1. Понятие обязательного предложения
Суть данного правового явления заключается в том, что потенциальный инвестор, желающий приобрести значительный пакет акций публичного общества, обязан предложить остальным акционерам приобрести их акции <1>. Если остальных акционеров не будут устраивать изменения, они смогут выйти из общества, продав свои акции новоиспеченному мажоритарному акционеру по цене, аналогичной той, которая была бы оплачена мажоритарному акционеру - продавцу <2>. Таким образом, обязательное предложение обеспечивает возвратность вкладов акционеров.
--------------------------------
<1> Вершинина Е.В., Новиков М.А. Регулирование процедуры обязательного и добровольного предложения о приобретении акций по праву Швейцарии // Гражданское право. 2013. N 6. С. 38.
<2> Stephanie L. Указ. соч. С. 382 - 396.
Помимо основной функции защиты прав миноритариев, в иностранной литературе <1> отмечается направленность применения обязательного предложения и в интересах мажоритарных акционеров. Так, например, правила о публичной оферте способствуют переговорам мажоритарных акционеров с лицом, намеренным приобрести корпоративный контроль. Обеспечивая выгодную продажу контрольного пакета акций, мажоритарные акционеры предпочтут отчуждение корпоративного контроля не через использование механизма колебания рыночных цен, а через непосредственные переговоры с потенциальными покупателями. Минимизируя лишние расходы, мажоритарные акционеры смогут увеличить выгодность транзакции, возможно, даже в ущерб миноритариям.
--------------------------------
<1> Wymeersch E. Shareholders in Action: Towards a New Company Paradigm // European Company Law. 2007. Vol. 4. Issue 2. C. 50 - 57.
Впервые правило обязательного предложения было закреплено в английском Кодексе Сити о поглощениях (City Code) <1>.
--------------------------------
<1> Оськина И., Лупу А. Нет корпоративному шантажу! // ЭЖ-Юрист. 2011. N 43.
До введения в действие Кодекса Сити о поглощениях неурегулированная площадка слияний и поглощений позволяла потенциальному мажоритарному акционеру контролировать процесс приобретения акций на основе first-come-first-served, предоставляя акционерам минимальную информацию о предстоящей сделке <1>.
--------------------------------
<1> Tunde Idolo Ogowewu. The Undeling Themes of Tender Offer Regulaion in the UK and USA // Journal of Business Law. 1996. P. 463, 464 - 465.
Данные правила были отменены в 1968 г. Комитетом по поглощениям и слияниям (Panel on Takeovers and Mergers). Были сделаны шаги в сторону закрепления правила об обязательном предложении (mandatory bid rule).
В нынешней редакции Кодекса Сити о поглощениях закреплено, что при приобретении лицом или лицами, действующими совместно с ним, акций в количестве, равном или превышающем 30% голосующих акций публичной компании, или при приобретении акций лицом, уже владеющим пакетом акций в размере от 30 до 50% голосующих акций (консолидация контроля), указанное лицо (лица) обязано направить акционерам публичную оферту о приобретении оставшихся акций по цене не ниже той, которая была уплачена оферентом в течение последних 12 месяцев за идентичный класс акций. Оплата приобретаемых акций осуществляется деньгами <1>.
--------------------------------
<1> Jennings N. Mandatory bids revisited // Journal of Corporate Law Studies. 2005. Vol. 5. Part 1. P. 39 - 40.
В целях унификации и гармонизации норм на общеевропейском уровне была принята в 2004 г. Директива ЕС "О поглощениях" (European Directive on Takeover Bids) (21 апреля 2004 г.), основанная на английском Кодексе Сити о поглощениях. Статья 5(1) Директивы определяет защиту миноритарных акционеров как цель использования правила об обязательном предложении. Директива содержит следующие положения об обязательном предложении:
- если физическое или юридическое лицо (или совместно с другими лицами) приобретает контроль над компанией при обладании необходимым процентным содержанием голосующих прав, члены-государства обязаны обеспечить получение акционерами от покупателя публичной оферты о приобретении акций. Данная оферта должна быть адресована всем владельцам акций по справедливой цене;
- справедливой считается цена, уплаченная за данный класс акций оферентом или лицами, действующими с ним сообща, за период не менее 6 и не более 12 месяцев, предшествующий обязательному предложению. Однако члены государства могут изменить критерии определения цены;
- в качестве встречного удовлетворения оферент может предложить ценные бумаги, наличные средства или то и другое вместе. Если, например, встречное предложение оферента не состоит из ликвидных ценных бумаг, то наличные денежные средства рассматриваются как альтернативный источник.
Положения Кодекса Сити о поглощениях и Директивы Европейского союза (далее - Директива ЕС) "О поглощениях" об обязательном предложении о приобретении акций были взяты за основу в других правопорядках.
Например, в 2006 г. вступил в силу Имплементирующий закон в Германии, направленный на имплементацию Директивы ЕС "О поглощениях". Имплементирующий закон установил новую для немецкого права процедуру обязательного предложения <1>. Лицо, намеренное приобрести корпоративный контроль, прямо или косвенно, получающее свыше 30% голосующих прав, обязано предложить выкупить оставшиеся акции <2>. Однако в немецком праве существует свое новшество - неопровержимая презумпция: цена, предложенная за акции, является справедливой, если оференту удалось по этой цене в рамках предложения о поглощении или обязательного предложения приобрести более 90% голосующих акций компании <3>.
--------------------------------
<1> Гетьман-Павлова И.В., Левинская И.Н. Защита прав миноритарных акционеров при слияниях и поглощениях в российском и зарубежном законодательстве // Безопасность бизнеса. 2010. N 3. С. 27.
<2> Luiz S., Van der Linde K. Mandatory Offer Obligation and Intermediaries // Journal of South African Law. 2011. Vol. 2011. Issue 1. P. 113 - 126.
<3> Гетьман-Павлова И.В., Левинская И.Н. Указ. соч. С. 27 - 28.
В праве Швейцарии также имеется обязанность сделать предложение о поглощении лицом - прямо, косвенно или действуя сообща по соглашению с третьими лицами, - которое приобрело, с учетом имеющихся у этого лица акций, более 33% (1/3) голосующих акций компании-цели. В уставе компании данный порог может быть поднят вплоть до 49% голосующих акций. Обязательное предложение должно быть сделано не позднее двух месяцев после того, как был превышен соответствующий порог <1>.
--------------------------------
<1> Вершинина Е.В., Новиков М.А. Указ. соч. С. 40.
Согласно Правилу 8.1 Южно-Африканского кодекса обязанность направить публичную оферту о приобретении возникает в случае наличия "пораженной сделки". Определение "пораженных сделок" дано в § 440a Закона о компаниях, оно предусматривает четыре типа сделок (или серий сделок). К ним относятся <1>:
1) сделки, имеющие результатом изменение корпоративного контроля;
2) сделки, имеющие результатом приобретение всех ценных бумаг компании или ценных бумаг определенного класса (покупатель становится единственным держателем);
3) консолидация корпоративного контроля;
4) любая сделка, которая устанавливает распоряжение имуществом.
--------------------------------
<1> Luiz S., Van der Linde K. Ibid. P. 113 - 126.
При транзакциях (1) и (3) предусматривается направление публичной оферты о приобретении акций.
Кодекс Новой Зеландии не предусматривает института обязательного предложения, но использует похожую конструкцию an enhanced participation regime, которая по общему правилу запрещает приобретение более 20% голосующих акций, если иное не предусмотрено Кодексом Новой Зеландии. Согласно Правилу 6 к таким исключениям относится: приобретение более 20% голосующих акций путем применения полной оферты, частичной оферты, одобрения незаинтересованными акционерами. По существу, данный режим имеет сходство с режимом Кодекса Сити, т.к. Кодекс Новой Зеландии налагает эффективное, но не строгое требование об обязательном предложении. Принятие новозеландским Кодексом частичного обязательного предложения - различие между британским и новозеландским подходами <1>.
--------------------------------
<1> Jennings N. Ibid. P. 59.
Аналогичные правила содержатся и в законодательствах Сингапура, Гонконга, Малайзии, Австралии и других стран Содружества <1>.
--------------------------------
<1> Lan Luh Luh, Ho Yew Kee, NG See Leng. Mandatory bid rule: impact of control threshold on takeover premiums // Singapore Journal of Legal Studies. 2001. P. 435.
При этом стоит отметить, что применение обязательного предложения не абсолютно. Могут предусматриваться случаи освобождения лица от обязанности публичной оферты о приобретении акций. Так, в соответствии с абз. 1 ст. 37 немецкого Закона о приобретении ценных бумаг и взятии под свой контроль и управление контролирующий орган вправе освободить потенциального покупателя контрольного пакета акций от обязанности делать обязательное предложение в случае уменьшения количества акций ниже порогового значения, если это представляется оправданным с учетом интересов заявителя и владельцев акций <1>. Похожее положение содержится в правиле 9.7 английского Кодекса Сити о поглощениях <2>. Во Франции обязательное предложение исключается, если порог превышен в результате: безвозмездного приобретения, приобретений путем увеличения капитала в случае финансовых затруднений, слияний или разделений, утверждаемых общим собранием соответствующей компании, уменьшения количества акций или голосов и др. <3>.
--------------------------------
<1> Papadopoulos T. Mandatory Provisions of the EU Takeover Bid Directive and Their Deficiencies // Law and Financial Markets Review. 2007. Vol. 1. Issue 6. P. 525 - 534.
<2> Клочихин Д.А. Регулирование рынка корпоративного контроля: возможные пути развития // Закон. 2012. N 6. С. 136.
<3> Enriques L. The Mandatory Bid Rule in the Takeover Directive: Harmonization Without Foundation? // European Company and Financial Law Review (ECFR). 2004. Vol. 1. P. 441.