Свобода договора и договорные типы

Свобода договора закреплена в статье 421 ГК РФ. Также свобода договора нормативно отражена во многих унифицированных актах. В частности, в Принципах европейского договорного права и DCFR.

II.-1:102: Автономия воли сторон (DCFR) (1) С учетом применимых императивных норм стороны свободны в заключении договора или совершении другого юридического акта и в определении его содержания. (2) Стороны вправе исключить полностью или частично применение любого из последующих правил, касающихся договоров или иных юридических актов либо возникающих из них прав и обязанностей, а также, если иное не предусмотрено, исключить или изменить их действие. (3) Положение о том, что стороны не могут исключить или изменить действие правил, не лишает стороны возможности отказаться от права, которое уже возникло и о котором стороне известно.

Статья 1:102. Свобода договора (Принципы европейского договорного права) (1) Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание, соблюдая требования добросовестности и честной деловой практики, а также обязательные нормы, установленные настоящими Принципами. (2) Стороны могут исключить применение или отступить от любого из настоящих Принципов или изменить их действие, если иное не предусмотрено настоящими Принципами.

Статья 2. Свобода договора (Кодекс европейского договорного права) Стороны могут свободно определять содержание договора в пределах, установленных императивными нормами, нормами морали и публичного порядка, содержащимися в настоящем Кодексе, законодательстве Сообщества или национальных законах государств — членов Европейского союза, при условии, что стороны, заключая договор, не имеют своей исключительной целью причинение вреда другим. В пределах, предусмотренных в предыдущем пункте, стороны могут заключать договоры, которые не регулируются настоящим Кодексом, в частности, путем комбинирования различных юридических институтов и подчинения договора действию нескольких правовых актов.

Комментаторы этих положений унификаций говорят о том, что норма о свободе договора [автономии воли относительно DCFR] никакого нормативного содержания не имеет. Свободу заключать любые договоры, в том числе непоименованные, можно вывести и специальной статьи. Например, из общего принципа автономии воли или из презумпции диспозитивности регулирования: у нас нет запрета заключать любые непоименованные договоры. Наличие позитивного разрешения возможно, что и не нужно.

В пользу этого говорит тот факт, что в ГГУ нет специальной нормы о свободе договора. При этом ничего не мешает рассматривать свободу договора в качестве общего принципа немецкого частного права. В мотивах к ГГУ указывалось, что в кодексе нет смысла указывать на прописные истины. Аналогично в Венской конвенции о международной купле-продаже товаров нет подобной нормы. Можно привести еще ряд примеров. Также в пользу отсутствия необходимости специальной нормы о свободе договора можно привести следующее суждение: у каждого правопорядка свои ценности, если где-то свобода договора является значимой ценностью, то это отнюдь не означает, что в другом правопорядке свобода договора обязательно является ценностью. Но это довольно слабый аргумент при обсуждении европейского правового пространства.

Почему в конце XIX в. не требовалось специального указания на свободу договора, а современные акты унификации или более новый ГК РФ его содержат? Значение свободы договора как позитивной нормы является в значительной мере символическим. Эта норма как бы напоминает всем, что свобода договора, с учетом резкой критики на протяжении XX в., все еще является общим принципом. Сегодня свобода договора нуждается в позитивном отражении, чтобы продолжать быть общим принципом. Это не само по себе естественно, об этом необходимо заявлять.

Три принципа свободы договора:

1. договор основан на соглашении сторон (свобода соглашения);

2. предмет соглашения не ограничен набором признаваемых правопорядком типов сделок (свобода выбора условий);

3. договор по общему правилу не требует каких-либо формальностей (свобода формы).

Но свобода договора не абсолют, существует множество ограничений принципов, приведенных выше. Самый минимум, устанавливаемый непосредственно позитивным правом – это пороки воли, пороки содержания, пороки личности, пороки формы + существенные условия договорного типа. Этот минимум необходим для того, чтобы стороны могли свободно образовывать нормативное поле, регулирующее их отношение. Эти ограничения направлены в первую очередь на то, чтобы участники гражданского оборота могли принимать разумные и осознанные решения.

В действительности же ограничений гораздо больше. Например, относительно порока личности общим правилом является непризнание правопорядком сделок недееспособного. Но есть и ряд других ограничений: запрет на приобретение иностранцами долей в стратегических предприятиях, земли сельхозназначения, земли в приграничных территориях; антимонопольным законодательством запрещены сделки экономической концентрации и т.д.

История вопроса. В римском праве было четыре вида контрактов, которые могли порождать правовую силу: вербальные, литеральные, реальные и вершина римской юридической мысли – консенсуальные. Для того чтобы признать наличие иска в консенсуальных контрактах, необходимо согласие и цель. Иск получали только поименованные консенсуальные контракты.

Мешали ли такие ограничения свободы договора римскому праву? Кажется, что нет. Во-первых, была стипуляция, в рамках которой можно было договариваться практически о чем угодно. Во-вторых, были непоименованные договоры. В непоименованных договорах право на иск возникало только при передаче одного из встречных предоставлений. Предоставление может быть dare, facere / non facere. Dare – передать вещь в собственность, создать определенное вещное право; facere – сделать что-либо. Еще одной особенностью непоименованных договоров была возможность стороны, передавшей предоставление, либо требовать обещанного, либо требовать возврата предоставленного.

Категория непоименованных контрактов в римском праве похожа на пункт 2 статьи 159 ГК РФ. Предоставление, в рамках гипотезы данной нормы, выполняет роль формы сделки.

Статья 159. Устные сделки Если иное не установлено соглашением сторон, могут совершаться устно все сделки, исполняемые при самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которых влечет их недействительность.

Помимо непоименованных контрактов, исковую защиту имели и некоторые пакты. В том числе пакты, являющиеся дополнительными соглашениями, которые заключались сразу же при заключении контракта bona fide. Например, я заключаю куплю и сразу же к ней заключаю дополнительное соглашение. Дополнительное соглашение – это не часть контракта, а пакт, но так как он совершен вместе с контрактом, то и ему давали исковую защиту. Также некоторым пактам давалась исковая защита предписанием претора или императора, в частности, к таким пактам относилось обещание предоставить отсрочку.

Все остальные соглашения воспринимались в качестве голых пактов и не имели иска, а имели только возражение. Например, дополнительное соглашение, которое было заключено позже, чем основной договор, то такое соглашение может защищаться только эксцепцией.

Стипуляция постепенно становится частью письменного контракта. Стороны заключают соглашение и указывают, что их обязательства подтверждены стипуляцией. Но определенное распространение получила практика оспаривания подобных указаний. Из соглашения пытались выйти доказав, что стипуляции не было. С подобной практикой боролись. Итогом борьбы стало указание в дигестах на то, что в рамках письменного соглашения, в котором стороны указали на то, что стипуляция было совершена, она считается совершенной, если не доказано, что одна из сторон в момент стипуляции была в другом городе. 

Циммерман пишет, что произошло определенное противоречие. Наряду с правилом, описанным выше, в дигесты попало много правил, посвященных устной стипуляции, в том числе правила более ранних периодов о форме стипуляции. Это, по мнению Циммермана, привело к тому, что в средние века стипуляция стала опасной: если в соглашении стороны не упомянули каких-то слов, необходимых для соблюдения требований к стипуляции, то контракт не получал иска. Поэтому, чтобы заключить письменную стипуляцию, часто приходилось обращаться к юристу или к нотариусу и платить, что было неудобно для оборота. Утверждается, что по этой причине стипуляция не стала основной категорией, вокруг которой бы строилось договорное право.

Так как включение стипуляции в письменный договор не получило большое распространение, практика столкнулась с известной ранее проблемой ограничений договорных типов. Необходимо добиться того, чтобы как можно большее количество соглашений получали исковую защиту. Что для этого делалось?

Во-первых, глоссаторами и комментаторами было разработано учение об одетых и голых пактах. Одетые пакты обладали исковой защитой, а голые – нет. Далее необходимо было придумать дополнительные критерии, позволяющие относить как можно больше соглашений к одетым пактам. Основным направлением этого течения было логично объяснить расширение категории одетых пактов.

Во-вторых, в этот же период развивается учение канонистов, которые приравнивали данное лицом общение обету Богу. Канонисты не принимали идею о том, что какие-либо соглашения не получали иска. Любое обещание, по их мнению, должно было получать иск. Но это обратная тенденция. Если у вас есть правило, которое частично затрудняет жизнь, а вы отменяете его полностью, а не частично, то вы сталкиваетесь с новой проблемой. Относительной нашего вопроса проблемой стало неопределенность в том, как отличить обещание, которые порождают иск, от обещаний, которые иск не порождают. Далее канонисты начинают развивать учение о серьезности намерений.

Большинство вопросов было разрешено учением о каузе. С одной стороны, кауза стала удобным основанием для одетого пакта, если нет каузы, то пакта нет. С другой стороны, кауза помогала объяснить почему не любое обещание пользовалось исковой защитой. Если нет каузы, то нет серьезности намерений, а значит нет и обещания. Кауза примеряла учение глоссаторов и канонистов.