Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

когда счет эскроу будет «обеспечивать» притязания одной из сторон на реституцию, которые могут возникнуть в случае признания базового договора недействительным. Стороны вполне могут оговорить недействительность базового договора и необходимость реституции в качестве одного из альтернативных условий для «раскрытия» эскроу. Более того, видимо, в силу п. 3 ст. 329 ГК РФ есть основания подразумевать такую роль депонированной суммы на случай выявления недействительности базового договора даже при отсутствии прямого указания на сей счет в договоре. Например, если после передачи имущества, но до снятия денег с эскроу-счета суд признает базовый договор купли-продажи недействительным, депонированная сумма превращается в обеспечение реституционного притязания продавца на возврат денежной стоимости имущества на случай его потребления, гибели или перепродажи (ст. 167 ГК РФ).

Но что, если базовый договор оказывается недействительным, а вопрос о реституции не стоит, поскольку бенефициар еще не осуществил исполнение по базовому договору? Сохранение отношений по договору счета эскроу в такой ситуации бессмысленно. Договор счета эскроу может предусмотреть досрочное закрытие счета эскроу и возврат депоненту денег на случай вступления в силу решения суда, признающего базовый договор недействительным или констатирующего его ничтожность (за исключением случаев присуждения судом реституционного притязания бенефициара к депоненту). Если такого условия в договоре счета эскроу нет, доступным инструментом досрочного прекращения договора счета эскроу по умолчанию, видимо, должно являться расторжение такого договора по правилам ст. 451 ГК РФ. Применение здесь ст. 451 ГК РФ может встретить догматическое возражение в отношении того, что ничтожность базового договора означает, что его не было изначально, а следовательно, обстоятельства с момента заключения договора счета эскроу не изменились. Но, как представляется, в данном контексте это возражение можно проигнорировать. В российском праве пока не выработан самостоятельный институт расторжения производного договора при недействительности базового договора, как и в общем отсутствует

целостная доктрина связанных договоров (linked contracts). В таких условиях до прояснения контуров данного специфического режима расторжения производных договоров суды могут использовать правила ст. 451 ГК РФ. В любом случае автоматическая ничтожность договора счета эскроу при недействительности базового договора была бы неадекватной мерой с учетом трехстороннего характера договора счета эскроу: аннулирование договора счета эскроу было

1219

бы крайне несправедливым по отношению к банку, так как с учетом ретроспективного характера недействительности по российскому праву это лишало бы банк прав на получение вознаграждения.

Все это может работать, только если нет оснований для признания недействительным самого договора счета эскроу.

1.16. Использование счета эскроу при долевом строительстве. Фе-

деральный закон от 3 июля 2016 г. № 304-ФЗ ввел в Закон о долевом строительстве ст. 15.4, которая предусматривает использование механизма счета эскроу при внесении покупателями оплаты для строительства объекта долевого строительства1. В 2018 г. эти положения были изменены.

На момент написания комментария Закон о долевом строительстве является единственным законом, который предусматривает случаи обязательного использования счетов эскроу. Использование счетов эскроу на момент написания настоящего текста обязательно в тех случаях, когда застройщик не уплачивает взносы в компенсационный фонд. Применение эскроу-счетов для расчетов по договорам об участии в долевом строительстве обязательно с 1 июля 2019 г., причем, за рядом исключений, даже для строительных проектов, начатых ранее (ч. 16 ст. 8 Федерального закона от 19 декабря 2018 г. № 478-ФЗ).

Можно предположить, что договоры о счете эскроу буду заключаться как договоры присоединения (ст. 428 ГК РФ), и дольщики (а возможно, даже некоторые небольшие застройщики, если таковые останутся на рынке) не смогут влиять на содержание договора о счете эскроу в той же степени, что и уполномоченный банк.

(а) Общая идеология реформы. В чем логика идеи ввести обязательность использования счетов эскроу в долевом строительстве? Ранее строительство в значительной степени финансировалось за счет беспроцентного коммерческого кредита, который застройщики привлекали у инвесторов, готовых вносить 100%-ную предоплату в обмен на обязательство застройщика построить дом к обозначенному сроку и передать соответствующее жилое помещение. Начисление процентов на период авансирования не производилось, но длительность периода авансирования и соответствующие риски банкротства

застройщика или затягивания строительства закладывались в цену, которую покупатели готовы были платить. Цена квартиры на этапе строительства ниже, чем цена квартиры в уже возведенном жилом

1 При этом сам Закон о долевом строительстве допускает привлечение денежных средств юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не по договорам об участии в долевом строительстве.

1220

доме. Эта, в общем-то, вполне законная с экономической и правовой точек зрения модель таит в себе значительные риски для покупателя, особенно в условиях нестабильности экономики и распространенной практики нечистоплотного ведения бизнеса в рамках несовершенной институциональной среды. Большое число покупателей оказывалось в числе обманутых дольщиков, но не готово было смириться со столь драматическим развитием событий, утратой последних (зачастую кредитных) средств и крушением планов купить жилье дешевле, чем оно стоит на рынке в виде квартир в уже построенных домах, и все громче призывало государство направить на финансирование завершения строительства брошенных застройщикам домов бюджетные средства (т.е. за счет средств, собранных со всех налогоплательщиков, возместить материализацию того риска, который они добровольно на себя приняли).

В целом данная проблема может решаться различными способами – от сохранения в силе практики долевого строительства и оставления без удовлетворения призывов обманутых дольщиков (с неминуемыми политическими рисками для правящих кругов при игнорировании ими запроса части населения на патернализм) до тотального законодательного запрета долевого строительства жилья (с неминуемым блокированием для многих граждан, готовых рискнуть, возможности приобрести жилье дешевле, чем оно стоит в готовом виде на рынке). Возможно и множество промежуточных решений, каждое из которых имеет ряд недостатков и преимуществ. Например, вполне возможно введение регулирования, подобного регулированию приобретения финансовых инструментов квалифицированными инвесторами, т.е. установить, что договоры участия в долевом строительстве могут заключать граждане, обладающие необходимым капиталом, не ниже установленной величины, или имеющие опыт высокорисковых инвестиций. Законодатель на данном этапе выбрал вариант обязательного использования счетов эскроу.

По-видимому, вводя такое жесткое правило о возможности привлечения денежных средств дольщиков только через счета эскроу, законодатель исходил примерно из следующего. Деньги от покупателей

поступают не напрямую застройщику, а взаимодействующему с застройщиком банку на счета эскроу. По этим счетам проценты не начисляются (как и не начислялись они и ранее при прямом авансировании застройщика покупателями), что позволяет банку получить de facto бесплатное рефинансирование для кредитования застройщика. В результате банк, выступая как посредник между покупателями и застройщиком, кредитует последнего по теоретически более низкой ставке,

1221

чем если бы застройщик получал кредит, под который в банк на счета не поступило целевое рефинансирование в виде соответствующих средств покупателей. Таким образом, банки получают возможность снижать ставку по кредиту по мере поступления средств на счета эскроу от дольщиков. Это делает для застройщика привлечение средств более дорогим, чем в случае принятого ранее прямого получения беспроцентных предоплат с покупателей для финансирования строительства, но не настолько дорогим, как если бы строительство дома от начала и до конца финансировалось за счет кредита под обычную рыночную ставку процента, в которую заложены стандартные расходы на рефинансирование. В результате цена строящегося жилья вырастет, но, по задумке разработчиков реформы, не настолько драматично по сравнению с ситуацией тотального запрета на долевое строительство. При этом надо понимать, что даже оплата всех квартир в конкретном доме путем внесения денежных средств на счета эскроу не означает полную обеспеченность кредита, выданного банком застройщику, поскольку, если такой дом не будет введен в эксплуатацию, банк по истечении срока депонирования должен будет вернуть средства дольщикам.

Что же общество выигрывает от вовлечения банков в данные отношения покупателей и застройщиков? По задумке разработчиков реформы, депонирование средств покупателей на счетах эскроу позволит обеспечить право дольщика на гарантированный возврат денежных средств в случае непередачи жилого помещения. Так что риск появления «обманутых дольщиков», оставшихся при банкротстве застройщика и без денег, и без жилья, минимизируется. Риски банкротства застройщика будут смещены на банки. В результате застройщики подпадают под контроль со стороны банков за целевым расходованием выданных кредитных средств, поскольку нецелевое расходование средств, полученных от дольщиков, по общему мнению, признается главной причиной появления так называемых обманутых дольщиков. У массы граждан-покупателей нет адекватных ресурсов для контроля застройщика и мониторинга его деятельности, а у банка таких ресурсов теоретически больше. Соответственно, банк может дешевле и проще контролировать застройщика. Принятие банком риска банкротства

застройщика закладывается в ставку кредита. За счет выпадения такого центрального элемента ценообразования, как стоимость рефинансирования, данная ставка оказывается ниже, чем ставка по обычному кредиту, для рефинансирования которого банк вынужден привлекать во вклады межбанковские кредиты и финансирование со стороны Банка России и платить по этим пассивам проценты, но она не становится нулевой именно в силу того, что банк закладывает в нее (помимо

1222

ожидаемой прибыли) свои трансакционные издержки (в том числе по мониторингу и контролю) и риски банкротства застройщика.

После окончания строительства все находящиеся на счетах эскроу средства перечисляются застройщику, и тот получает возможность вернуть банку кредит, либо данные взаимные обязательства застройщика по возврату кредита и банка по перечислению застройщику депонированных средств могут быть прекращены зачетом.

Насколько эта схема финансирования долевого строительства сработает, пока сказать сложно. Слишком много технических и иных вопросов остаются на данный момент нерешенными. Погружаться в анализ этой проблематики в рамках настоящего комментария к ГК РФ нет необходимости, и мы сконцентрируемся исключительно на тех частноправовых вопросах, которые связаны с правовым режимом счетов эскроу. Можно предположить, что судебная практика по спорам, связанным со счетами эскроу, будет складываться в ближайшие годы во многом применительно к счетам эскроу в долевом строительстве. Соответственно, видимо, и основные практические проблемы законной модели счета эскроу будут проявляться тоже в такого рода спорах.

(б) Требования к банкам. Правом на открытие счетов эскроу для расчетов в соответствии с Законом о долевом строительстве обладают не все банки, а только те, которые отвечают определенным критериям. Счета эскроу для расчетов в соответствии с Законом о долевом строительстве могут открывать банки, отвечающие критериям, установленным в Постановлении Правительства РФ от 18 июня 2018 г. № 697 «Об утверждении критериев (требований), которым в соответствии с Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» должны соответствовать уполномоченные банки и банки, которые имеют право на открытие счетов эскроу для расчетов по договорам участия в долевом строительстве». Список таких банков публикуется на сайте Банка России в сети «Интернет».

(в) Договор о ведении счетов эскроу для конкретного застройщика.

По-видимому, банки будут предлагать застройщикам конкретный

и стандартный банковский продукт по ведению счетов эскроу для финансирования долевого строительства. Застройщик и банк будут заключать определенный договор организационного характера по конкретному строительному проекту.

Поскольку для каждого дольщика открывается отдельный счет эскроу, соответственно, в развитие такого организационного договора с каждым дольщиком банк будет заключать отдельный договор,

1223

и участником каждого такого договора будет застройщик, поскольку договор счета эскроу носит трехсторонний характер.

(г) Эскроу и государственная регистрация договора участия в долевом строительстве. Договор о счете эскроу может быть заключен до государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, однако денежные средства дольщика могут быть внесены на счет эскроу только после государственной регистрации договора участия

вдолевом строительстве (п. 4 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве). Это соответствует правилу Закона о долевом строительстве о том, что уплата цены договора производится после государственной регистрации договора участия в долевом строительстве.

(д) Проценты. Проценты на деньги, внесенные на счет эскроу,

всоответствии с Законом о долевом строительстве не начисляются (п. 5 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве) и вознаграждение банку не выплачивается. Это связано с тем, что сама модель предполагает беспроцентное финансирование покупателем банка в целях обеспечения банку возможности предоставления более дешевого кредита застройщику. Начисление сколько-нибудь значимого процента по таким счетам повлекло бы соразмерное повышение процента по кредиту, выдаваемому банком застройщику, а значит, и удорожание строительства и, соответственно, рост цены жилья, отчуждаемого на стадии строительства.

(е) Банкротство банка. Как уже отмечалось, в отношении средств на счете эскроу не существует иммунитета в случае банкротства банка (эскроу-агента).

Вто же время следует иметь в виду, что денежные средства, которые размещены на счете эскроу, открытом для расчетов по договору участия

вдолевом строительстве, попадают под действие Закона о страховании вкладов. Согласно ст. 12.2 этого Закона денежные средства, размещенные на счете эскроу, открытом физическим лицом (депонентом) для расчетов по договору участия в долевом строительстве, подлежат страхованию в соответствии с Законом о страховании вкладов. Размер страхового возмещения составляет не более 10 млн руб., и при этом возмещение по такому счету эскроу рассчитывается и выплачива-

ется отдельно от возмещения по иным вкладам того же лица. Кроме того, Закон о долевом строительстве предписывает застройщику совместно с дольщиком в случае наступления в отношении банка,

вкотором открыт счет эскроу, страхового случая в соответствии с Законом о страховании вкладов заключить договор счета эскроу с другим уполномоченным банком. Не вполне ясно, каковы будут последствия неисполнения такой обязанности.

1224

Иначе говоря, закон защищает депонированные средства за счет системы страхования вкладов, а не за счет ущемления прав иных кредиторов банка, что имело бы место, если бы закон предоставлял гражданам, разместившим средства на счетах эскроу, приоритет перед иными кредиторами банка (как это имеет место сейчас в отношении денежных средств, депонированных на депозитных счетах нотариуса)1.

(ж) Переход права требования покупателя по отношению к за-

стройщику к третьим лицам. Согласно ч. 10 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве в случае уступки участником долевого строительства, являющимся владельцем счета эскроу, прав требований по договору участия в долевом строительстве или перехода таких прав требований по иным основаниям, в том числе в порядке универсального правопреемства или при обращении взыскания на имущество должника, к новому участнику долевого строительства с момента государственной регистрации соглашения (договора) об уступке прав требований по договору участия в долевом строительстве2, или с момента перехода по иным основаниям прав требований по такому договору переходят все права и обязанности по договору счета эскроу, заключенному прежним участником долевого строительства.

1В соответствии с п. 2 ст. 189.1 Закона о несостоятельности (банкротстве) из конкурсной массы банка банкрота исключаются денежные средства, полученные по договорам депозитных счетов нотариусов. Такое решение законодателя понимается судебной практикой как предоставление нотариусу «суперприоритета» по отношению к иным кредиторам банка (определения ВС РФ от 11 октября 2018 г. № 305-ЭС18-2878 (2), от 17 сентября 2018 г. № 302-ЭС18-4741). Если считать, что средства на депозите нотариуса заслуживают приоритетной защиты, не вполне ясно, почему средства дольщиков – физических лиц не заслуживают такой же приоритетной защиты. Это может показаться нелогичным и несправедливым с учетом того, что сам Закон о несостоятельности (банкротстве) предоставляет приоритетную защиту гражданам в случае банкротства застройщика, поскольку обязательства застройщика перед физическими лицами прямо или косвенно связаны с осуществлением неотъемлемого конституционного права граждан на жилье. Впрочем, сама идея предоставить такой приоритет кредитору банка по договору публичного депозитного счета представляется крайне сомнительной.

2По смыслу п. 135 приказа Минэкономразвития России от 16 декабря 2015 г. № 943 «Об установлении порядка ведения Единого государственного реестра недвижимости, формы специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки, состава сведений, включаемых в специальную регистрационную надпись на документе, выражающем содержание сделки, и требований к ее заполнению, а также требований к формату специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки, в электронной форме, порядка изменения в Едином государственном реестре недвижимости сведений о местоположении границ земельного участка при исправлении реестровой ошибки» регистрация уступки заключается в регистрации замены старого дольщика на нового дольщика, т.е. представляет собой регистрацию перехода права, а не регистрацию договора.

1225

Этого правила нет в общих положениях о счете эскроу. Появление данного правила в контексте эскроу-счета в долевом строительстве кажется уместным.

(з) Прекращение договора счета эскроу. Закон о долевом строительстве предусматривает дополнительные основания для прекращения договора счета эскроу для долевого строительства. Одним из проявлений зависимости договора счета эскроу от основного договора являются правила ч. 7 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве, в соответствии с которыми при прекращении договора участия в долевом строительстве (т.е. при правомерном отказе от исполнения такого договора одной из сторон или при расторжении этого договора) прекращается

идоговор счета эскроу.

Вслучае прекращения договора счета эскроу по этим основаниям согласно ч. 8 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве денежные средства со счета эскроу на основании полученных уполномоченным банком в соответствии с ч. 9 указанной статьи сведений о погашении записи о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, содержащихся в ЕГРН, подлежат возврату участнику долевого строительства либо перечисляются на его залоговый счет, права по которому переданы в залог банку или иной кредитной организации, предоставившим денежные средства участнику долевого строительства для оплаты цены договора участия в долевом строительстве, если такое условие предусмотрено договором, заключенным между участником долевого строительства и кредитором.

При расторжении договора участия в долевом строительстве и последующем расторжении договора счета эскроу нормы об уплате процентов применяются без каких-либо изъятий. В частности, при расторжении договора участия в долевом строительстве по причине неисправности застройщика проценты, подлежащие уплате дольщику, начисляются с момента внесения денежных средств на счет эскроу (ч. 2 ст. 9 Закона о долевом строительстве).

(и) Недействительность. Признание договора участия в долевом строительстве недействительным, вообще говоря, не является основанием для прекращения договора счета эскроу или признания такого

договора недействительным.

Внормах Закона о долевом строительстве нет прямого указания на то, что если договор участия в долевом строительстве является недействительным, то недействительным является и договор счета эскроу

исредства на счете эскроу подлежат возврату депоненту по его требованию. Напрямую такое последствие не вытекает ни из общих норм об условном депонировании, ни из норм о счете эскроу, ни из Закона

1226

одолевом строительстве. Между тем очевидно, что основанием для зачисления дольщиком денежных средств на счет эскроу является его обязательство из договора участия в долевом строительстве. Если такое обязательство как основание отпадает, то, как кажется, сам договор

осчете эскроу тоже должен отпасть. Вряд ли здесь уместна ретроспективная недействительность договора счета эскроу, скорее, уместно его расторжение на будущее.

Сучетом того, что основной задачей Закона о долевом строительстве является защита прав дольщиков – физических лиц, предусмотреть иное договором невозможно.

(к) Изменение цены. Если иное не указано в договоре счета эскроу, изменение цены договора участия в долевом строительстве не изменяет обязательства банка перед застройщиком. Законом о долевом строительстве предусмотрены случаи, когда цена договора может быть уменьшена судом по требованиям дольщика (ч. 2 ст. 7). По смыслу этой нормы при уменьшении цены обязательство дольщика изменяется по сравнению с его первоначальным обязательством. По-видимому, стороны договора о счете эскроу могут предусмотреть, что в случае уменьшения цены договора застройщику перечисляется не вся сумма, внесенная на счет эскроу, а сумма, равная уменьшенной цене, а остаток возвращается покупателю.

(л) Раскрытие эскроу. Средства со всех счетов эскроу перечисляются застройщику после ввода построенного объекта в эксплуатацию и регистрации права собственности хотя бы на один объект строительства. Передача объекта долевого строительства дольщику, вообще говоря, не требуется. Согласно ч. 6 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве средства со счета эскроу перечисляются банком застройщику после представления банку разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта и государственной регистрации права собственности в отношении одного объекта долевого строительства, т.е. одной из квартир.

Это означает, что в отношении других квартир застройщик получит денежные средства не только до регистрации права собственности дольщиков на эти квартиры, но и до самой передачи этих квартир дольщикам. По-видимому, по идее законодателя, сам факт достройки

объекта и введения его в эксплуатацию настолько повышает вероятность исполнения застройщиком обязательств перед дольщиками, что допускает перечисление денежных средств застройщику до исполнения его обязательства перед дольщиком, т.е. придерживается предоплатной модели договора долевого строительства, согласно которой исполнение застройщиком обязательств перед дольщиком обусловлено предварительной уплатой цены.

1227

Вместе с тем очевидно, что принцип равенства дольщиков в данном случае несколько нарушается, так как застройщику для разблокирования средств со счета эскроу придется передать одному из дольщиков квартиру до получения оплаты от этого дольщика с целью регистрации права собственности на эту одну первую квартиру.

(м) Зачет. В принципе, банк или застройщик могут заявить о зачете по требованиям к банку перечислить застройщику средства со счетов эскроу и требованию банка к застройщику погасить кредит, если срок погашения кредита наступил. Может договор банка и застройщика, опосредующий их сотрудничество по конкретному строительному проекту, предусматривать и автоматическое зачитывание таких требований.

(н) Банкротство застройщика. Правила о банкротстве застройщика устанавливают дополнительные основания перечисления денежных средств со счета эскроу в пользу застройщика. Согласно п. 7 ст. 201.12-2 Закона о несостоятельности (банкротстве) в случае передачи участникам долевого строительства жилых помещений или передачи в соответствии со ст. 201.15-1 Закона о несостоятельности (банкротстве) недостроенного объекта новому застройщику денежные средства, внесенные дольщиками на счета эскроу, перечисляются на отдельный счет должника для удовлетворения требований отдельных залоговых кредиторов.

Это не вполне согласуется с общими правилами о счете эскроу ст. 860.7–860.10 ГК РФ, по смыслу которых основания для списания денежных средств со счета эскроу могут быть предусмотрены в ГК РФ,

всамом договоре, но не в ином федеральном законе.

Вто же самое время не вызывает сомнений, что законодательство о банкротстве носит специальный характер по отношению к иным нормам законодательства (абз. 10 п. 1 ст. 126 Закона о несостоятельности (банкротстве)) и по смыслу правил о банкротстве застройщика при удовлетворении требований участников долевого строительства

внатуре путем передачи жилых помещений или при передаче недостроенного объекта другому застройщику такое списание денежных средств со счета эскроу в пользу должника является правильным.

(о) Истечение срока депонирования до окончания строительства.

Возможны ситуации, когда в связи с истечением срока депонирования денежных средств на фоне затягивания строительства банк будет вынужден возвращать денежные средства дольщику. Очевидная практическая проблема, которая проявляется и в случае обычного счета эскроу (см. абз. 5 п. 1.3 комментария к ст. 860.7 ГК РФ), приобретает особую актуальность в связи с тем, что в соответствии с Законом

1228