие добрым нравам и публичному порядку. На основе ГК Франции впоследствии было разработано гражданское законодательство Нидерландов, Германии и ряда других стран, однако заимствование французских норм в части нравственности и публичного порядка в этих странах происходило по-разному, и не всегда вновь принятые акты следовали французской концепции понимания таких оснований недействительности сделок, более того - нередко предусматривали разные правовые последствия противоречия сделки добрым нравам и публичному порядку и отличное от французского содержание норм, в особенности касающихся категории "публичный порядок".

Существование доктрины добрых нравов и публичного порядка во Франции французские авторы связывают с тем, что право решает иные социально значимые задачи, помимо перманентного поиска выгоды*(95). Решение этих задач порой предполагает ограничение совершения тех или иных сделок.

Гражданский кодекс Франции содержит несколько статей, посвященных вопросам признания недействительности сделок по основаниям противоречия добрым нравам или публичному порядку (ordere public). В первую очередь это ст. 6, ст. 16-16-9 и 1133.

В соответствии со ст. 6 ГК Франции не могут быть изменены частными соглашениями законы, касающиеся основ нравственности и публичного порядка. Одним из важнейших составляющих публичного порядка является человеческое достоинство, умаление которого запрещено, причем органам, наделенным полномочиями муниципальной полиции, надлежит принимать любые меры для предупреждения посягательства на публичный порядок. В связи с этим обоснованным является, например, запрет развлечения, называемого "показ карлика", которое наносит вред человеческому достоинству, даже если безопасность этого лица обеспечена и оно добровольно за вознаграждение согласилось на такое выставление себя напоказ. Французский закон однозначно возлагает обязанность по предотвращению подобных мероприятий на муниципальную полицию, что, без сомнения, является с ее стороны осуществлением административных (а не гражданско-правовых) функций*(96). В данном случае речь идет о ситуации, в которой согласно французскому праву вплотную соприкасаются административные и частноправовые категории (что не вполне традиционно для некоторых других правовых систем).

Противоречащими публичному порядку признаются также соглашения, направленные на умаление индивидуального права публичного порядка на вступление в брак, исключение присоединения к условиям социального обеспечения на основании принципа свободы договора. Условие трудового договора о том, что работник обязуется не осуществлять деятельности, аналогичной деятельности его работодателя, самостоятельно или у другого работодателя, потенциально нарушает публичный порядок и может быть правомерно только при наличии в совокупности следующих условий: если это необходимо для защиты законных интересов предприятия, ограничено во времени и в пространстве, учитывает особенности рода деятельности работника и включает обязательство работодателя выплачивать работнику денежное вознаграждение*(97).

Иск об отмене дарения по причине неблагодарности во французском гражданском праве затрагивает публичный порядок, даритель не может отказаться от него до совершения действий, признаваемых неблагодарностью. В случае если исполнение обязательства в натуре запрещено положением публичного порядка, на исполнение его в стоимостном эквиваленте в форме выплаты возмещения убытков распространяется тот же запрет, если оно наносит вред тем же публичным интересам*(98).

Согласно ст. 16-9 положения гл. II (ст. 16-16-9) ГК Франции относятся к нормам публичного порядка. Настолько широкое и развернутое толкование категории "публичный порядок" для большинства других правопорядков не свойственно.

В силу ст. 16 ГК закон обеспечивает верховенство личности, запрещает всякое посягательство на ее достоинство и гарантирует уважение человеческого существа с момента начала его жизни. В соответствии со ст. 16-1 каждый имеет право на уважение своего тела. Человеческое тело неприкосновенно. Человеческое тело, его органы и ткани не могут быть объектами имущественного права*(99).

Нередко старинное правило о публичном порядке в результате научно-технического прогресса дополнялось современными нормами не только за счет судебной практики, но и законодательным путем. Зачастую (аналогичный процесс характерен и для других стран) законодателю приходилось корректировать направление развития доктрины публичного порядка. Примером такого дополнения может служить ст. 16-4 ГК Франции, нормы которой также относятся к категории ordere public. Согласно этой статье никто не может посягать на целостность человеческого рода. Любая евгеническая деятельность в целях организации селекции людей запрещена (ст. 21 Закона от 6 августа 2004 г. N 2004-800). Запрещено любое вмешательство, имеющее целью рождение ребенка, генетически идентичного другому живому или умершему лицу. Помимо изменений в результате исследований, направленных на предупреждение и лечение генетических болезней, не могут быть внесены никакие изменения в генетические характеристики с целью модифицировать потомство человека. Соглашения, имеющие целью придать имущественную ценность человеческому телу, ничтожны (ст. 16-5). Никакое вознаграждение не может быть предоставлено тому, кто соглашается на эксперимент над его личностью, изъятие органов его тела или забор тканей (ст. 16-6). Любое соглашение, касающееся зачатия или вынашивания за счет другого, ничтожно (ст. 16-7). Никакая информация, позволяющая идентифицировать одновременного того, кто выступил донором органа или ткани своего тела, и того, кто их получил, не подлежит распространению. Донору не должна быть известна личность реципиента, реципиенту - личность донора. В случае терапевтической необходимости только врачи донора и реципиента вправе иметь доступ к сведениям, позволяющим идентифицировать названных лиц (ст. 16-8)*(100).

Данные положения ordere public, принятые во Франции, во многих странах поддержки не получили, нередко там эти отношения регулируются противоположным образом. Например, суррогатное материнство в правопорядках США, России, Украины с некоторыми различиями, но допускается законодательством и противоречащим добрым нравам или публичному порядку не считается (хотя в некоторых случаях с определенными оговорками)*(101).

Таким образом, любые соглашения, нарушающие нормы статей гл. II ГК Франции, в этой стране признаются противоречащими публичному порядку.

В соответствии со ст. 1118 ГК Франции убыточность (невыгодный характер соглашения) делает недействительными соглашения, содержащиеся лишь в некоторых договорах или заключенные некоторыми лицами*(102).

Согласно со ст. 1128 ГК Франции предметом соглашения могут быть лишь те вещи, которые находятся в гражданском обороте*(103). Оба этих положения отнесены к нормам публичного порядка.

В контексте ст. 1128 уступка клиентов медицинской практики при передаче (продаже) медицинского кабинета не является незаконной, однако обязательным условием такой уступки должно быть предоставление клиентам (пациентам) свободы выбора медицинского учреждения. Фактическое соблюдение этого условия в каждом конкретном случае подлежит свободной оценке судом, рассматривающим дело по существу. В то же время соглашение, по которому кандидат на выборную должность принимает на себя обязательство в случае успеха возместить своей политической партии произведенные ею расходы на его избирательную кампанию, является недействительным, поскольку основанием такого обязательства является получение политической власти, подобное обязательство является незаконным в связи с тем, что его объект находится вне гражданского оборота. Аналогичным образом является недействительным соглашение, по которому женщина обязуется вне зависимости от возмездного либо безвозмездного характера такого обязательства зачать и выносить ребенка, для того чтобы отказаться от него при его рождении. Такое соглашение согласно ГК Франции противоречит принципу публичного порядка, по которому невозможно распоряжаться человеческим телом, и принципу невозможности распоряжаться личным статусом лица*(104).

В соответствии со ст. 1131 ГК Франции обязательство, не имеющее причины или имеющее ложную либо противозаконную причину, не может порождать никаких обязательств.

Нормы ст. 1133, а также ст. 6 являются наиболее общими нормами относительно сделок, противоречащих добрым нравам и публичному порядку. Согласно ст. 1133 причина является недозволительной, если она запрещена законом, противоречит добрым нравам или публичному порядку.

Вместе с тем Б. Николас отмечает различие между ст. 6 и 1133 (если ст. 6 говорит о нарушении публичного порядка как о противоречии закону, а это дает основания говорить, что последствия противоречия сделки публичному порядку могут быть применены только в случае, если сделка нарушает закон, то ст. 1133 предусматривает состав нарушения публичного порядка как в случае нарушения закона, так и в случае нарушения общих принципов публичного порядка). Таким образом, во Франции различают публичный порядок, вытекающий из положений законодательства (ordere public textuel), и публичный порядок, вытекающий из общих принципов (ordere public virtuel). Французские суды толкуют эти статьи в том смысле, что для того, чтобы быть признанной противоречащей публичному порядку, сделка не обязательно должна быть прямо запрещена законодательством*(105).

Понятие "добрые нравы" французского законодательства, как отмечает Б. Николас, является "переводом с английского" (что, на наш взгляд, учитывая влияние римского права, не совсем верно) и в целом соответствует значению данного термина в общем праве, тогда как французский ordere public является достаточно странным явлением для английского юриста*(106).

"Странность" французского ordere public для общего права состоит главным образом в том, что это понятие ГК Франции объединяет, с точки зрения общего права, два понятия, не имеющих между собой общего, этим обусловлен скепсис некоторых авторов по отношению к переводу французского ordere public английским public policy, хотя следует признать очевидным, что другого в такой же степени сходного с public policy принципа во французском праве нет*(107).

Понятия "добрые нравы" и "публичный порядок" в тексте ГК Франции не определяются, но конкретные примеры составов данного нарушения содержит судебная практика.

Так, условие о запрете вступать в брак, включенное в трудовой договор, одновременно ограничивающее право человека вступать в брак и свободу трудовой деятельности, имеет исключительный характер и должно быть обусловлено соображениями необходимости, связанными с характером трудовых функций либо с условиями их выполнения. Условия правил внутреннего распорядка предприятия, запрещающие одновременную работу двух родственников, также противоречат публичному порядку и обязательств не порождают. Недействительным по основанию противоречия публичному порядку признается и соглашение о дарении с целью обеспечить расторжение брака по взаимному согласию супругов*(108).

Ничтожной сделка по основанию противоречия ее добрым нравам признается, если цель такой сделки не соответствует принципам морали. К таковым судебная практика относит, например, договор займа, направленный на приобретение борделя, трудовой договор, заключенный между помощницей по хозяйству и администратором борделя, соглашение, в соответствии с которым лицо обнародует для еженедельной газеты обстоятельства интимного характера, связанные с тремя последовательными операциями по смене пола*(109).

Особую группу во французской судебной практике образуют дела о признании недействительными сделок, противоречащих так называемому профессиональному публичному порядку. На основании противоречия профессиональному публичному порядку суды признают недействительность соглашений, направленных на поддержание практики взяточничества*(110).

Во французской юридической литературе принято различать публичный порядок в его изначальном, старинном значении (наполненный политическим - ordere public politique - или моральным bonnes moeurs - содержанием) и в более позднем, свойственном в основном современному периоду развития права (публичный порядок с экономическим или социальным содержанием - ordere public economique et social). С точки зрения противоречия public politique и bonnes moeurs во Франции оцениваются действия на предмет охраны защищаемых государством ценностей, в том числе семейных ценностей, публичной службы. В качестве примера сделки, противоречащей public politique, можно привести поставку бесплатного алкоголя в день выборов с целью повлиять на волеизъявление избирателей, соглашение о сокрытии доходов от властей, соглашение об аренде оборудования, заключенное для проведения операций немецкими оккупационными войсками*(111).

Подобно английскому подходу французская судебная практика выработала категорию недействительности подарков между любовниками, не состоящими в зарегистрированном браке, наполнив ее оригинальным содержанием, отличным от английской судебной практики по данному вопросу. Французские суды такого рода соглашения признавали ничтожными, если те служили условием начала или возобновления аморальных отношений, за исключением соглашений о дарении, сделанном в знак благодарности либо в ознаменование окончания подобных отношений*(112).

Применительно к стандартам bonnes moeurs отмечается, что представления о стандартах морали в современных Великобритании и Франции сложно назвать идентичными, таковы, например, нормы о сделках, касающихся содержания борделей: во Франции стали признавать подобные сделки недействительными только после 1946 г. Соглашение об уплате вознаграждения за усыновление во Франции также признается незаконным и противоречащим публичному порядку.

Ordere public economique et social, являясь более новым феноменом, применяется в широком спектре общественных отношений, касающихся потребительских договоров, условий аренды, страхования, трудовых договоров и т.п. В ряде случаев правовые позиции французских судов в отношении публичного порядка в части взаимоотношений работника и работодателя являются весьма близкими к практике английских судов в этой области*(113).

В то же время переоценивать подобное сходство не стоит: по целому ряду принципиальных вопросов правовые позиции судов Франции расходятся не только с британской практикой, но и с судебной практикой Европейского сообщества в целом.

Например, весьма критическую оценку французских юристов получило постановление Суда ЕС от 20 ноября 2001 г., согласно которому проституция была признана экономической деятельностью в смысле права сообществ, предоставляющего широчайшие свободы. По замечанию французских критиков по этому поводу, порядок гражданский не может сводиться к порядку рыночному. Прибыль имеет значение, но имеют значение и безопасность, и ответственность, и свобода, и соблюдение данного слова, и равноправие, и достоинство, и выведение за рамки торговли человеческим телом. Правовой порядок касается человека в той же степени, что и его имущества, а Гражданский кодекс является res publica, а не res mercatoria (О. Корню)*(114).

Статья 1965 ГК Франции предусматривает отсутствие иска о взыскании долга из игры или пари, за исключением игр или пари, исполнение которых требует ловкости либо физических упражнений. Эта норма ГК в рамках континентальной системы права является интернациональной и ведет свое начало из римского права. В Древнем Риме игры вообще были запрещены, но дозволялась игра на угощение. Игра на деньги была разрешена лишь в сфере борьбы или военных игр, Юстиниан из них дозволенными признал пять видов игр при условии, что ставки по ним не превышают одного солида. Любой долг по играм считался ничтожным, а все уплаченное по нему могло быть истребовано назад в течение 10 лет. Именно римским влиянием объясняется последующее закрепление различного рода запрещений и ограничений на игры и пари в законодательстве Франции, Германии, Швейцарии, штата Луизиана в США и др. Обоснование аморальности игр и пари обычно дается следующим образом в одном из актов Сената Российской империи от 1883 г.: пари вызвано к жизни не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью получения результата лишь путем риска*(115).