Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

с этого счета в пользу заказчика при представлении соответствующих подтверждений факта выявления скрытых дефектов.

Использование эскроу дает гарантии не только бенефициару, но и депоненту: последний может рассчитывать на то, что деньги со счета экроу не будут перечислены бенефициару при отсутствии оговоренных в договоре условий для раскрытия эскроу, а при ненаступлении оснований для раскрытия – своевременно возвращены. В этом плане данная конструкция отличается от обеспечительного платежа, уплачиваемого будущему кредитору в счет обязательства, созревание которого не предопределено.

В ряде случаев использование счета эскроу предписано специальными нормами закона. В частности, это сейчас предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве (см. п. 1.6 комментария к настоящей статье).

1.1.Оформление договора счета эскроу. Согласно п. 1 ст. 926.1

ГК РФ договор эскроу заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом, т.е. носит трехсторонний характер. Есть все основания применять это правило и к договору счета эскроу. Ранее, до 1 июня 2018 г., когда вступило в силу указанное общее правило об оформлении эскроу, могла существовать точка зрения о том, что договор счета эскроу оформляется между депонентом и банком, но заключается в пользу бенефициара по модели договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). Но с 1 июня 2018 г. вопрос прояснен: договор счета эскроу должен заключаться между депонентом, бенефициаром

ибанком. Соответственно, пусть владельцем счета до наступления оснований для раскрытия эскроу является в силу прямого указания в комментируемом пункте депонент, клиентами банка, с которыми банк оформляет договорные отношения, являются как депонент, так

ибенефициар. Банк идентифицирует обоих этих контрагентов и подписывает договор с ними.

Трехсторонний характер договора предполагает среди прочего, что любые изменения договора по общему правилу возможны по соглашению всех трех сторон (о специфике расторжения договора счета эскроу см. комментарий к п. 1 ст. 860.10 ГК РФ).

Правило абз. 3 п. 1 ст. 926.1 ГК РФ об обязательном нотариальном удостоверении договора эскроу здесь не применяется в силу прямого указания в данной норме о том, что нотариальное удостоверение не требуется к случаям депонирования безналичных денежных средств.

1.2.Консенсуальность или реальность. Согласно п. 1 ст. 926.1 ГК РФ договор эскроу носит консенсуальный характер, и у депонента после его заключения по общему правилу возникает обязательство передать

1199

имущество эскроу-агенту. Как представляется, кредитором по такому обязательству будет не эскроу-агент, а бенефициар, но суть обязательства состоит в передаче имущества не бенефициару напрямую,

аэскроу-агенту. В то же время стандартный договор банковского счета не порождает обязательства клиента вносить деньги на счет. В таких условиях возникает вполне резонный вопрос о том, может ли договор счета эскроу порождать обязательство депонента перед бенефициаром внести деньги на счет эскроу, открытый в банке, согласившемся выступить в качестве эскроу-агента? Комментируемая норма данный вопрос в полной мере не проясняет.

Как представляется, с учетом того, что договор счета эскроу сильно отличается от обычного банковского счета по своим целям, есть все основания отдавать здесь приоритет положениям о договоре эскроу. Это открывает, в частности, возможность открытия счета эскроу с пополняемым остатком. Например, после перечисления части средств с эскроу в пользу бенефициара депонент по условиям договора может быть обязан пополнять счет эскроу до установленного уровня. Примерно так работает часто на практике обеспечительный платеж по долгосрочным договорам аренды. Отличие обеспечительного платежа (по сути, тоже своего рода депозита) от счета эскроу состоит в том, что в первом случае депозит отдается в руки потенциального кредитора,

ав последнем – независимому третьему посреднику (в данном случае – банку), но между конструкциями есть много общего.

1.3.Динамика обязательственных отношений. Депонирование мо-

жет осуществляться в целях исполнения проистекающих из заключенного между депонентом и бенефициаром и уже возникших к моменту депонирования обязательств депонента перед бенефициаром, которые предполагается исполнять в будущем при наступлении некоего срока или условия.

В такой ситуации в момент депонирования возникшее ранее обязательство считается исполненным досрочно с согласия кредитора. Это следует из нормы п. 5 ст. 926.1 ГК РФ, согласно которой обязательство депонента по передаче бенефициару имущества считается исполненным с момента передачи этого имущества эскроу-агенту.

Вместо этого у банка возникает обязательство перед бенефициаром со своим порядком исполнения. С момента депонирования депонент уже не имеет соответствующего обязательства перед бенефициаром, свое требование бенефициар должен адресовать банку, а не депоненту. Если банк нарушает это обязательство, бенефициар может предъявить судебный иск именно банку и не может требовать исполнения изначального договорного обязательства по суду от депонента. В то же

1200

время как договор счета эскроу, так и иное соглашение между депонентом и бенефициаром могут предусматривать, что депонент поручается за исполнение обязательства банка в целом или в части. Стороны могут усложнить эту базовую модель и иным образом: они могут, в частности, предусмотреть, что в случае отзыва лицензии у банка требование бенефициара к банку уступается депоненту в объеме 50% с выплатой бенефициару 50% номинального объема требования.

Как догматически можно описать саму конструкцию «перевода» на банк изначального обязательства депонента? В силу того, что по общему правилу исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ), на первый взгляд есть основания считать, что здесь имеет место прекращение исходного договорного обязательства депонента

ивозникновение первоначальным образом нового обязательства банка, основанного не на исходном договоре между депонентом и бенефициаром, а исключительно на договоре счета эскроу. Впрочем, может возникнуть вопрос о том, не логичнее ли считать, что в подобной ситуации депонирование приводит к переводу долга депонента на банк. Этот догматический вопрос в полной мере пока не прояснен, но он может иметь практическое значение. Так, в силу ст. 392 ГК РФ после перевода долга новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором

ипервоначальным должником. Если исходить из того, что в описанной ситуации депонирование влечет перевод долга, банк может в качестве возражения против требования бенефициара ссылаться на обстоятельства, которые давали бы право на возражение депоненту, если бы такое требование было предъявлено к нему, даже если формально все закрепленные в договоре счета эскроу основания для «раскрытия» эскроу наступили.

Как представляется, модель перевода долга все же не вполне логична. Банк отвечает перед бенефициаром в соответствии с теми правилами, которые закреплены в договоре эскроу, у него возникает свой собственный долг перед бенефициаром, урегулированный договором эскроу. Положения изначального договора между депонентом и бенефициаром, не продублированные в договоре эскроу, банк не свя-

зывают. И было бы странно, чтобы банк такими условиями оказался связан. Вряд ли банки охотно согласятся принять на себя чужой долг с уникальной структурой обязательственных связей. Эскроу позволяет им вместо этого, получив покрытие в виде денег на счете эскроу, спокойно принять на себя формальное обязательство осуществить платеж бенефициару при наступлении определенных оснований. Так что модель перевода долга вряд ли оправданна.

1201

Но здесь не все просто. Если отвергнуть модель перевода долга и принять модель прекращения исходного договорного обязательства депонента и замены его на новое обязательство банка, встает важный вопрос о том, как преобразуются обязательственные отношения, если основания для «раскрытия» эскроу не наступают в пределах срока депонирования и счет эскроу закрывается. Банк в такой ситуации, вернув деньги депоненту, больше ничего бенефициару не должен, его долг перед бенефициаром прекращается. Но должен ли что-то в данном случае кредитору (бывшему ранее бенефициаром) изначальный должник (бывший ранее депонентом)? Здравый смысл, казалось бы, указывает на то, что долг должника должен восстановиться, причем, видимо, в том же формате, который изначально был согласован в исходном договоре между должником и кредитором. Модель перевода долга могла бы описать это как обратный перевод долга с банка на бывшего депонента, происходящий в момент закрытия счета эскроу. Но если мы отвергаем модель перевода долга, не остается ничего иного, кроме как исходить из фикции восстановления исходного договорного обязательства должника перед кредитором.

Наконец, встает и еще один догматический вопрос. Чаще всего депонирование может осуществляться в счет обязательств, поставленных под отлагательное условие (например, обязательство возместить убытки или потери, если таковые возникнут, вернуть часть цены в случае выявления скрытых дефектов в выполненных работах и т.п.). Можно ли говорить, что, депонируя деньги (естественно, до наступления соответствующих условий), депонент в такой ситуации исполняет свое обязательство? Проблема в следующем: российское частное право не вполне определилось в вопросе о том, когда возникает обязательство, основанное уже на заключенном договоре, но поставленное под отлагательное условие (в том числе условие права): в момент заключения договора или при наступлении отлагательного условия. Из буквы п. 1 ст. 157 ГК РФ следует, скорее, последнее. Как представляется, обязательство возместить убытки или уплатить неустойку возникает не при заключении договора, а в момент нарушения договора, обязательство же вернуть предоплату возникает в момент отказа от договора, обяза-

тельство возместить понесенные расходы – в момент их возникновения и т.п. Но иногда звучат голоса и в пользу того, что все подобные договорные обязательства возникают в момент заключения договора, а наступление соответствующих условий приводит к их созреванию (ровно так же как созревают срочные обязательства при наступлении срока исполнения). Как бы ни был решен этот догматический вопрос, не должно быть препятствий к тому, чтобы депонировать сумму под

1202

исполнение обязательства, возникновение которого поставлено под отлагательное условие. Формальным аргументом против такого толкования может быть то, что в силу п. 5 ст. 926.1 ГК РФ «обязательство депонента по передаче бенефициару имущества считается исполненным

смомента передачи этого имущества эскроу-агенту» (курсив мой. – А.К.). Данная норма, говоря об исполнении обязательства, намекает на то, что обязательство к моменту депонирования уже существует. В то же время ограничительное толкование данной нормы «от обратного» следует отвергнуть. Нет ни одной серьезной причины запрещать депонирование денег в счет как того обязательства, которое уже возникло и лишь ожидает срока или условий исполнения, так и того, которое при наступлении оговоренных срока или условий может возникнуть в будущем. В последнем случае норма п. 5 ст. 926.1 ГК РФ, видимо, просто не применяется. В такой ситуации, когда депонирование осуществляется под перспективу возникновения в будущем оснований для платежа в пользу бенефициара и чисто логически не может привести к исполнению обязательства, видимо, можно исходить из того, что при возникновении в будущем обязательства оно будет возникать сразу у эскроу-агента (т.е. банка). Впрочем, возможно рассуждать и так: в таком случае обязательство на логическую секунду возникает на стороне депонента, с тем чтобы тут же прекращаться фикцией исполнения

сего заменой новым обязательством банка по договору счета эскроу. Но prima facie первый вариант кажется более логичным и простым.

Тот же подход, как представляется, должен применяться к ситуации, когда к моменту депонирования еще не заключен сам договор, из которого должно проистекать то самое обязательство, ради гарантирования которого осуществляется депонирование. Мы не видим практических резонов против того, чтобы депонирование происходило под исполнение договора, который лишь планируется. Например, стороны могут подписать рамочный договор, в рамках которого они свободны заключать дополнительные соглашения с конкретизацией предмета обязательств (до согласования которых никаких юридически действительных обязательств между сторонами попросту не существует), и после заключения такого рамочного договора одна из сторон может

депонировать денежную сумму на случай возникновения возможных просрочек в погашении задолженности, убытков или начисления неустоек в ходе исполнения обязательств, которые стороны в будущем планируют согласовывать.

1.4.Порядок и срок депонирования. Депонирование осуществляется путем зачисления банком денежных средств на открытый счет эскроу по распоряжению депонента. Такие средства могут быть внесены де-

1203

понентом наличными в кассу банка с поручением об их зачислении на счет эскроу, перечислены депонентом с иного своего счета в другом банке или в том же банке, где открыт счет эскроу. В принципе, нет возражений против того, чтобы третье лицо перечислило денежные средства на счет эскроу для депонента, исполнив тем самым за депонента его обязательство внести средства на счет эскроу. Главное, чтобы в платежном поручении было четко указано, что третье лицо перечисляет деньги на счет эскроу за депонента.

Срок депонирования определяет темпоральную продолжительность обязательств банка по учету переданных средств на счете эскроу и поддержанию готовности осуществлять перечисления средств по требованию бенефициару или автоматически. Согласно п. 1 ст. 860.10 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором эскроу, банк по истечении такого срока закрывает счет эскроу и либо а) возвращает депонированные средства депоненту, если основания для их перечисления

впериод депонирования не возникли, либо б) перечисляет средства бенефициару, если такие основания успели созреть в период срока депонирования, но по какой-то причине средства не были перечислены бенефициару ранее (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 860.10 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 926.1 ГК РФ в договоре эскроу должен содержаться срок депонирования, но при этом срок действия договора эскроу не может превышать пяти лет. Казалось бы, это должно означать, что срок депонирования является существенным условием, без согласования которого договор эскроу не будет считаться заключенным. Но в этом же пункте содержится дополнение: «Договор эскроу, заключенный на больший срок или без указания срока, считается заключенным на пять лет». Последняя оговорка означает, что закон закрепляет диспозитивное правило о сроке депонирования на случай отсутствия

вдоговоре указания на срок. Таким образом, срок депонирования на самом деле не является существенным условием, без согласования которого договор эскроу не будет считаться заключенным. Эти же выводы применимы и к договору счета эскроу: если в договоре срок депонирования не согласован или он больше пяти лет, считается, что

деньги депонированы на пять лет.

Целесообразность установления в законе пятилетнего максимального срока депонирования вызывает определенные сомнения. Это положение закона может воспрепятствовать использованию эскроу

вряде долгосрочных инвестиционных и строительных проектов, сроки осуществления которых могут превышать пять лет. Возможно, законодатель опасался выведения на длительный срок имущества в особый

1204

режим условно депонированного имущества, на которое обращать взыскание по долгам любого из трех участников этих отношений напрямую невозможно, и допускается лишь косвенное обращение взыскания на обязательственные требования о выдаче такого имущества.

1.5. Подтверждение оснований для перечисления средств бенефи-

циару. Согласно ст. 926.3 ГК РФ «если договором эскроу предусмотрена необходимость предъявления бенефициаром документов, подтверждающих возникновение оснований для передачи ему имущества, эскроу-агент обязан проверить их по внешним признакам и при наличии разумных оснований полагать, что представленные документы являются недостоверными, воздержаться от передачи имущества, если иное не предусмотрено договором». При этом согласно той же статье «договором эскроу может быть предусмотрена обязанность эскроу-агента проверить наличие оснований для передачи имущества бенефициару». Все эти положения в полной мере применимы и к договору счета эскроу. Соответственно, в отличие от аккредитива, счет эскроу может предполагать более содержательный контроль со стороны банка за наступлением оснований для перечисления денег бенефициару. Так, например, в договоре счета эскроу, открытого для учета денег в счет оплаты покупной цены по договору купли-продажи недвижимости, может быть указано, что возникновение оснований для перечисления средств бенефициару подтверждается документами о регистрации перехода права собственности на объект недвижимости на покупателя с обязанностью банка проверить данные документы по внешним признакам и перепроверить эти данные за счет самостоятельного запроса выписки из ЕГРН.

Основанием для «раскрытия» эскроу может быть также заключение того или иного эксперта, юридической или аудиторской фирмы, подтверждающих возникновение у бенефициара оснований для получения платежа, или даже судебное решение, признающее такие основания. Например, если в эскроу депонирована сумма в качестве гарантии покрытия убытков, потерь или выплаты неустойки, наличие оснований для выплаты может подтверждаться судебным актом. При этом для подтверждения соответствующих оснований бенефициар

должен инициировать не иск о взыскании таких убытков, потерь или неустойки с депонента (ибо депонент после депонирования уже не является должником бенефициара в отношении данных выплат), а либо иск о признании оснований для выплаты наступившими, либо иск о взыскании соответствующей суммы с банка (в зависимости от того, как будут сформулированы условия «раскрытия» в договоре счета эскроу).

1205

1.6. Существенные условия. К существенным условиям договора счета эскроу, без согласования которых договор не может считаться заключенным, можно отнести те условия, которые характеризуют предмет договора, а именно следующие.

(а) Сумма депонирования или порядок ее определения. Сумма депо-

нирования должна быть обозначена в договоре счета эскроу, но нет резонов блокировать и такой вариант, при котором в договоре будет указан порядок определения такой суммы. Например, договор может содержать указание на плавающую сумму депонирования: определена изначальная сумма, а далее либо депонент при возникновении тех или иных обстоятельств (например, изменения определенных котировок) будет обязан пополнять счет эскроу, либо часть депонированной суммы будет позволено депоненту снять.

(б) Порядок определения размера суммы, подлежащей перечислению бенефициару. Депонированная сумма далеко не всегда будет равна той, перечисление которой при наступлении оговоренных обстоятельств будет входить в предмет обязательств банка. В тех случаях, когда размер обязательств банка может варьироваться в зависимости от согласованных обстоятельств, договор должен устанавливать размер долга банка перед бенефициаром или порядок его определения (например, некий предел, в рамках которого банк обязуется выплачивать средства бенефициару при наступлении оговоренных сроков и условий

иподтверждении прав на получение соответствующих сумм). Последнее актуально, в особенности для случаев, когда депонирование осуществляется под будущее обязательство, размер которого на момент депонирования трудно предсказать с абсолютной точностью. Например, договор может идентифицировать такое обязательство банка, как обязательство покрыть любые убытки, возникающие при исполнении такого-то договора подряда, в сумме, подтвержденной судебным актом,

ив рамках пределов депонированной суммы.

(в) Основания для перечисления средств бенефициару или порядок их определения. Как уже отмечалось, в договоре должны быть определены отлагательные условия, наступление которых будет давать бенефициару право требовать перечисления денег в свою пользу (включая меха-

низм подтверждения оснований для «раскрытия» эскроу), либо сроки для такого «раскрытия» эскроу, либо сочетание условий и сроков.

Остальные вопросы, не урегулированные в договоре, должны определяться с учетом применения правил ГК РФ или иных законов о счете эскроу, общих положений о банковском счете, норм ГК РФ о договоре эскроу, при отсутствии таковых – посредством применения обычая, а в случае отсутствия и такового – посредством аналогии закона, ана-

1206

логии права или применения принципов разумности, справедливости

идобросовестности, как то и предписано в ст. 6 ГК РФ.

1.7.Включение денежных средств на счете эскроу в имущественную массу банка. Особенностью базовой модели договора эскроу в случае депонирования безналичных денег является то, что депонированные деньги, учтенные на особом номинальном счете, открываемом эскроуагентом (п. 3 ст. 926.6 ГК РФ), не входят в имущественную массу самого эскроу-агента, и стороны не несут риск банкротства самого эскроуагента. Для этого и предназначен номинальный счет: он отделяет деньги на открытом эскроу-агентом банковском счете от собственных средств эскроу-агента как формального владельца счета. Поэтому согласно ст. 926.7 ГК РФ на депонированное имущество взыскание по долгам эскроу-агента не обращается. В то же время в рамках базовой модели эскроу безналичных денег с их учетом на номинальном счете, открытом эскроу-агентом, стороны несут риски банкротства банка, в котором открыт номинальный счет. Вопрос о том, отвечает ли в таком случае эскроу-агент перед бенефициаром и депонентом своим собственным имуществом, в рамках общих правил об эскроу не вполне прояснен. Применительно к случаям передачи денег на эскроу нотариусу, для учета таких средств нотариусом используется не номинальный счет, а публичный депозитный счет (ст. 88.1 Основ законодательства РФ о нотариате), который согласно законодательству о банкротстве в его интерпретации ВС РФ предоставляет нотариусу спорный с политикоправовой точки зрения приоритет в деле о банкротстве банка (см. п. 1.5 комментария к ст. 860.11 ГК РФ), но даже в этом случае такой приоритет не гарантирует, что бенефициар или депонент получат причитающееся в ходе конкурсного производства.

Но в случае с эскроу, в рамках которого фигура эскроу-агента и банка сходятся в одном лице и открывается эскроу-счет, депонент и бенефициар однозначно несут риск банкротства эскроу-агента, коим является сам банк, в котором открыт счет. Связано это с тем, что деньги, перечисленные банку на эскроу, попадают в полное распоряжение банка и входят в его имущественную (в случае банкротства банка – конкурсную) массу. На эскроу-счете отражается обязательственный

долг банка перед депонентом и бенефициаром, а сами деньги, перечисленные на эскроу, смешиваются с иными денежными средствами банка на его корсчете и используются банком для кредитования третьих лиц, финансирования своей деятельности и в иных целях. Естественно, на остаток денежных средств на счете эскроу взыскание по долгам банка не обращается, как это и написано в ст. 73.3 Закона об исполнительном производстве, но такое указание бессмысленно, поскольку долги

1207

должника не являются его активом, на который может быть обращено взыскание, а ведь запись по счету эскроу отражает именно долг банка перед депонентом и бенефициаром. При банкротстве банка никакого приоритета ни депонент, ни бенефициар перед иными кредиторами банка не получают, так как сепарации полученных банком на эскроу денег от иных денег банка на его корсчете не происходит. Отдельный внутренний учет полученных банком в рамках договора счета эскроу денежных средств не может считаться такой сепарацией, так как это учет не имущества, а долгов. Поэтому сторонам стоит очень тщательно подходить к определению банка, в котором планируется открытие счета эскроу.

Средства, размещенные на счете эскроу, по общему правилу не защищены системой обязательного страхования вкладов граждан (ч. 2 ст. 5 Закона о страховании вкладов), но имеются два исключения.

Во-первых, денежные средства, внесенные гражданином на счет эскроу, в ряде случаев защищены на случай банкротства банком системой обязательного страхования вкладов. В случаях, когда гражданин вносит деньги на счет эскроу для расчетов по сделке купли-продажи недвижимого имущества, внесенные средства в полном объеме, но не более 10 млн руб. защищены системой обязательного страхования вкладов на случай, если отзыв у банка лицензии (или введение Банком России моратория на удовлетворение требований кредиторов банка) происходит «в период с даты регистрации документов, представленных для государственной регистрации прав, до истечения трех рабочих дней с даты государственной регистрации прав в ЕГРН, или до истечения трех рабочих дней с даты принятия решения об отказе в государственной регистрации права, или до истечения трех рабочих дней с даты прекращения государственной регистрации права» (ст. 12.1 Закона о страховании вкладов в банках Российской Федерации). При наступлении страхового случая в течение этого периода право на получение страхового возмещения имеет физическое лицо, являющееся депонентом, либо при возникновении предусмотренных договором счета эскроу оснований для передачи денежных средств бенефициару – физическое лицо, являющееся бенефициаром по договору счета эскроу.

Согласно данной статье указанные физические лица имеют все права вкладчика, предусмотренные настоящей главой.

Во-вторых, похожий режим предусмотрен в ст. 12.2 Закона о страховании вкладов для случаев, когда денежные средства размещаются на счете эскроу физическим лицом для расчетов по договору участия в долевом строительстве. Страховая защита распространяется на случаи, когда отзыв лицензии у банка (или введение Банком России

1208