5.1.2. Зарубежное законодательство

Обратимся к английскому законодательству <161>. Кодекс Сити действует в основном в отношении публичных компаний (public companies), в том числе тех, акции которых (1) торгуются на бирже <162> и (2) не торгуются, но которые зарегистрированы, а также контролируются и управляются из Великобритании <163>. Дихотомическое деление английских компаний на публичные и частные появилось в 1907 г. <164>. В основе классификации лежит не организационно-правовая форма, а другие критерии, главным из которых является метод привлечения капитала <165>. Фундаментальным различием оказывается то, что публичные компании предлагают свои акции неограниченному кругу лиц. Частные, наоборот, могут быть привлечены к уголовной ответственности за публичную продажу акций <166>.

--------------------------------

<161> Английское право не является единственным в этом плане. Схожей модели придерживаются законодатели многих стран, например Италии (см.: A Practitioner's Guide to Takeovers and Mergers in the European Union. Fifth Edition. London: City & Financial Publishing, 2008. P. 452, 469).

<162> См.: City Code on Takeovers and Mergers. Section 3(а)(0) of the Introduction.

<163> См.: City Code on Takeovers and Mergers. Section 3(а)(И) of the Introduction.

<164> См.: Farrar's Company Law. 3 ed. London: Buttersworths, 1991. P. 44.

<165> См.: ibid.

<166> См.: ibid. P. 45.

В США существует двухуровневая система регулирования, более подробно о которой будет сказано во второй главе. Сейчас же отмечу, что для владельцев незарегистрированных акций обеспечивается лишь базовая степень защиты <167>. Детально же проработаны процедура и условия приобретения крупных пакетов зарегистрированных акций <168>. Регистрации подлежат акции, которые (а) либо размещаемые на бирже, либо (б) компаний, имеющих определенное количество акционеров (установлены дифференцированные правила подсчета, но минимальное число составляет 500) и активы на сумму не менее 10 млн. долларов <169>.

--------------------------------

<167> См.: Regulation 14E under the Securities and Exchange Act of 1934.

<168> См.: Regulation 14D under the Securities and Exchange Act of 1934.

<169> См.: Securities and Exchange Act of 1934. Section 12(g); Rule 12(g) under the Securities and Exchange Act of 1934.

В Японии законодательство о поглощениях распространяется на приобретение крупных пакетов ценных бумаг компаний, которые: 1) провели листинг своих ценных бумаг на бирже, или 2) имеют более 1000 акционеров, или 3) разместили свои акции путем публичного предложения <170>.

--------------------------------

<170> См.: Financial Instruments and Exchange Act. Article 24(1)(iii) (цит. по: http:// www.japaneselawtranslation.go.jp/ law/ detail/ ?re=01&dn=1&x=0&y=0&co=1&yo=&gn=&sy=&ht=&no=&bu=&ta=&ky= %E9%87%91%E8%9E%8D%E5%95%86%E5%93%81%E5%8F%96%E5%BC%95%E6%B3%95&page= 19 - короткая ссылка: http://goo.gl/OoygQ).

5.1.3. Предложения по совершенствованию российского законодательства

В российской литературе имеются некоторые предложения по совершенствованию законодательства. Так, Д.В. Ломакин призывает к рассмотрению возможности сужения сферы действия особого режима приобретения контроля до компаний, акции которых включены в списки ценных бумаг, допущенных к торгам <171>. Направление мысли правильное и соответствует, в частности, немецкому подходу <172>. Скорее всего, так и будет в скором будущем. Сейчас же, как мне кажется, российский фондовый рынок (в отличие от того же германского) недостаточно развит и в стране имеется большое число компаний, акции которых не размещены на биржах, но миноритарии которых нуждаются в защите <173>.

--------------------------------

<171> См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. С. 302 - 303.

<172> Немецкий Закон о приобретении ценных бумаг и поглощении применим к обязательным предложениям в отношении голосующих акций компаний, которые торгуются на бирже (см.: Securities Acquisition and Takeover Act. Section 1(2) (цит. по: http://www.bafin.de/nn_720786/SharedDocs/Aufsichtsrecht/EN/Gesetze/wpuegen.html). В роли компании-цели могут выступать акционерные общества или акционерные коммандитные товарищества (Kommanditgesellschaft auf Aktien) (см.: Securities Acquisition and Takeover Act. Section 2(3)).

<173> В России, к сожалению, отсутствует нормальная статистическая система, которая позволяла бы понять хотя бы приблизительное число компаний с широкой акционерной базой. С.В. Гомцян приводит кое-какие данные, но единственное, что можно действительно использовать - то, что компаний, торгуемых на бирже, ничтожно мало по сравнению с общим числом АО (см.: Гомцян С.В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ. С. 86 - 87). Определить же пропорцию между ЗАО и ОАО, а также каково число ОАО со значительным количеством акционеров, но не размещенных на бирже, не представляется возможным. Поэтому остается только догадываться и полагаться на общее ощущение о структуре рынка.

Другим автором было высказано предложение распространить Закон не только на акционерные общества, акции которых обращаются на фондовых биржах, но и на АО, имеющие большое число акционеров (например, 500) <174>. По сути - это действующий в настоящее время режим с единственным уточнением - установлением порога, свидетельствующим о том, что компания крупная, и означающим применение особых правил приобретения контроля. При таком подходе действительно не будет возникать странных ситуаций, когда специальная процедура работает в отношении АО с двумя акционерами.

--------------------------------

<174> См.: Гомцян С.В. Указ. соч. С. 87 - 88.

Но жесткий критерий, несмотря на простоту администрирования, имеет имманентно присущие недостатки. Во-первых, невозможно выбрать единственно правильное число акционеров - 50, 100, 300 или 500. Если провести статистическое исследование, то оно может дать приблизительные средние данные, которые не будут идеальным показателем и, что самое главное, подвержены постоянным изменениям. Придется тогда периодически адаптировать систему, что в принципе не так страшно, если бы не отсутствие гибкости российского законодательного процесса. Другая сторона проблемы видна, если смотреть с позиции инвестора: купив сейчас акции в компании с 1000 акционеров и рассчитывая на защиту в случае смены контроля, лицо может оказаться в ситуации, когда через несколько лет количество акционеров упадет и механизм обязательного предложения будет неактивен. Можно, конечно, брать среднеарифметическую цифру за определенный период или применять другие методы, каждый из которых вряд ли поможет достичь компромисса интересов.

Во-вторых, появится потенциал для манипулирования как со стороны мажоритария и приобретателя, так и со стороны миноритариев. Первые могут скупать акции для уменьшения числа акционеров; вторые, наоборот, распылять их, причем у миноритариев возможность искусственного воздействия намного больше. Владея, например, 500 акциями, можно в сравнительно быстрые сроки увеличить число акционеров.

Наконец, непонятно, нужен ли нам вообще количественный критерий и почему мы должны защищать акционеров только больших компаний. В нынешней ситуации нет препятствий, чтобы распространить особый порядок приобретения контроля и на ЗАО, и даже на ООО. Ведь сейчас нормы применяются и к ОАО с двумя акционерами, а, значит, нет оснований лишить протекции и участников других корпораций. Как видно из зарубежного опыта, привязка же сделана не к организационно-правовой форме.

Дело состоит в том, что логика регулирования приобретения крупных пакетов акций в России нарушена, так как нет единой системообразующей идеи ни в корпоративном законодательстве, ни в законодательстве о рынке ценных бумаг. Она присутствует в большинстве зарубежных стран, где все обсуждаемые сферы завязаны на выраженную в том или ином виде концепцию публичной компании. Последняя заключается в особом методе привлечения капитала, т.е. такие организации продают свои акции широкому кругу лиц. Обращение их акций на бирже является вторичным явлением. Статус публичности влечет для компании ряд правовых последствий, в том числе необходимость раскрытия информации, повышенные требования к менеджменту и т.д. К таким компаниям применим и интересующий нас особый режим приобретения крупных пакетов акций, т.е. факт публичности отражается в трех законодательных сферах: корпоративной, рынка ценных бумаг и поглощений.

Публичность может определяться по-разному. В Великобритании это прямо закреплено в законодательных актах. В США и Японии установлены указанные выше критерии. Поэтому сам факт привязки к тому или иному количеству акционеров (например, в США - 500) имеет смысл только в рамках более общей задачи законодательного определения того, что является публичным привлечением капитала или какой круг инвесторов считать неограниченным <178>. Это подтверждается еще и тем фактом, что законодательство, регулирующее рынок ценных бумаг, было создано раньше правил поглощения <179>, которые естественным образом встраивали в уже имеющуюся структуру.

--------------------------------

<178> Естественно, есть и отклонения от общей линии, связанные с местными особенностями. Например, в Японии критерий количества акционеров существует наряду с публичным предложением ценных бумаг. Мною были получены комментарии от Takuya Matsuo, юриста японской юридической фирмы Nishimura & Asahi (http://www.jurists.co.jp/en/), имеющего многолетний опыт работы в данной области и большое количество публикаций. Данная норма применяется очень редко и на практике распространяется на компании, которые в начале своей деятельности не имеют возможности платить высокие зарплаты и поэтому используют опционы на акции или сами акции в качестве компенсации для работников. Такими могут быть, например, высокотехнологичные компании. Выпускаемые акции ограничены в обороте и поэтому не подпадают под определение публичного предложения, являющегося самостоятельным критерием.

<179> В США, например, Закон о бирже был принят в 1934 г., а Закон Уильямса, регламентирующий тендерные предложения, - в 1968 г.

Следовательно, критерий, предложенный С.В. Гомцяном, оказывается искусственным вкраплением в несовершенную российскую систему. Когда отсутствуют логика и традиция правопорядка, то упрекать во введении тех или иных элементов безосновательно. В существующих условиях такое решение в принципе приемлемо. Тем не менее целесообразно его немного модифицировать. Поскольку вряд ли в ближайшее время кто-то будет проводить статистическое исследование, которое помогло бы выявить среднее по стране количество акционеров в компаниях, не размещенных на бирже, то имеет смысл установить порог достаточно низко, а именно - на 50 акционерах. Такое число в некоторой степени восполняло бы имеющийся пробел, не позволяющий провести границу между ОАО и ЗАО. Тогда бы и не возникал вопрос о распространении правила обязательного предложения на второй тип АО.