Глава 2. Модели правового регулирования добрых нравов и публичного порядка при оспаривании сделок

2.1. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в странах англосаксонской правовой системы

2.1.1. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в Великобритании

Общее право в Великобритании в части правового регулирования контрактов содержит положения о договорах, противоречащих как добрым нравам, так и публичному порядку. В отличие от некоторых других правопорядков общее право Великобритании относится не слишком пристрастно к четкому разграничению этих видов договоров, которые нередко именуются в этой стране также как "договоры, противоречащие закону" или "ничтожные договоры". Отсутствуют в Великобритании и общие, или кодифицированные, нормы, направленные на регулирование доктрины добрых нравов и публичного порядка. Таким образом, эта доктрина в Великобритании является всецело детищем общего права.

Ничтожный контракт в общем праве означает, что заключенный контракт в действительности не является "настоящим" контрактом. Как правило, договоры, противоречащие общественным интересам, признаются ничтожными. Одновременно договоры, противоречащие публичному порядку могут являться незаконными. По поводу соотношения противоречия контрактов законам и публичному порядку в английской доктрине существует мнение, согласно которому договоры, признаваемые ничтожными по основанию противоречия закону, также противоречат публичному порядку, только в более явной форме. Иными словами, противоречие договора закону является частным случаем противоречия публичному порядку*(16).

Признание договора противоречащим добрым нравам или публичному порядку влечет отсутствие в общем праве Великобритании средств правовой защиты по такому договору (и соответственно по всем обязательствам, вытекающим из него), но ни в коем случае не влечет конфискации переданного по договору в доход государства*(17).

Договор может быть признан ничтожным как на основании закона, так и на основании общего права, а классификация видов ничтожных договоров к настоящему моменту включает сотни фабул договоров*(18).

Аморальные сделки в судебной практике Великобритании. Одним из оснований, по которым сделка является ничтожной, является ее противоречие нравственности или публичному порядку (основам правопорядка). Причины противоречия могут быть различными, в связи с чем имеются трудности их классификации. Такая классификация, как считают Л. Коффман и Е. Мак-Дональд, возможна по характеру поведения субъектов или по характеру норм, которым поведение этих субъектов противоречит*(19).

В Великобритании положение о публичном порядке является традиционным институтом общего права. Для того чтобы сделка была признана противоречащей общественной нравственности или публичному порядку, не обязательно, чтобы она противоречила какому-либо писаному законодательному акту. Круг потенциально ничтожных сделок гораздо шире круга сделок, прямо противоречащих нормам законодательства. В связи с этим отмечается, что положение о публичном порядке является в общем праве очень серьезным основанием для признания сделок ничтожными*(20).

Аморальные и противоречащие публичному порядку сделки являются по общему праву различными и самостоятельными, хотя и тесно связанными между собой, основаниями ничтожности сделки.

Изучение литературы по данному вопросу позволяет сделать вывод о наличии устоявшихся правовых позиций английских судов. Наиболее известными судебными делами являются "Da Cosa v. Jones" (1778), "Richardson v. Mellish" (1824), "Benyon v. Nettlefold" (1850), "Pearcev. Brooks" (1866), "Hermann v. Charlesworth" (1905), "Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Company Ltd." (1939), "St John Shipping Corp v. Joseph Rank Ltd." (1957), "Enderby Town FC Ltd. v. The Football Association" (1971), "Phoenix General Insurance Co. of Greece SA v. Administratia Asigurarilor de Stat" (1987), "Hughes v. Assert Managersplc" (1995), "Thai Traiding v. Taylor" (1998), "O'Callagaghan v. Coral Racing Ltd." (1998), "Russell v. Fulling" (1999), "Birkett v. Acorn Business Machines Ltd." (1999), "Abrahams v. Trustee in Bankruptcy of Abrahams" (1999), "Mohamed v. Alaga" (1999)*(21).

Хронологически наиболее ранними являются судебные решения о признании недействительности аморальных сделок. Так, по делу "Da Cosa v. Jones" было признано ничтожным пари о том, к какому полу относится французский дипломат-транссексуал. По делу "Pearce v. Brooks" аморальной сделкой суд признал договор о найме экипажа, заключенный с проституткой для осуществления ею своей работы*(22). Аналогичное решение было вынесено по делу "Upfill v. Wright" (1911)*(23). Общим для всех сделок такого рода является то, что они преследуют аморальную цель. При этом в последних двух случаях сделки были признаны ничтожными в условиях, когда проституция юридически не была запрещена*(24).

Ничтожными по мотивам их аморальности признаются любые договоры, подрывающие основы брака и семейных отношений. Так, обязательство одного из родителей отказаться от своих родительских прав на ребенка ничтожно, хотя в настоящее время посредством процедуры усыновления это обязательство фактически возможно осуществить. Ничтожным будет обязательство не вступать в брак вовсе. Хотя в течение длительного времени соглашение между двумя лицами о вступлении в брак считалось совершенно нормальным, после 1970 г. практика изменилась*(25). Аналогичным образом ничтожно соглашение матери о продаже собственного ребенка и соглашение супругов о будущем разлучении*(26).

По делу "Lowe v. Peers" (1768) ответчик заключил с истицей соглашение, в соответствии с которым обязался не жениться ни на ком, кроме нее, в противном случае он обязался выплатить ей 2000 фунтов. Другая категория ничтожных сделок, посягающих на основы брака, - сделки, предметом которых выступает вознаграждение за заключение брака с каким-либо лицом, как в деле "Hermann v. Charlesworth". Подрывающими публичный порядок являются соглашения супругов о том, что любые споры между ними неподсудны судам, были признаны прецедентами "Hyman v. Hyman" (1929) и "Sutton v. Sutton" (1984)*(27).

Сделки, ограничивающие личную свободу, в ряде случаев признаются ничтожными. В принципе любая сделка накладывает определенные ограничения на поведение субъектов (например, все трудовые договоры в какой-то степени ограничивают свободу индивида распоряжаться собой и своим временем), однако для того чтобы быть признанной ничтожной, такая сделка должна содержать условия, ограничивающие свободу индивида чрезмерно. В частности, условия трудового договора, предусматривающие обязательное проживание работника в определенном районе или свободу его передвижения иным образом, являются ничтожными. Условия любого соглашения, направленные на лишение свободы лица, также ничтожны*(28).

Другая категория ничтожных сделок - сделки, связанные с азартными играми. Общее право не расценивает их как нарушающие нравственность или публичный порядок и не предусматривает возможности признания их ничтожными*(29), такая возможность появилась после принятия в 1845 г. Закона об азартных играх*(30), многие нормы которого к настоящему моменту не действуют. Тем не менее сделки, связанные с азартными играми, нередко становятся предметом рассмотрения судов и признаются ничтожными. По делу "O'Callagaghan v. Coral Racing Ltd." вместе с основным договором ничтожной была признана арбитражная оговорка, согласно которой разногласия между букмекером и его клиентом передавались для разрешения третьей стороне.

"Общественная мораль" - категория изменяющаяся, соответственно, меняется и судебная практика, защищая новые стандарты морали и отказываясь от защиты устаревших представлений о морали.

Обязательства воздерживаться от социально полезных и одобряемых действий делают ничтожной любую сделку. К социально полезным в данном случае общее право относит осуществление торговли (и соответственно противоречащим основам правопорядка становится обязательство воздерживаться от торговли или ограничивать ее) и вступление в брак (сделка, в силу которой лицо обязалось не вступать в брак на определенных условиях, была признана ничтожной по делу "Pordage v. Cole" (1669)*(31)).

Сделки, противоречащие основам правопорядка. Не менее распространенным является признание ничтожности сделок, противоречащих основам правопорядка.

Особую группу образуют сделки, направленные на ограничение конкуренции и свободы использования своих способностей. К таковым относятся предусматривающие обязательства одного лица ограничить свою торговую деятельность или собственные профессиональные планы в интересах другого лица. Такие договоры могут ограничивать профессиональную или деловую активность в пределах географического ареала, городского района или касаться ограничения этой деятельности на определенный период. Такие сделки согласно общему праву являются, если судом не установлено иное, ничтожными*(32).

Исключениями являются:

1) сделка продавца с покупателем о том, что продавец не станет инициатором деловой активности, направленной на конкуренцию с покупателем;

2) сделка работника и работодателя, в соответствии с которой работник обязуется после прекращения своих отношений с работодателем не работать на конкурента работодателя и не инициировать собственную деловую активность в данной сфере, где он мог бы составить конкуренцию прежнему работодателю*(33).

Подобные сделки не считаются нарушающими публичный порядок, поскольку защищают законный интерес и их ничтожность могла бы существенно затруднить осуществление предпринимательской деятельности. Критерием соответствия публичному порядку в данном случае является доктрина легитимного ограничения экономической деятельности. Примером тому служат прецеденты"Schroeder Music Publishing Co. v. Macaulay" (1974) и"Nordenfelt v. Maxim Nordenfelt Gunsand Ammunition Co. Ltd." (1894). В последнем случае продавец, реализовавший свое предприятие по продаже оружия, взял на себя обязательство в течение 25 лет не проявлять деловой активности в любых сферах, прямо или косвенно связанных с оружием либо амуницией*(34).

Продажа предприятия предпринимателем и его обязательства, направленные на ограничение его деловой активности в данной сфере, были предметом рассмотрения по делам "Goldsoll v. Goldman" (1915), "British Reinforced Concrete Engineering Co. Ltd. v. Schelff" (1921), "Vancouver Malt and Sake Brewing Co. Ltd. v. Vancouver Breweries Ltd." (1934). В то же время суды осторожней относятся к доктрине легитимного ограничения экономической деятельности, если речь идет не о корпорациях, а об отношениях работника - частного лица, обладающего специальными навыками, и работодателя, как в деле "Herbert Morris v. Saxelby" (1916)*(35).

Такого рода ограничениям по сделкам в отношении должностных лиц корпорации добавляют убедительности, как правило, особые обстоятельства, такие как получение лицом доступа к конфиденциальной информации корпорации, как в делах "Forster and Sons Ltd. v. Suggett" (1918), "Kores Manufacturing Co. Ltd. v. Kolok Manufacturing Co. Ltd." (1959), "Commercial Plastic Ltd. v. Vincent" (1965), "Littlewoods Organization Ltd. v. Harris" (1978). В первом случае сотрудник фирмы, производящей изделия из стекла, после увольнения из этой фирмы основал собственную фирму, залогом коммерческого успеха которой являлось использование производственных секретов его бывшего работодателя, аналогичная фабула свойственна и остальным делам*(36).

Другая категория потенциально противоречащих публичному порядку сделок - сделки, ограничивающие переманивание клиентов, направленные на сохранение торговых связей корпорации. Критерии соответствия публичному порядку не оговариваются законодательно, а определяются в каждом конкретном случае судом, поскольку по подобной категории дел они зависят от характера предпринимательской деятельности, особенностей выполняемых сотрудником функций и других обстоятельств. Например, по делу "Fitch v. Dewes" (1921) договор с клерком адвокатской конторы, согласно которому клерк принял на себя обязательство не осуществлять профессиональную деятельность после увольнения из конторы как минимум в районе семи миль от этой конторы (в противном случае создавалась возможность использования наработанной клиентской базы конторы), был признан законным Палатой лордов, несмотря на то что соглашение являлось бессрочным. В то же время в случаях, когда такого рода сделки предусматривают чрезмерные ограничения в пространственном или временном отношении, они признаются ничтожными, как в делах "M. and S. Drapers v. Reynolds" (1957) и "Marion White Ltd. v. Francis" (1972)*(37).

По делу "Bridge v. Peacons" сотруднику юридической фирмы в Гонконге согласно трудовому договору запрещалось после оставления работы в названной фирме принимать к производству дела клиентов этой фирмы, а также всех лиц, бывших клиентами данной фирмы на протяжении трех предшествующих лет. По мнению заявителя (поддержанному судом), подобное условие соглашения являлось чрезмерно широким и обременительным ввиду того, что сфера деятельности фирмы охватывала около 10 направлений в юриспруденции, кроме того, с 90% клиентов этой фирмы даже во время его работы в ней он никогда не имел дела (и, соответственно, не мог переманивать клиентов). В целом тенденцией общего права является признание легитимности лишь за ограничениями, связанными с использованием торговых секретов и деловых связей корпораций*(38).

В то же время далеко не все сведения, связанные с деловой активностью, могут рассматриваться в качестве торговых секретов в контексте bonos mores и public policy. По делу "Facenda Chicken Ltd. v. Fowler" было признано, что информация о способах осуществления поставок замороженных цыплят, ценах на такую продукцию в регионе, потенциальных покупателях и т.п. не является торговым секретом и, соответственно, привлечь бывшего работника организации к ответственности за использование данной информации на основании противоречия его действий public policy нельзя*(39).

По делу "Initial Services, Ltd. v. Putterill" (1968) было признано, что соглашение между менеджером и компанией о неразглашении информации о тайном незаконном сговоре компаний относительно установления цен на товары является ничтожным как противоречащее public policy*(40).

Полагаем, в рамках российской правовой системы к настоящему времени не создано условий как для охраны интересов корпораций в рассматриваемой сфере, так и для признания чрезмерных ограничений, связанных с охраной клиентской базы, ничтожными по сделкам между корпорациями в связи с отсутствием соответствующего правового регулирования. Это приводит к парадоксальным ситуациям, когда увольняющиеся из корпорации сотрудники целыми отделами создают корпорации-конкуренты, используют клиентские базы, деловые контакты, другие информационные ресурсы прежнего работодателя.

Противоречащими публичному порядку признаются сделки, предметом которых является совершение преступления или правонарушения. По делу "Bigos v. Bousted" (1951)*(41) таковым было признано соглашение о том, что ответчица уплатит дочери истца в Италии деньги, а истец, в свою очередь, уплатит ответчице эквивалентную сумму в национальной валюте Великобритании. По делу "Allen v. Rescous" (1677)*(42) суд признал ничтожным соглашение об избиении третьего лица. Сюда же примыкает ряд судебных решений (после 1982 г. данная практика изменилась*(43)), направленных на недопущение извлечения прибыли из криминального поведения, например "Bersford v. Royal Insurance Co. Ltd." (1938)*(44).

С некоторыми особенностями правила о публичном порядке нередко применяются к сделкам со спортсменами, играющими за один клуб, если такие сделки ограничивают переход этих спортсменов в команду конкурента. В международном частном праве дискуссии об этом привели к формированию международного спортивного права. Главный критерий в общем праве Великобритании при рассмотрении такого рода споров - разумность и обоснованность условий такой сделки. По данному вопросу было вынесено решение "Eastham v. Newcastle United Football Club Ltd." (1964). В другом случае по делу "Shroeder Music Publishing Co. Ltd. v. Macaulay" (1974) Палатой лордов ничтожной была признана сделка, согласно которой начинающий музыкант обязался передать корпорации на пять лет свои авторские права на все создаваемые им произведения, а корпорация имела право выбирать, какие произведения будут обнародованы (и оплачены), а какие нет. Сходные обстоятельства имели место в деле "Silvertone Records v. Mountfield" (1993)*(45).

Соглашения, направленные на исключение полномочий суда по разрешению потенциальных споров, вытекающих из совершаемого договора, первоначально признавались в Великобритании ничтожными согласно общему праву. В связи с развитием системы медиации, третейских судов, других альтернативных процедур в настоящее время арбитражные оговорки в договорах только на том основании, что они относят дело к компетенции третейского суда, не могут быть признаны ничтожными ввиду того, что они не исключают контроля за рассмотрением дела со стороны государства*(46).

Особую группу составляют сделки, заключенные в противоречие интересам государства в целом. К таковым относятся коммерческие договоры со стороной военного противника Великобритании в период военных действий, как в делах "De Witz v. Hendrics" (1824) и "Regazzoni v. KC Sethia Ltd." (1957)*(47).

Для судебной практики США, хотя и с других позиций, также характерно отсутствие условия о привлечении к уголовной ответственности, если публичный порядок нарушен преступными действиями. В соответствии с федеральным законом о борьбе с коррупцией, даже если подсудимый был оправдан, факт совершения сделки, противоречащей публичному порядку, может быть доказан в порядке гражданского судопроизводства*(48).

Если изначально доктрина contra bonos mores в общем праве развивалась в направлении достаточно широкого подхода к ограничениям на заключение сделок, то в современный период основной тенденцией развития этой доктрины стало сокращение оснований ее применения. Ряд сделок, ранее признаваемых ничтожными ввиду противоречия добрым нравам в связи с эволюционными изменениями в области морали, являются для современного общества приемлемыми. В ряде случаев применение доктрины bonos mores and public policy судами в Великобритании ограничивалось законодательным путем.

К настоящему моменту судебная практика Великобритании в области public policy склонна признавать невозможность расширения оснований применения данной доктрины, однако допускается дальнейшее использование положений названной доктрины по аналогии с уже состоявшимися прецедентами*(49).

Следует отметить, что ссылки на доктрину contra bonos mores возможны в Великобритании не только в рамках частноправовых отношений, но и в рамках полицейского права.

В связи с этим в современный период встал вопрос о соотношении доктрины contra bonos mores и принципа "не запрещенное законом дозволено". Суть доктрины contra bonos mores в том, что предусмотреть все социально-негативные цели сделок и все виды аморального поведения законом невозможно, эта доктрина никогда не была прямо привязана к закону и для признания сделки противоречащей добрым нравам ее противоречие какому-либо закону не являлось обязательным. В то же время демократические стандарты требуют уважения свободы индивида, в том числе признания принципа "не запрещенное законом дозволено". Этот принцип связан с необходимостью обнародования законодательства, затрагивающего права и свободы граждан. Граждане должны иметь возможность ознакомиться с содержанием таких законодательных актов. В случае если правило поведения предусмотрено доктринальной нормой, сделать это несколько сложнее, потому что ни судебные решения, ни закон исчерпывающего перечня запрещенных данной доктриной деяний не содержат и не могут содержать.

В то же время магистраты в Великобритании имеют полномочия пресекать всякое поведение, явно противоречащее добрым нравам*(50). Эти полномочия имеют административный характер и также попадают в сферу действия доктрины contra bonos mores. Существование этого старинного правила как института публичного права было поставлено под сомнение в деле Европейского Суда по правам человека "Hashman and Harrap v. United Kingdom" (1999)*(51), где Европейский Суд признал факт нарушения ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, заключенной 4 ноября 1950 г., ввиду того, что полномочия магистратов в отношении поведения contra bonos mores нельзя признать соответствующими принципу "не запрещенное законом дозволено", а поведение, подпадающее под признаки contra bonos mores, еще не есть противоречащее закону, поскольку доктрина законом в общепринятом смысле не является. Таким образом, в перспективе поставлен вопрос о дальнейшем существовании доктрины contra bonos mores. Пока этот вопрос стоит только в части полицейского права.

Полагаем, потенциальное противоречие между принципом "не запрещенное законом дозволено" и доктриной contra bonos mores в частном праве мнимо, хотя нельзя не признать, что применение этой доктрины в современных условиях в общем праве нуждается в дополнительной серьезной аргументации.