ПРЕКРАЩЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ: НОВЫЕ ОРИЕНТИРЫ ДЛЯ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

МИХАИЛ

ЦЕРКОВНИКОВ

доцент кафедры обязательственного права Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте РФ, кандидат юридических наук

— Постановление восприняло наработки судебной практики последних лет, а также разъяснения Высшего Арбитражного Суда (ВАС) РФ начала 2000 х. Если говорить о наиболее важных, на мой взгляд, моментах, то следует остановиться на следующем.

Во-первых, в Постановлении сохранена модель отступного, нашедшая отражение в Обзоре практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации (утв. Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102; далее — Обзор).

Предоставление отступного не всегда совпадает во времени с соглашением об отступном. Многие коллеги стали читать новую редакцию ст. 409 ГК РФ так, что если отступное предоставляется не в момент такого соглашения, то это уже не отступное, а, например, новация. Хотя согласно классическим воззрениям и в связи с суровостью практических последствий новации она не может предполагаться. Тем более что из самого текста ст. 409 такого вывода точно не следует.

Соответственно, соглашение об отступном и предоставление отступного могут быть разорваны во времени. Если отступное предоставляется не в момент достижения сторонами соглашения об отступном, следует выбрать действующую по умолчанию модель отношения, которое возникает между сторонами.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

АРТЕМ КАРАПЕТОВ

директор Института «М-Логос», профессор департамента дисциплин частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», доктор юридических наук, профессор

Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

— Мне кажется, ключевое разъяснение, содержащееся в Постановлении, касается возможности совершения зачета после подачи одной из сторон иска без необходимости заявления встречного иска. Ранее устойчивая позиция судебной практики блокировала возможность совершения зачета в такой ситуации и ответчик, которому предъявили иск, был ограничен возможностью заявления встречного иска и мог рассчитывать лишь на судебный зачет. Я данное изменение судебной практики поддерживаю. К сожалению, Суд не уточнил, сохраняется ли эта возможность на период после вынесения решения суда первой инстанции. Как мне кажется, допускать заявление зачета с использованием активного требования, не подтвержденного вступившим

всилу судебным актом, на стадии апелляционного или кассационного пересмотра решения неразумно, так как это способно затянуть рассмотрение изначально поданного иска. Ответчик может бесконечно заявлять о зачете и вынуждать суд апелляционной инстанции вместо проверки обоснованности вынесенного решения анализировать наличие фактических и правовых оснований у якобы имеющегося у ответчика встречного активного требования,

вкассации же анализ этих вопросов в принципе немыслим. Во имя обеспечения эффективности правосудия свобода заявления одностороннего зачета должна, видимо, ограничиваться.

Также большое практическое значение может иметь разъяснение, согласно которому правила ст. 416 ГК РФ о прекращении обязательств невозможностью исполнения применяются только к случаям окончательной и бесповоротной невозможности и не применяются к временным препятствиям. Это логично и разумно. В тех ситуациях, когда возникшее препятствие блокирует возможность исполнения лишь на время и в будущем может отпасть, обязательство не должно прекращаться автоматически в силу самого факта возникновения препятствия, вместо этого правоотношение должно прекращаться посредством отказа от договора. Кредитор по договорному обязательству может прекратить правовую связь, заявив отказ от договора по п. 2 ст. 405 или п. 2 ст. 328 ГК РФ, если препятствие спровоцировало существенную просрочку или ситуацию, когда возникновение такой просрочки в будущем становится очевидным. Вопрос, который пока не разрешен ни в предыдущей практике ВАС или ВС РФ, ни в комментируемом Постановлении, звучит так: что в подобной ситуации делать должнику, чье исполнение заблокировано, а сроки отпадения препятствия в будущем неясны? Если кредитор не отказывается от договора, должник оказывается заперт в договорном правоотношении и должен быть готов приступить к исполнению, как только препятствие отпадет. Но препятствие может сохраняться в течение многих месяцев и даже лет. Как минимум в контексте ситуаций, когда должник не отвечает за возникновение такого временного препятствия (например, имеет место непреодолимая сила), держать его годами в неопределенном положении несправедливо. Было бы логично дать ему возможность вырваться из договорных пут,

АНДРЕЙ ПАВЛОВ

доцент кафедры гражданского права СПбГУ, кандидат юридических наук

по меньшей мере если препятствие сохраняется достаточно долго. Стороны нередко сами в договоре устанавливают положения, согласно которым договор при сохранении «форс-мажорных» препятствий в течение нескольких месяцев либо автоматически прекращается, либо может быть расторгнут в результате одностороннего отказа любой из сторон. Но что, если они об этом не договорились? Пока ВС РФ данную проблему не решил.

Также ВС РФ в Постановлении уклонился от разъяснений относительно сферы и механики применения ст. 417 ГК РФ о юридической невозможности исполнения, несмотря на то что это, пожалуй, наиболее актуальный случай невозможности исполнения. При этом большинство юридических препятствий (санитарные ограничения, эмбарго, запрет на экспорт и т.п.) носят временный характер, в связи с чем не вполне понятно, работает ли в таких ситуациях отраженная в Постановлении общая идея о том, что обязательство прекращается автоматически только в случае окончательной и бесповоротной невозможности. Если да, то сама сфера применения ст. 417 редуцируется. Согласно этой очень странной статье при возникновении юридических препятствий обязательство прекращается, а затем в случае отмены ограничений ретроактивно восстанавливается, если кредитор не отказался от договора. Соответственно, эту механику умирания и воскресания сложно примирить с идеей о сохранении обязательства при возникновении временных препятствий. К каким же случаям тогда может применяться редуцированная норма ст. 417? К случаям, когда препятствие претендует на долговременный и постоянный характер (вроде введения тех или иных публично-правовых постоянных законодательных запретов)? Но даже если мы ограничим сферу применения ст. 417 ими, останется много вопросов к самой механике умирания и ретроактивного воскресания обязательства (например, как ведут себя акцессорные обеспечения и исчисляются сроки давности и др.). Надо признать, что ВС РФ на большинство из них не ответил, хотя в сложившихся обстоятельствах более актуальные вопросы права трудно себе представить.

— Вряд ли буду оригинальным, назвав в качестве важнейшего п. 19 Постановления. В нем Пленум, разъясняя вопросы зачета на стадии судебного разбирательства, указывает на допустимость осуществления такого зачета ответчиком как посредством встречного иска, так и с помощью возражения. Тем самым ВС РФ в значительной степени корректирует текущую правоприменительную практику, сложившуюся под влиянием п. 1 Информационного письма № 651, в котором Президиум ВАС РФ ограничивал возможность зачета в подобных случаях исключительно процессуальной формой встречного иска. Данное ограничение не имело никаких серьезных догматических или политико-правовых оправданий. На практике же оно приводило либо к тому, что участники оборота неоправданно вовсе лишались своего права на зачет (так, вопреки п. 4 ст. 313, ст. 412, п. 4 ст. 954 ГК РФ, прямо допускающим

1Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований».

СЕРГЕЙ САРБАШ

судья ВАС РФ в отставке, доктор

юридических наук

— Наиболее важным с практической точки зрения можно считать изменение судебной практики, которая не допускала ранее заявление о зачете в возражениях на иск. Пункт 19 Постановления меняет этот подход: обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований, в том числе в возражении на иск. Однако про это напишут много и многие, а я остановлюсь на другом разъяснении, которое лишь упоминает об одном интересном и относительно новом для российского обязательственного права феномене, — о зачете, который не вполне зачет. Причем значение здесь имеет не столько то, что сказано в Постановлении, сколько то, что в нем не сказано.

Я говорю об исключении из общего правила необходимости для зачета встречности, приведенном в качестве примера в п. 11 Постановления. Особенный интерес вызывает ситуация с правомерным вторжением третьего лица в чужое обязательственное правоотношение, когда такое третье лицо, имея законный интерес, вправе произвести исполнение обязательства должника по собственному побуждению (proprio motu). В нашем случае третье лицо в собственных отношениях с кредитором имеет к нему однородное с обязательством должника требование. Никакого возложения здесь нет, а третье лицо действует собственной волей и в своем интересе. Имея однородное требование к кредитору, вместо производства исполнения в его адрес третье лицо заявляет о зачете своего требования к нему против требования кредитора к должнику. Однако последствия такого зачета отличаются от ситуации с возложением. Обязательство кредитора перед третьим лицом прекращается зачетом, а требование кредитора к должнику не прекращается (асимметричный зачет), поскольку в силу суброгации переходит к третьему лицу. Происходит перемена лица в обязательстве на основании закона (зачет с суброгацией, так же как и платеж с суброгацией). Получается, здесь можно наблюдать атипичный зачет, при котором прекращается только одно обязательство. Его можно также поименовать как несовершенный зачет (compensatio imperfectum). Более того, наверное, есть основание рассуждать о том, что это вовсе не зачет, ибо, по существу, происходит своего рода принудительный выкуп требования кредитора к должнику в обмен на прекращение долга кредитора перед третьим лицом.

Правопорядок нуждается в таком искусственном приеме для того, чтобы защитить интересы сторон и привести правоотношения всех трех сторон в сбалансированное экономическое состояние. Интерес кредитора оказывается удовлетворенным, он более не имеет требования к должнику, но освобождается от такого же по размеру долга перед третьим лицом. Третье лицо удовлетворяет свой законный интерес за свой счет, получая взамен требование к должнику. Положение должника остается практически неизменным, поскольку он остается должным ровно такую же сумму, как и ранее, но в пользу другого лица — суброгационного кредитора (третьего лица).

Еще один вопрос, который может представлять интерес в связи с зачетом третьего лица против кредитора, возникает в процессуальном аспекте. Как определить процессуальную позицию третьего лица в случае, когда кредитором предъявлен иск к должнику? Видимо, эта процессуальная позиция

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

АЛЕКСАНДР ЛАТЫЕВ

партнер юридической фирмы INTELLECT, доцент кафедры предпринимательского права УрГЮУ, кандидат юридических наук

предопределена наличием или отсутствием возложения. В тех случаях, когда третье лицо вправе произвести исполнение без возложения, оно заявляет об этом кредитору и обращается в суд с ходатайством о процессуальной замене истца на основании суброгации в материальном правоотношении. Если обоснованность зачета и состоявшейся суброгации будет доказана, должна быть произведена процессуальная замена.

— В целом Постановление нельзя назвать революционным: оно по большей части повторяет разъяснения, данные Президиумом ВАС РФ еще в 2005 г.2 об отступном (где впервые в нашем праве была закреплена конструкция отступного как факультативного обязательства, подтвержденная новым Постановлением), новации и иных основаниях прекращения обязательств (а вот в отношении зачета — Информационное письмо № 65 еще 2001 г. — как раз такого повтора нет, поскольку именно с зачетом связана, наверное, главная революция, произведенная Постановлением). Таким образом, ранее данные разъяснения поднялись на более высокий уровень — от обзора до постановления Пленума, стали теперь обязательными и для судов общей юрисдикции (которые, впрочем, и ранее их нередко применяли, но не ссылаясь прямо на обзоры ВАС). Кроме того, произошла некоторая детализация разъяснений: ряд выводов, до которых, в принципе, судья мог бы дойти и сам в ходе толкования закона, теперь даны ему уже в готовом виде (например, п. 13 или 27–28 Постановления); также учтены изменения законодательства, произошедшие за это время (например, исключение упоминания о сроке предоставления отступного в ст. 409 ГК РФ).

Самым революционным и значимым с практической точки зрения нововведением Постановления является предусмотренное абз. 2 п. 19 разрешение заявлять о зачете против требования, которое уже предъявлено в суд, не только путем встречного иска, но и путем обычного заявления.

Прежняя практика (как раз Информационное письмо № 65) категорически придерживалась того подхода, что если требование уже заявлено в суд, то зачет возможен только путем предъявления встречного иска. Этот вывод был результатом совершенно неверного толкования процессуального законодательства, которое позволяет предъявлять встречным иском требования, направленные к зачету, но никогда не требовало производить зачет только таким образом.

Сейчас это случайное и явно необоснованное ограничение отменено, и такое решение стоит только приветствовать. Действительно, для суда нет никакой разницы, будет он оценивать правомерность зачета как основание встречного иска или же как основание возражений ответчика против иска.

2См.: Информационные письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ», № 103 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса РФ», № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств».

СЕРГЕЙ СОЛОМИН

заведующий кафедрой гражданского права Томского государственного

университета систем управления и радиоэлектроники, доктор юридических наук, доцент

К сожалению, в части зачета Постановление не повторило прежних разъяснений о том, что для заявления о зачете требования необязательно должны быть бесспорными и определенными. Пункт 12 Постановления в этом плане слишком уж лаконичен, особенно с учетом того, что применять его теперь будут и судьи судов общей юрисдикции, нередко придумывающие ограничения совершенно из ничего.

Довольно спорной выглядит закрепленная в п. 34 Постановления договорная теория прощения долга (еще и со стыдливым использованием словосочетания «двусторонняя сделка» вместо слова «договор»), но это скорее спор теоретического характера, в реальной жизни связанные с ним контроверзы вряд ли будут часто возникать.

— Как представляется, разъяснения ВС РФ по вопросам применения норм главы 26 ГК РФ должны были способствовать выявлению особенностей реализации отдельных оснований прекращения обязательств, не вступая при этом в противоречие с положениями закона и характером отношений, составляющих предмет гражданско-правового регулирования. К сожалению, этого не произошло.

Так, абз. 1 п. 2 Постановления, касающийся характера отступного, вступает

вявное противоречие с нормой ст. 409 ГК РФ, а основополагающие разъяснения, затрагивающие нормы о зачете (п. 10, 11, 13, 15 Постановления),

впринципе не соответствуют закону: ВС РФ воспринимает конститутивные признаки требований, подлежащих зачету (встречность и однородность)

вкачестве общего правила (п. 10 Постановления); зачет требования, срок которого не указан или определен моментом востребования, воспринимается ВС РФ как специальный случай по отношению к зачету требования, срок которого наступил (абз. 1 п. 13 Постановления), в то время как закон рассматривает эти требования в качестве равнозначных вариантов определения характера встречного требования, подлежащего зачету; вопреки смыслу положений ст. 410 ГК РФ Суд допускает возможность направления уведомления о зачете до наступления сроков исполнения обязательств, которые подлежат прекращению зачетом (абз. 3 п. 13 Постановления); вопреки смыслу положений ст. 410 и 165.1 ГК РФ для определения момента прекращения обязательств зачетом ВС РФ не принимает во внимание момент получения заявления о зачете.

Не соответствуют закону и содержащиеся в Постановлении основные выводы о квалификации прощения долга в качестве дарения (п. 31): ВС РФ для такой квалификации требует установление намерения одарить должника, в то время как закон (п. 2 ст. 572 ГК РФ) ведет речь об установлении намерения освободить должника от имущественной обязанности. Вызывает возражение и то обстоятельство, что ВС РФ разные по своей сущности основания прекращения обязательств, поименованные в ст. 416 и 417 ГК РФ, квалифицирует как прекращение обязательства невозможностью исполнения.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

ВАДИМ БЕЛОВ

профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения МГУ имени М.В. Ломоносова, доктор юридических наук

Кроме того, в Постановлении имеют место ошибки в уяснении существа ряда правовых явлений. В качестве примера прекращения обязательства в силу соглашения приводится предоставление и принятие отступного (абз. 2 п. 1 Постановления), в то время как предоставление отступного представляет собой одностороннюю сделку; по мнению ВС РФ, в механизме прекращения обязательства отступным существует первоначальное обязательство (п. 2, 4, 8 Постановления), в то время как в данном механизме существует только одно-единственное обязательство; ВС РФ считает, что у требований существует срок исполнения (п. 10, 13, 15 Постановления), в то время как срок исполнения характеризует обязательства, а не требования (последние удовлетворяются, а не исполняются); прощение долга воспринимается ВС РФ

вкачестве двусторонней сделки с подразумеваемым согласием (п. 34 Постановления), в то время как прощение долга является односторонней сделкой,

воснове которой лежит договор; разъяснения, затрагивающие особенности применения ст. 416 ГК РФ (п. 38, 39, 40 Постановления), в принципе основаны на неверном понимании того, что представляет собой невозможность исполнения обязательства и каковы ее последствия.

— Наиболее важными в Постановлении я считаю п. 6 (про ответственность за недостатки предмета отступного по ст. 475 ГК РФ) и 38 (про то, что форс-ма- жор, освобождая от ответственности за нарушение обязательства, не прекращает самого обязательства).

Это единственные два положения, которых нет в ГК РФ и которые вывести из его норм невозможно.

Все остальное — предмет не постановления Пленума, а учебника. Проще принять одно постановление Пленума в четырех томах, идентичное учебнику гражданского права под редакцией Е.А. Суханова 2004–2006 гг.

ЕКАТЕРИНА

АЛЕКСАНДРОВНА

ЧЕСНОКОВА

доцент кафедры организации здравоохранения и медицинского права СПбГУ, кандидат медицинских наук, магистр права

ПРАВОВЫЕ МОДЕЛИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ВАКЦИНОПРОФИЛАКТИКИ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ:

КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВАЯ ОБОСНОВАННОСТЬ И ПОИСК БАЛАНСА МЕЖДУ ЧАСТНЫМ И ПУБЛИЧНЫМ ИНТЕРЕСОМ*

ИГОРЬ МИХАЙЛОВИЧ АКУЛИН

заведующий кафедрой организации здравоохранения и медицинского

права СПбГУ, доктор медицинских наук, профессор

В статье проводится сравнительный анализ нормативно-право- вого регулирования вакцинопрофилактики на примере Франции, Италии, Германии и Великобритании. С точки зрения конституци- онно-правовой обоснованности рассматриваются две противоположные модели нормативного регулирования: одна основывается на принципе автономии личности и добровольности, другая же устанавливает обязательность вакцинирования, подкрепленную мерами юридической ответственности. Анализируются присущие каждой из моделей риски ущемления конституционных ценностей. Для нивелирования выявленных рисков и в целях создания правового механизма, более эффективно обеспечивающего соблюдение баланса между частным и публичным интересом в вопросах вакцинопрофилактики, авторами предлагается введение спящих норм, начинающих действовать при достижении определенных показателей, сигнализирующих о наступлении неблагоприятной эпидемиологической ситуации.

Ключевые слова: вакцинопрофилактика, обязательная вакцинация, информированное добровольное согласие, принцип автономии личности, баланс частного и публичного интереса

EKATERINA A.

CHESNOKOVA

Associate Professor

of the Department of

Healthcare and Medical

Law at Saint Petersburg

State University, PhD in

Medical Science, Master

of Law

IGOR M. AKULIN

Head of the Department

of Healthcare and Medical

Law at Saint Petersburg

State University, Doctor of

Medical Science, Professor

TOPIC OF THE ISSUE:

Medical Law and Bioethics

LEGAL MODELS OF VACCINE PREVENTION REGULATION IN FOREIGN COUNTRIES:

CONSTITUTIONAL LEGAL VALIDITY AND THE SEARCH FOR A BALANCE BETWEEN PRIVATE AND PUBLIC INTEREST*

The article provides a comparative analysis of the legal regulation of vaccination in foreign countries on the example of France, Italy, Germany and the United Kingdom. Two opposite models of regulation are considered from the point of view of their constitutional and legal validity, one of which is based on the principle of individual autonomy and voluntariness, while the other establishes the obligation of vaccination, supported by measures of legal responsibility. The risks of infringement of constitutional values inherent in each of the models are analysed. To level out the identified risks and to create a legal mechanism that more effectively ensures a balance between private and public interest in vaccine prevention, the authors propose the introduction of “dormant” norms that begin to operate when certain indicators that signal the onset of an adverse epidemiological situation are reached.

Keywords: vaccination, mandatory vaccination, informed voluntary consent, the principle of individual autonomy, balance of private and public interests

1. Введение

Правовое регулирование вакцинопрофилактики уже на протяжении многих десятков лет представляет собой одну из наиболее сложных и спорных тематик, обсуждаемых в правовой доктрине, что связано в первую очередь с тем, что в данной сфере затрагиваются вопросы

*Funding: The reported study was funded by RFBR, project number 20-011-00193.

сохранения конституционных ценностей и установления баланса между частными и пуб­личными интересами. С практической точки зрения актуальность поиска правовой модели регулирования вакцинопрофилактики обусловлена необходимостью в совершенствовании национальных законодательств — в том числе и в связи с появлением новых вызовов, требующих эффективной реакции государств в целях обеспечения охраны коллективного и индивидуального здоровья граждан.

Пандемия новой коронавирусной инфекции COVID-19 в очередной раз продемонстрировала миру всю сложность и деликатность проблем, сопутствующих разработке эффективных юридических инструментов в целях борьбы с инфекционными заболеваниями.

В настоящее время различные государства — даже в пределах только Европейского континента — по-раз- ному решают задачи нормативно-правового регулирования вакцинации. В доктрине выделяют четыре основные стратегии, направленные на достижение государством цели вакцинировать максимально большее число резидентов1:

1)юридическая обязанность, подкрепленная мерами юридической ответственности;

2)ограничение контактов непривитого контингента, отстранение от посещения школы, недопуск в детские дошкольные учреждения;

3)меры по стимулированию медицинских работников и законных представителей детей, в том числе финансовые;

4)активная просветительская работа среди населения.

Данные стратегии могут использоваться в пределах одного государства в их комбинации или по отдельности.

По данным сравнительного исследования норматив- но-правового регулирования, охватывающего 27 государств Европейского союза, а также Норвегию и Исландию (проведено в 2012 г. в рамках проекта Vaccine European New Integrated Collaboration Effort (Venice)), в 14 государствах как минимум одна вакцина является обязательной2. На сегодняшний день в 16 государствах Европы предусмотрены обязательные вакцины3. Абсолютным лидером по числу обязательных вакцин

1См.: Selgelid M., Battin M., Smith C. Ethics and infectious disease. Oxford, 2006. Ch. 14, 15.

2См.: Haverkate M., D’Ancona F., Giambi C. et al. Mandatory and recommended vaccination in the EU, Iceland and Norway: results of the VENICE 2010 survey on the ways of implementing national vaccination programmes // Euro Surveill. 2012. Vol. 17 (22). URL: http://www.eurosurveillance.org/ViewArticle.aspx- ?ArticleId=20183 (дата обращения: 22.07.2020).

3См.: Vaccini, ecco la mappa di quelli obbligatori nell’Ue. URL: https://www.ednh.news/it/vaccini-ecco-la-mappa-di-quelli- obbligatori-nellue/ (дата обращения: 22.07.2020).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

в Европе является Латвия, где их число достигло 13. Во Франции с 1 января 2018 г. обязательными являются 11 вакцин. В Италии с 2017 г. обязательное количество вакцин увеличилось до 10. Рекомендательный характер вакцинопрофилактика имеет в 16 странах, в том числе Австрии, Дании, Эстонии, Финляндии, Ирландии, Исландии, Литве, Люксембурге, Норвегии, Португалии, Испании, Швеции и Великобритании4. Однако и в тех европейских государствах, где вакцинирование является добровольным, законодатель зачастую предусматривает меры, направленные на ограничение контактов непривитых лиц. Например, в Германии школы обязаны извещать компетентные органы исполнительной власти обо всех непривитых детях. Аналогичные обязанности по извещению органов власти с 2017 г. существуют в Португалии, где подобные меры направлены в первую очередь на то, чтобы с родителями непривитых детей была проведена целевая просветительская работа с целью убедить их дать согласие на вакцинацию5.

Вотношении таких стратегий, как ограничение контактов непривитых детей и меры по стимулированию законных представителей детей, в научных источниках отмечается, что государства значительно чаще прибегают к установлению ограничительных мер и что отстранение от посещения детских учреждений в целом показывает себя более эффективной мерой, чем финансовое стимулирование6.

Вдоктрине выделяются три основные модели норма- тивно-правового регулирования вакцинопрофилактики населения7:

1)законодательства, которые оставляют за гражданами полную автономию в решении вопроса, проходить ли вакцинацию;

2)законодательства, которые устанавливают юридическую обязанность вакцинирования, подкрепленную прямыми санкциями в случае неисполнения;

4Ibid.

5Vaccini obbligatori: cosa dice la legge negli altri Paesi europei. URL: https://www.tpi.it/2018/08/10/vaccini-obbligatori-europa/# (дата обращения: 22.07.2020).

6Wigham S., Ternent L., Bryant A. et al. Parental financial incentives for increasing preschool vaccination uptake: systematic review // Pediatrics. 2014. Vol. 132 (4). P. 1117–1128.

7Tomasi M. Vaccini e salute pubblica: percorsi di comparazione in equilibrio fra diritti individuali e doveri di solidarietà // Diritto pubblico comparato ed europeo. 2017. No. 2. P. 455 ss.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№7 ИЮЛЬ 2020

3)законодательства, которые предусматривают механизмы непрямого санкционирования лиц, уклоняющихся от прививок.

Учитывая, что третья модель представляет собой промежуточный вариант, в различной степени использующий элементы первых двух моделей и так или иначе берущий за основу одну из них, в данном исследовании мы ограничимся сравнительно-правовым анализом модели, базирующейся на добровольности, и модели, основанной на обязательности по крайней мере некоторых вакцин.

Это позволит изучить обоснованность указанных правовых моделей регулирования вакцинопрофилактики с точки зрения конституционных ценностей, а также будет способствовать поиску наиболее эффективных стратегий регулирования иммунизации в нашем государстве.

2. Правовые модели, предусматривающие практически полную автономию граждан в решении вопроса, проходить ли вакцинацию

При выборе данной модели регулирования государство исходит из приоритетности принципа автономии личности и права граждан на свободное самоопределение в вопросах своей жизни и здоровья; права на свободу совести и вероисповедания всех членов общества; недопустимости вмешательства в личную и семейную жизнь; обеспечения эффективной и беспрепятственной реализации субъективных прав и свобод граждан. Следует отметить, что хотя подобный подход в полной степени соответствует концепции современного правового государства, основанного на принципах гуманизма, равенства, свободы, признании чести и достоинства личности, но он тем не менее предполагает довольно высокую степень развития социального общества, сильное чувство гражданской ответственности, добровольное исполнение людьми лежащего на каждом из них нравственного долга солидарности. В противном случае сохранение автономии в столь значимых для всего общества вопросах, как вакцинопрофилактика наиболее опасных и распространенных инфекционных заболеваний, может привести к нарушению прав на жизнь и здоровье наиболее уязвимых категорий граждан, стать причиной экономического кризиса, подорвать социальную стабильность и спло-

ченность. Кроме того, в современном мире, где люди все чаще пересекают границы между государствами, политика минимального вмешательства в вопросы общественного здоровья, даже если она пропагандируется лишь отдельными государствами, может стать причиной пандемий и экономических катаклизмов. Можно предположить, что зачастую изменение вектора регулирования вопросов вакцинопрофилактики в сторону большей автономии личности является для государства вынужденной мерой, продиктованной нарастанием в обществе напряжения и недовольства. Однако данная модель заслуживает тщательного изучения, так как в перспективе именно она видится как наиболее соответствующая современным ценностям и принципам правового государства.

Интересно, что один из наиболее ярких примеров политики, предполагающей неукоснительное соблюдение принципа автономии личности в вопросах своего здоровья, сегодня представляет то государство, которое исторически стало пионером во внедрении в свою систему права жестких подходов к регулированию вакцинопрофилактики, подкрепляемых инструментами юридической ответственности, возлагаемой на незаконопослушных граждан.

Так, именно Великобритания, принявшая в 1840, 1853 и 1867 гг. ряд законов, известных под названием Vaccination Act, дала Европе первый пример законодательного введения юридической обязанности вакцинирования. Британские законы предусматривали для родителей, уклоняющихся от вакцинирования детей, довольно суровые санкции вплоть до лишения свободы. В те же годы в Соединенном Королевстве сформировалась сильная антипрививочная лига, обвинившая государство в посягательстве на основные гражданские свободы8. Уже в 1890 г. под влиянием общественности произошло смягчение законодательного регулирования, выразившееся позднее в формировании концепции conscientious objector9. Vaccination Act 1898 г. ввел в национальную правовую систему так называемую клаузулу совести (conscience clause)10, в соответствии с которой

8Wolfe R.M., Sharp L.K. Anti-vaccinationists past and present // BMJ. 2010. Vol. 325. P. 430–432.

9Ibid.

10Концепция conscientious objector произошла от conscience clause 1898 г.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

ровка, что подпись, поставленная лицом на бланке информированного согласия, не является убедительным доказательством того, что согласие на процедуру было дано, и служит лишь для фиксации принятого решения, равно как и собеседование, которое было проведено с пациентом или его законным представителем.

Что касается судебной практики, то, учитывая исключительно добровольный характер вакцинопрофилактики и валидность оговорки совести, на рассмотрении британских судей оказываются преимущественно те споры, в которых родители не могут договориться о проведении иммунизации их детей. При рассмотрении таких дел судьи склонны принимать решения в пользу того из родителей, который ратует за проведение вакцинации. Например, в июле 2003 г. Апелляционный суд Англии оставил в силе решение суда нижестоящей инстанции, предписавшего родителям обеспечить вакцинацию их детей. Решение суда было вынесено по двум сходным случаям, в которых разведенные матери, с которыми проживали дети, отказывались проводить их иммунизацию. Интересно отметить, что со стороны матерей в суде в качестве эксперта участвовал врач общей практики, нередко выступающий в британских средствах информации как убежденный противник вакцинации. Один из судей охарактеризовал приведенные доводы против вакцинации как «мусорную науку»14.

В качестве еще одного примера модели регулирования вакцинопрофилактики, основанной на информированности и добровольности, можно назвать нормативно-правовое регулирование в сфере борьбы с инфекционными заболеваниями, принятое в Федеративной Республике Германия. Здесь, как и в Великобритании, вакцинация имеет рекомендательный характер.

Увеличение охвата населения и достижение необходимого уровня иммунизации общества достигается путем информационной и просветительской работы с гражданами. Уполномоченные органы власти на федеральном и земельном уровне контролируют санитарно-эпидемиологическую ситуацию и в случае

14England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions. B (a child) [2003] EWCA Civ. 1148 (30 July 2003). URL: http:// www.whale.to/vaccine/quackwatch_bullshit.html (дата обращения: 22.07.2020).

необходимости принимают меры в пределах своей компетенции. В целях повышения эффективности борьбы с инфекционными заболеваниями учреждаются специальные государственные органы или организации, в задачи которых может входить, например, консультирование органов власти в сфере здравоохранения по вопросам санитарно-эпидемиологическо- го состояния, актуальным научным данным и иные подобные вопросы15.

Немецкий закон о защите против инфекционных заболеваний в ст. 28 устанавливает полномочия компетентных органов власти в случае выявления признаков, свидетельствующих об угрозе распространения инфекционного заболевания (например, предположение о наличии опасной контагиозной инфекции у обследуемого пациента). В частности, закон предусматривает возможность введения карантина на определенных территориях или в отношении определенных лиц, запрет на посещение определенных мест, профессиональные ограничения и иные предупредительные меры. Однако даже в этом случае немецкий законодатель уточняет, что лечение не может проводиться принудительно.

В политических кругах Германии на протяжении многих лет ведется дискуссия о целесообразности введения обязательной вакцинации, однако федеральное правительство предпочло компромиссный вариант, формально сохраняющий за гражданами в полном объеме право на само­ определение в вопросах вакцинопрофилактики.

В 2015 г. был принят закон16, обязавший законных представителей ребенка проходить собеседование с педиатром для получения подробной консультации по вопросам вакцинации детей. Документальное подтверждение прохождения собеседования является условием для записи ребенка в детскую образовательную организацию. Родители, уклонившиеся от собеседования, могут быть оштрафованы на сумму до 2500 евро. Кроме того, с 24 июля 2017 г.17 на детские образовательные организации (включая дошкольные)

15Институт Роберта Коха имеет в своем составе постоянно действующую научную комиссию по вопросам вакцинопрофилактики, в задачи которой входит составление национального календаря вакцинации.

16Präventionsgesetz 17.07.2015.

17BGBl. I n. 49 24.07.2017.

возложена обязанность извещать компетентные органы исполнительной власти обо всех случаях невыполнения вакцинации, что, несомненно, в значительной степени упрощает работу по выявлению родителей, уклоняющихся от обязательного консультирования по вопросам вакцинопрофилактики, и по привлечению правонарушителей к ответственности в виде штрафа.

3. Правовые модели, которые устанавливают юридическую обязанность вакцинирования, подкрепленную прямыми санкциями в случае неисполнения

Данная модель предполагает довольно жесткий подход законодателя и достаточный уровень активности органов власти в части выявления невакцинированных лиц и понуждения их или их законных представителей к иммунизации. Учитывая, что подобный подход в публичных интересах в значительной степени ограничивает права и свободы отдельных лиц и несет в себе высокие риски негативного социального реагирования на действия властей, мы остановимся на нем несколько более подробно.

По пути нормативного установления обязанности проведения вакцинации против ряда заболеваний пошла, например, Итальянская Республика, где в качестве юридических инструментов, обеспечивающих исполнение данной обязанности, используются нормы административной ответственности, методы непрямого санкционирования (запрет на посещение детских учреждений), а также предусмотренные семейным законодательством механизмы, позволяющие ограничивать родительские права и допускающие замещение родителей судом в целях принятия решения о вакцинации в интересах ребенка.

При этом наметившаяся в Италии в последние десятилетия тенденция к поиску компромиссных решений и предоставлению гражданам большей автономии в вопросах медицинских мероприятий была пресечена национальными органами власти в 2017 г. на фоне стремительно ухудшающейся санитарно-эпидемиоло- гической ситуации в стране.

Обязательность вакцинопрофилактики наиболее социально опасных инфекционных заболеваний (дифте-

рия, полиомиелит, столбняк) была закреплена в итальянской нормативно-правовой системе в середине прошлого века18. 27 мая 1991 г. список обязательных профилактических медицинских мероприятий дополнился вакцинацией против вирусного гепатита В19. Предусматривались меры административной ответственности для законных представителей несовершеннолетних в случае уклонения их от обязательной вакцинации детей.

В 1960-е гг. в Италии была введена дополнительная санкция, устанавливающая запрет на посещение детских учреждений не прошедшими вакцинацию детьми. Данная норма действовала более 30 лет и была отменена декретом президента Республики только в 1999 г.20 Тем не менее жесткость национального регулирования в значительной степени нивелировалась региональной политикой в вопросах вакцинации. Например, в регионах Венето, Пьемонте и Сардиния региональными властями были приостановлены меры административного воздействия в пользу принятия стратегии разъяснительной работы и убеждения21.

Однако ввиду неблагоприятной эпидемиологической ситуации в 2017 г. правительством были приняты срочные меры, направленные на ужесточение политики в вопросах вакцинирования. Законодательным декретом от 07.06.2017 № 7322, конвертированным с поправками в Закон от 31.07.2017 № 11923, для несо-

18Первым шагом итальянского законодателя на пути к нормативному закреплению обязательности вакцинопрофилактики детей против наиболее социально значимых инфекционных заболеваний стал принятый еще в период монархии Закон от 06.06.1939 № 891 «Обязательность вакцинации против дифтерии» (Obbligatorietà della vaccinazione antidifterica), за ним последовали Законы от 05.03.1963 № 292 «Обязательность вакцинации против столбняка» (Vaccinazione antitetanica obbligatoria) и от 04.02.1966 № 51 «Обязательность вакцинации против полиомиелита» (Obbligatorietà della vaccinazione antipoliomelitica).

19Legge 27 maggio 1991 No. 165. Obbligatorietà della vaccinazione contro l’epatite virale B.

20Decreto del Presidente della Repubblica 26 gennaio 1999 No. 355 “Regolamento recante modificazioni al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1967, No. 1518, in materia di certificazioni relative alle vaccinazioni obbligatorie”.

21Legge regionale Veneto 23 marzo 2007 No. 7; deliberazione della giunta regionale Piemonte No. 63-2598 del 10 aprile 2006; Delibera della Giunta Regionale della Sardegna No. 71/12 del 16 dicembre 2008.

22Il decreto-legge 7 giugno 2017 No. 73.

23Legge 31 luglio 2017 No. 119 “Disposizioni in materia di prevenzione vaccinale, di malattie infettive e di controversie

обязательства по вакцинации, а также принимая во внимание иные юридические инструменты, служащие для защиты прав ребенка в случае, если родители ненадлежащим образом исполняют свои родительские обязанности. В связи с этим Конституционный суд отметил, что введение административной ответственности за нарушение обязательства вакцинировать детей в соответствии с национальным календарем не исключает возможности применения положений Гражданского кодекса28, дающих суду право в случае, если поведение родителей представляется вредным для ребенка, принять с учетом обстоятельств дела решения, необходимые как в интересах самого ребенка, так и в общественных интересах.

В отношении сложившегося в правоприменительной практике Италии подхода к разрешению споров, предметом которых является несоблюдение родителями установленных нормативными актами требований к проведению вакцинопрофилактики, в правовой доктрине была высказана точка зрения о том, что административный штраф выполняет функцию реализации конкретного нормативного акта, в то время как институты семейного права имеют целью защиту основополагающих прав ребенка, риск нарушения которых определяется судом в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела и для устранения последствий деяний родителей, нарушающих интересы их детей29. При этом в спорах между родителями

вслучае несогласия одного из них на проведение вакцинации ребенку судьи наделяют правом принятия решения в интересах несовершеннолетнего вместо отказывающего родителя либо другого родителя, либо третье лицо, например педиатра30. Однако есть и другая заслуживающая внимания тенденция — в спорах о вакцинации суды выносят решения не только

винтересах конкретного ребенка, но и в общественных интересах, принимая во внимание необходимость соблюдения права на здоровье других лиц. Так, в недавнем решении, принятом уже после вступления

всилу Законодательного декрета № 73, Миланский трибунал, рассматривая спор между родителями о вакцинации их детей, отметил, что вакцинопрофи-

28См.: ст. 333, 336 Гражданского кодекса Италии.

29Amram D. Responsabilità genitoriali e vaccini // Rivista italiana di medicina legale e del diritto nel campo sanitario. 2018. № 1. P. 279–288.

30Ibid.

лактика должна рассматриваться как «коллективное медицинское вмешательство», поскольку она, помимо защиты здоровья самого вакцинируемого, нацелена также на защиту здоровья окружающих, принадлежащих к уязвимым группам (лица с врожденным иммунодефицитом, с иммуносупрессией и др.), позволяя контролировать передачу возбудителей инфекционных болезней среди населения. Таким образом, подчеркнули миланские судьи, вакцинация имеет как прямой положительный эффект, позволяя полностью или частично иммунизировать вакцинированного субъекта, так и косвенный положительный эффект, создавая некую защитную сеть в пользу невакцинированных лиц31.

Ужесточение нормативного регулирования вакцинопрофилактики спровоцировало всплеск возмущения в обществе и придало новый импульс движению противников вакцинации. Народное возмущение было поддержано и разделено некоторыми региональными властями.

Конституционный суд Италии рассмотрел обращение региона Венето, оспаривавшего соответствие Конституции как всего Законодательного декрета № 73, так и отдельных его положений. Конституционный суд признал одни поднятые в обращении вопросы неприемлемыми, по другим же постановил, что оспариваемые положения соответствуют Конституции32. В частности, суд посчитал необоснованными доводы региона Венето о том, что вводимые Декретом меры противоречат принципу пропорциональности, нарушая баланс между подлежащими конституционной защите интересами, такими как право на охрану индивидуального и коллективного здоровья, с одной стороны, и право на самоопределение в вопросах здоровья — с другой. В любом случае, указывал заявитель, положения Декрета будут препятствовать реализации принятой в регионе Венето стратегии, основанной на информировании и убеждении. Конституционный суд в этой части указал, что информированное самоопределение каждого индивида сохранится и при новом норматив-

31URL: https://www.biodiritto.org/ocmultibinary/download/3271/­ 31989/8/56ff5da444bd6bc9a9b475efee83620d.pdf/file/Ordinanza_Tribunale_Milano_conflitto_parentale_vaccini.pdf (дата обращения: 22.07.2020).

32Corte Cost. No. 5/2018. URL: https://www.cortecostituzionale. it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2018&numero=5 (дата обращения: 22.07.2020).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

но-правовом регулировании, но в текущей ситуации национальный законодатель посчитал необходимым усилить убедительность инструментов вакцинопрофилактики, ограничив необоснованные вмешательства в актуальное состояние эпидемиологической ситуации с учетом имеющихся на сегодняшний день научных достижений.

Итальянская Республика сделала свой выбор, признав публичные интересы превалирующими над частными правами и свободами, однако протестные движения в Италии продолжаются33.

Выбор правовой модели регулирования вакцинации становится инструментом в борьбе между политическими партиями34.

Во Франции, как и в Италии, законы, устанавливающие обязательность вакцинации против определенных заболеваний, были приняты еще в начале прошлого века35. 8 июля 1954 г. была создана Национальная лига, выступающая за свободу вакцинации, — Ligue Nationale Pour la Liberté des Vaccinations, — которая функционирует по сей день и активно борется за отмену любого принуждения в вопросах вакцинопрофилактики36. Во многом благодаря деятельности общественных организаций после 1960-х гг. в обществе

ив органах власти все чаще стал подниматься вопрос о пересмотре государственной политики в части вакцинопрофилактики и переходе к модели, основанной на информировании и убеждении. Однако в 2015 г. на основании имеющихся данных, свидетельствующих о недостаточном охвате населения страны вакцинацией

иухудшении эпидемиологической обстановки в госу-

33Contro l`obbligo di vaccinaziont manifestazione novax nel centro di Roma. URL: https://www.rainews.it/dl/rainews/media/Contro- obbligo-di-vaccinazione-manifestazione-novax-nel-centro-di- Roma-3eadb2eb-1d31-4786-938f-25297998a97a.html. Также см., напр.: Drogo G. Ci sono cinquantamila italiani che chiedono di abrogare l’obbligo per tutti i vaccini. URL: https://www. nextquotidiano.it/proposta-legge-abrogazione-obbligo-vaccini/ (дата обращения: 22.07.2020).

34URL: http://blog.ilgiornale.it/locati/2020/01/05/il-nuovo-partito- che-promette-di-abolire-lobbligo-vaccinale/ (дата обращения: 22.07.2020).

35Законом 1902 г. была введена обязательная вакцинация против оспы, в дальнейшем были приняты законы, включившие в список обязательных вакцины против дифтерии, столбняка и полиомиелита.

36См. сайт данной организации: https://www.infovaccin.fr/ (дата обращения: 22.07.2020).

дарстве, Министерство солидарности и здоровья выступило с инициативой расширить список обязательных вакцин, непроведение которых может служить основанием для применения санкций в отношении правонарушителей37.

16 ноября 2017 г. во Франции был принят закон, расширивший с 1 января 2018 г. список обязательных вакцин с трех до одиннадцати. Кроме того, во французском законодательстве установлена обязательная вакцинация для определенных лиц или ситуаций.

Например, ст. L3111-4 Кодекса общественного здоровья (в ред. от 23.02.2017) обязывает работников медицинских организаций проходить вакцинацию против вирусного гепатита В, столбняка, дифтерии, полиомиелита38. За уклонение от вакцинации предусмотрены довольно жесткие санкции: согласно ст. L.3116-417 Кодекса общественного здоровья лица, отказывающиеся от проведения обязательной вакцинации, равно как и законные представители лиц, подлежащих обязательной вакцинации, наказываются штрафом в размере до 3750 евро и лишением свободы сроком до 6 месяцев. Также возможно привлечение законных представителей к ответственности по ст. 227-17 Уголовного кодекса Франции39, предусматривающей для лиц, которые без законных оснований не исполняют свои родительские обязанности, в случае, если данное деяние повлечет вред для здоровья, безопасности, нравственности или воспитания их ребенка, наказание как в виде штрафа в размере до 30 тыс. евро, так и в виде лишения свободы до двух лет.

В марте 2015 г. Конституционный суд Франции указал, что национальный законодатель, устанавливая обязательность вакцинирования, руководствовался необходимостью борьбы с очень тяжелыми и контагиозными заболеваниями. При этом нормативным регулированием предусматривается возможность освобождения

37Информацию об эпидемиологической ситуации и уровне охвата населения вакцинами см.: http://solidarites-sante. gouv.fr (дата обращения: 22.07.2020).

38Декретом от 14.10.2006 № 2006-1260 была приостановлена обязанность вакцинации против гриппа, Декретом от 14.01.2020 № 2020-28 была приостановлена обязанность вакцинации против брюшного тифа.

39Code penal. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode. do?cidTexte=LEGITEXT000006070719 (дата обращения: 22.07.2020).

от обязанности вакцинации при наличии серьезных медицинских противопоказаний.

Конституционные судьи уточнили, что определение государственной политики в сфере вакцинопрофилактики относится к компетенции законодательных органов власти, и суд не может вступать в дискуссию по вопросам, касающимся развития медицинской науки и технологий, равно как и искать альтернативные подходы к достижению стоящих перед системой здравоохранения целей40.

Таким образом, Конституционный суд Франции посчитал не противоречащими высшему закону государства нормы, регламентирующие политику Франции в вопросах вакцинопрофилактики.

4. Заключение

Нами были рассмотрены примеры практической реализации двух диаметрально противоположных моделей правового регулирования вакцинопрофилактики. Следует отметить, что в данной работе мы не ставили перед собой цель проанализировать эффективность различных стратегий, используемых государствами в вопросах иммунизации. Нашей задачей было проведение сравнительно-правового исследования с акцентом на то, каким образом устанавливается баланс между такими конституционными ценностями, как право на самоопределение, неприкосновенность частной жизни, с одной стороны, и охрана общественного здоровья, экономическая стабильность — с другой. Национальным законодателям приходится делать сложнейший выбор между частными и публичными интересами, и не всегда общество готово поддержать принятые государством решения. Стоит отметить, что пандемия новой коронавирусной инфекции COVID-19 активизировала борьбу сторонников и противников обязательной вакцинации и еще сильнее высветила те противоречия, недоработки и лакуны, которые существуют в национальных системах правового регулирования вакцинопрофилактики.

40 Сonseil constitutionnel. Décision № 2015-458 QPC du 20 mars 2015. URL: https://www.conseil-constitutionnel.fr/deci- sion/2015/2015458QPC.htm (дата обращения: 22.07.2020).

Сравнительно-правовое исследование позволило нам сделать довольно любопытное наблюдение: законодатели рассматриваемых нами государств независимо от избранной ими модели регулирования предпочитают проявлять осторожность в формировании своей позиции, будто бы оставляя себе некую лазейку, возможность сделать шаг назад и легитимно перейти к использованию инструментов противоположной модели. Например, в Италии Законом от 31.07.2017 № 119 Законодательный декрет № 73 был дополнен положением о том, что в случае улучшения эпидемиологической ситуации, установленного постоянно действующей комиссией по мониторингу, министр здравоохранения может своим декретом отменить обязательный характер четырех из десяти новых вакцин. Это положение получило должную оценку итальянского Конституционного суда. Аналогично ст. L3111-1 французского Кодекса общественного здоровья наделяет министерство полномочиями приостановить обязательный характер вакцинации для всего населения или для его части при изменении эпидемиологической ситуации

идолжной степени медицинских и научных познаний. И напротив: в Германии, где вакцинопрофилактика имеет рекомендательный характер, Закон о защите против инфекционных заболеваний в п. 6 ст. 20 наделяет федеральное министерство здравоохранения полномочиями вынести постановление об обязательной вакцинации или иных мерах специальной профилактики лиц, принадлежащих к наиболее уязвимым социальным группам, но при условии получения согласия Бундесрата и только если инфекционное заболевание протекает в клинически тяжелых формах

иожидается, что его распространение приобретет характер эпидемии. При этом данная обязанность не распространяется на лиц, имеющих медицинские противопоказания к вакцинации или другим мерам специальной профилактики.

Возможным компромиссным вариантом могло бы стать, по нашему мнению, введение в действующую нормативно-правовую систему спящих или условных норм, начинающих действовать при достижении определенных показателей, сигнализирующих о наступлении неблагоприятной эпидемиологической ситуации. Однако и здесь следует учитывать риски ущемления прав отдельных лиц и нарушения принципов справедливости. В частности, медицинской науке известно, что эпидемиологическая ситуация в отно-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

шении определенного заболевания стабилизируется при достижении некоторого уровня охвата населения иммунизацией. Можно предположить, что введение, например, штрафных санкций за уклонение от вакцинирования позволит более обеспеченным людям откупиться от вакцинации и в относительно безопасных условиях подождать, пока другие менее обеспеченные граждане не пройдут вакцинацию и тем самым не обеспечат требуемый порог иммунизации в популяции. Следует отметить, что подобные опасения неоднократно высказывались в зарубежной правовой доктрине41.

Юридическая наука ставит и другие не менее важные вопросы, до настоящего времени не нашедшие должного внимания в законодательстве. Например, в доктрине обсуждается проблема признания права ребенка по достижении им совершеннолетия предъявлять исковые требования о компенсации вреда здоровью и морального вреда к своим родителям в случае, если они отказались от проведения иммунизации, а также коррелирующая с ней проблема процессуальных сроков по данной категории споров42.

Дискуссия сторонников и противников обязательной вакцинации не прекращается в парламентах большинства европейских стран уже на протяжении почти двух столетий. Антипрививочные движения сохраняют свою силу, причем современные сторонники и противники обязательной вакцинации приводят, как правило, те же аргументы, которые звучали еще в XIX в.43

В целом зарубежные исследователи отмечают, что при выборе модели нормативно-правового регулирования следует учитывать политический, социальный, экономический контекст, национальные особенности и традиции государства. Изучение опыта различных государств европейского континента может помочь национальному законодателю найти оптимальную стратегию и адаптировать ее у себя в государстве44.

41См.: Sheather J. Op. cit. P. 1389; Pedullà L. Op. cit.

42Amram D. Op. cit. P. 279–288.

43Wolfe R.M., Sharp L.K. Op. cit. P. 430–432.

44Haverkate M., D’Ancona F., Giambi C. et al. Op. cit.

REFERENCES

Amram, D. “Responsabilità genitoriali e vaccini”. Rivista italiana di medicina legale e del diritto nel campo sanitario. 2018. No. 1. P. 279–288.

Drogo, G. Ci sono cinquantamila italiani che chiedono di abrogare l’obbligo per tutti i vaccini, available at: https://www.nextquotidiano. it/proposta-legge-abrogazione-obbligo-vaccini/ (accessed 22 July 2020).

Haverkate, M., D’Ancona, F., Giambi, C., Johansen, K., Lopalco, P.L., Cozza, V. and Appelgren, E. “Mandatory and Recommended vaccination in the EU, Iceland and Norway: Results of the VENICE 2010 Survey on the Ways of Implementing National Vaccination Programmes”. Euro Surveill. 2012. Vol. 17 (22), available at: http:// www.eurosurveillance.org/ViewArticle.aspx?ArticleId=20183 (accessed 22 July 2020).

Pedullà, L. Vaccinazioni obbligatorie e dovere di solidarietà costituzionale (alla luce della sent. n. 5 del 2018 della Corte cost.), available at: http://www.forumcostituzionale.it/wordpress/wp-content/ uploads/2018/09/nota_5_2018_pedulla.pdf (accessed 22 July 2020).

Selgelid, M., Battin, M. and Smith, C. Ethics and Infectious Disease. Oxford, 2006. 416 р.

Sheather, J. “Should Childhood MMR Vaccination Be Compulsory? Rights, Duties and the Public Interest”. Human Vaccines & Immunotherapics. 2013. Vol. 9. No. 6, available at: https://www.ncbi. nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC3901839/ (accessed 22 July 2020).

Stefanello, V. Vaccini obbligatori: cosa dice la legge negli altri Paesi europei, available at: https://www.tpi.it/2018/08/10/vaccini- obbligatori-europa/# (accessed 22 July 2020).

Tomasi, M. “Vaccini e salute pubblica: percorsi di comparazione in equilibrio fra diritti individuali e doveri di solidarietà”. Diritto pubblico comparato ed europeo. 2017. No. 2.

Wigham, S., Ternent, L., Bryant, A, Robalino, Sh., Sniehotta, F.F. and Adams, J. “Parental Financial Incentives for Increasing Preschool Vaccination Uptake: Systematic Review”. Pediatrics. 2014. Vol. 132 (4). P. 1117–1128.

Wolfe, R.M. and Sharp, L.K. “Anti-Vaccinationists Past and Present”. BMJ. 2010. Vol. 325. P. 430–432.

INFORMATION ABOUT THE AUTHORS

Ekaterina A. Chesnokova

Associate Professor of the Department of Healthcare and Medical Law at Saint Petersburg State University, PhD in Medical Science, Master of Law (e-mail: e.chesnokova.spbu@mail.ru).

Igor M. Akulin

Head of the Department of Healthcare and Medical Law at Saint Petersburg State University, Doctor of Medical Science, Professor (e-mail: akulinim@yandex.ru).

НАТАЛИЯ АНАТОЛЬЕВНА БУРАШНИКОВА

заместитель

председателя Тамбовского областного суда, председатель судебной коллегии по административным делам

COVID-19:

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ НЕДОБРОВОЛЬНОГО МЕДИЦИНСКОГО ВМЕШАТЕЛЬСТВА

В статье освещаются вопросы правового регулирования недобровольного медицинского вмешательства в свете распространения новой коронавирусной инфекции. По итогам анализа норм законодательства об охране здоровья и санитарно-эпидемиоло- гическом благополучии населения формулируются основания для осуществления такого вмешательства в связи с пандемией COVID-19. Приводятся доводы о необходимости внесения изменений в действующее законодательство и осуществления судебного контроля за недобровольной госпитализацией, изоляцией и иными видами медицинского вмешательства в порядке, преду­ смотренном Кодексом административного судопроизводства РФ. На основе положений Кодекса определяются процессуальные правила рассмотрения административных дел о судебном контроле за недобровольным медицинским вмешательством в связи с коронавирусной инфекцией. Рассматриваются различные формы реализации процессуальных прав граждан в условиях проведения карантинных мероприятий.

Ключевые слова: административное судопроизводство, судебный контроль, недобровольное медицинское вмешательство, принудительная госпитализация, изоляция, коронавирусная инфекция

Пандемия коронавирусной инфекции COVID-19 заставила юридический мир по-новому посмотреть на многие аспекты правотворчества и правоприменения, произвести переоценку приоритетов, иначе подойти к поиску баланса прав личности и законных интересов общества и государства, ставя во главу угла жизнь

и здоровье человека как одну из высших ценностей современного общества.

Необходимость диагностирования, лечения, пресечения распространения новой опасной инфекции поставила массу вопросов практического характера не толь-

NATALIA A.

BURASHNIKOVA

Deputy Chairman of the Tambov Regional Court, Chairman of

the Judicial Collegium on Administrative Cases

TOPIC OF THE ISSUE:

Medical Law and Bioethics

COVID-19: LEGAL REGULATION OF INVOLUNTARY MEDICAL INTERVENTION

The article highlights the issues of legal regulation of involuntary medical intervention in the light of the spread of a new coronavirus infection. Based on the analysis of legislation on health protection and sanitary and epidemiological welfare of the population, the grounds for such intervention in connection with the COVID-19 pandemic are formulated. Arguments are made about the need to make changes to the current legislation and exercise judicial control over involuntary hospitalisation, isolation and other types of medical intervention in accordance with the procedure provided for by the Code of administrative procedure of the Russian Federation. Based on the provisions of the Code, the procedural rules for consideration of administrative cases on judicial control of involuntary medical intervention in connection with a coronavirus infection are defined. Various forms of implementation of procedural rights of citizens in the conditions of quarantine measures are considered.

Keywords: administrative proceedings, judicial control, involuntary medical intervention, forced hospitalisation, isolation, coronavirus infection

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Следует отметить, что до 2015 г. процессуальное законодательство не содержало норм, позволяющих судам рассматривать дела о недобровольном оказании медицинской помощи гражданам, за исключением случаев принудительной госпитализации в психиатрический стационар и недобровольного психиатрического освидетельствования (глава 35 Гражданского процессуального кодекса (ГПК) РФ). С принятием КАС РФ данный пробел был устранен.

При этом положения ч. 1 ст. 274 КАС РФ предусматривают возможность рассмотрения по правилам главы 30 Кодекса всех дел, связанных с принудительной госпитализацией граждан, независимо от характера заболевания и вида медицинского учреждения, в которое помещается гражданин.

И как показывает судебная практика, решения о санкционировании недобровольной госпитализации в связи с COVID-19 в необходимых случаях выносились судами в активный период распространения коронавирусной инфекции3. При рассмотрении таких дел судами применялись положения глав 30, 31 КАС РФ, регламентирующие порядок рассмотрения дел о судебном контроле за принудительной госпитализацией.

Таким образом, КАС РФ предусмотрен действенный механизм судебного контроля за осуществлением недобровольной госпитализации граждан, реализация которого в правоприменительной практике является эффективной и оправданной, позволяющей обеспечить соблюдение баланса частного и публичного интересов и охрану здоровья граждан.

Вместе с тем в целях обеспечения полноты судебной проверки законности применяемых к гражданам мер медицинского вмешательства, затрагивающих их право на свободу и личную неприкосновенность, до-

3См.: Обзор первой судебной практики, связанной с распространением коронавирусной инфекции COVID-19, за март — апрель 2020 г. // СПС «Гарант», 2020. См. также: решения Невьянского городского суда Свердловской области от 29.03.2020 по делу № 2а-299/2020 // СПС «Гарант»; Геленджикского городского суда Краснодарского края от 01.05.2020 по делу № 2а-1435/20. URL: http://gelendjik-gor. krd.sudrf.ru/ (дата обращения: 21.07.2020).

стижения баланса между интересами общества (государства) и индивидуума при проведении противоэпидемических мероприятий, полагаем целесообразным расширить сферу судебного контроля за применением мер медицинского вмешательства и внести соответствующие изменения в материальное и процессуальное законодательство.

Следует отметить, что Законом о санитарно-эпиде- миологическом благополучии населения4 в качестве мер медицинского вмешательства, необходимых для лечения и пресечения распространения опасных инфекционных заболеваний, предусмотрена не только принудительная госпитализация, но и иные меры медицинского вмешательства, такие как медицинское обследование, амбулаторное лечение, изоляция, профилактические прививки по эпидемическим показаниям и т.д. Соответственно, на случай отказа либо уклонения граждан от прохождения указанных медицинских процедур, при наличии угрозы здоровью окружающих должна иметься закрепленная в законе процедура их принудительного осуществления. Представляется, что в этой ситуации вмешательство в право граждан на свободу и личную неприкосновенность должно также реализовываться на основании судебного решения, поскольку судебный контроль исключает произвольность применяемых мер. Кроме того, судебное решение имеет обязательную силу и обеспечено механизмом принудительного исполнения.

Ранее автор уже высказывал предложения о необходимости дополнения КАС РФ нормами, устанавливающими единые правила судебного контроля за правомерностью применения различных видов медицинского вмешательства в случае отсутствия согласия гражданина на их применение5. Актуальность данного вопроса в период распространения коронавирусной инфекции подтвердилась судебной практикой, свидетельствующей о необходимости судебной проверки

4Федеральный закон от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитар- но-эпидемиологическом благополучии населения» // СПС «Гарант».

5Бурашникова Н.А. Судебное санкционирование недобровольного оказания медицинской помощи в Российской Федерации // Прецеденты Европейского суда по правам человека. 2018. № 3; СПС «КонсультантПлюс»; Она же. Недобровольное медицинское вмешательство: опыт судебного санкционирования // Актуальные проблемы государства и права. 2020. Т. 14. № 4.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

опасность для общества может представлять не только человек, который болен, но и лица, находившиеся в контакте с ним либо являющиеся носителями инфекции без проявления симптомов заболевания. Это обусловлено критерием быстрого распространения таких заболеваний среди населения. По этой причине Законом о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения расширен круг оснований для принудительной госпитализации граждан в связи с опасными инфекционными заболеваниями. Так, в соответствии

сч. 1 ст. 33 данного Закона принудительной госпитализации могут быть подвергнуты не только лица, больные инфекционными заболеваниями, но и лица

сподозрением на такие заболевания, контактировавшие с больными инфекционными заболеваниями лица, а также лица, являющиеся носителями возбудителей инфекционных болезней, в случае если они представляют опасность для окружающих.

В связи со вспышкой заболеваемости COVID-19 в мире Постановлением Правительства РФ10 коронавирусная инфекция отнесена к заболеваниям, представляющим опасность для окружающих, что с учетом положений ст. 33 Закона о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения влечет возможность недобровольного медицинского вмешательства в отношении четырех категорий граждан:

—лиц, которые больны данной инфекцией;

—лиц с подозрением на COVID-19;

—лиц, которые могут заболеть вследствие контакта с инфицированными;

—лиц, являющихся носителями инфекции.

Анализ приведенных материальных и процессуальных норм свидетельствует о том, что граждане, относящиеся к одной из указанных категорий, при отказе либо уклонении от необходимого медицинского вмешательства и наличии угрозы здоровью окружающих могут быть подвергнуты ему на основании судебного решения, которое, на наш взгляд, должно быть принято в порядке административного судопроизводства.

10Постановление Правительства РФ от 31.01.2020 № 66 «О внесении изменения в перечень заболеваний, представляющих опасность для окружающих».

Дела о судебном контроле за недобровольным медицинским вмешательством характеризуются специ­ фикой субъектного состава, юридически значимых обстоятельств, подлежащих доказыванию, распределения бремени доказывания, круга необходимых доказательств, сроков рассмотрения дел, изготовления, исполнения и обжалования судебных актов.

Применительно к ситуации, связанной с распространением новой коронавирусной инфекции, полагаем, что, исходя из положений ст. 33, 51 Закона о сани- тарно-эпидемиологическом благополучии населения, административным истцом по делам о судебном контроле за недобровольным медицинским вмешательством в отношении лиц, больных COVID-19, или лиц с подозрением на данную инфекцию может быть главный санитарный врач соответствующего региона либо его заместитель, которыми принято решение о необходимости осуществления вмешательства (п. 6 ч. 1 ст. 51 Закона о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения). Правом на обращение с иском о принудительной госпитализации (изоляции) должен обладать и прокурор, выступающий в защиту права неопределенного круга лиц на охрану здоровья. Административным ответчиком по данной категории дел следует считать лицо, которое отказывается либо уклоняется от госпитализации. Иногда уклонение является не менее опасной формой непрохождения лечения, чем прямой отказ, поэтому оно также может повлечь применение мер медицинского вмешательства в недобровольном порядке. Помимо сторон к рассмотрению дел указанной категории должен привлекаться прокурор, роль которого состоит в обеспечении дополнительной процессуальной гарантии законности применения к гражданину меры, ограничивающей его право на свободу и личную неприкосновенность.

Кроме того, в случаях рассмотрения судами дел о принудительной изоляции либо госпитализации в качестве дополнительной гарантии получения лицом, свобода которого подлежит ограничению, квалифицированной юридической помощи оправданным было бы применение положений ч. 4 ст. 54 КАС РФ по аналогии и назначение судом адвоката в качестве представителя гражданина, лишенного возможности заключить соглашение с представителем. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 114 КАС РФ в последующем расходы на оплату услуг представителя, понесенные

судом, могут быть взысканы с административного ответчика, не освобожденного от их уплаты.

В период эпидемий, характеризующийся проведением карантинных ограничительных мероприятий, актуальным является вопрос об обеспечении права административного ответчика на личное участие в судебном заседании, особенно в случаях, когда гражданин болен коронавирусной инфекцией. Здесь вступают в противоречие частный и публичный интересы: с одной стороны, гражданин, в отношении которого могут быть применены меры, ограничивающие его свободу и личную неприкосновенность, вправе лично предстать перед судом и донести до суда свою позицию по существу дела, а с другой стороны, личное участие такого гражданина в судебном заседании создает опасность для жизни и здоровья состава суда, участников процесса и иных лиц.

По нашему мнению, в условиях массового распространения опасных заболеваний для гармонизации частного и публичного интересов и обеспечения баланса прав личности и законных интересов общества (государства) необходимо расширение круга способов реализации права гражданина на личное участие в судебном заседании. Привычный нам способ осуществления гражданином права быть услышанным судом путем личного присутствия в судебном заседании в условиях карантинных мероприятий и угрозы распространения инфекции трансформируется, приобретает иные формы.

Представляется, что право гражданина на личное участие в рассмотрении его дела судом может быть реализовано благодаря видео-конференц-связи. Мы уже говорили о необходимости применения систем видео-конференц-связи при рассмотрении административных дел о принудительной госпитализации в противотуберкулезный стационар11. Помня об особенностях эпидемической ситуации с COVID-19, полагаем, что и в настоящее время осуществление ви- део-конференц-связи между судами и медицинскими организациями, в которые помещены лица, больные коронавирусной инфекцией, являлось бы оправданным и необходимым в целях обеспечения реализации

11См.: Бурашникова Н.А. Судебное санкционирование принудительного оказания медицинской помощи лицам, больным туберкулезом // Судья. 2018. № 11.

процессуальных прав сторон и безопасности участвующих в деле лиц.

Новым опытом для судов Российской Федерации стало использование систем веб-конференции при рассмотрении дел, что позволяет осуществлять правосудие в условиях карантина и обеспечивает безопасность для жизни и здоровья участвующих в деле лиц. В этом плане показательным для всех судов России является подход Верховного Суда, который 21 апреля 2020 г. рассмотрел в режиме веб-конференции 6 дел в отношении 9 человек. Для этого была использована программа многоточечной веб-конференции «Винтео». Идентификация личности и аутентификация­ пользователей осуществлялись через портал государственных услуг12. Практика рассмотрения дел с применением веб-связи также имеет место и в регионах, в частности в судах Свердловской, Вологодской, Тамбовской областей, Краснодарского края и т.д.13

Совместным Постановлением Президиума Верховного Суда и Президиума Совета судей РФ от 08.04.2020 (в ред. от 29.04.2020) российским судам рекомендовано при наличии технической возможности с учетом мнений участников судопроизводства проводить судебные заседания по делам, носящим безотлагательный характер, с использованием систем видео-конференц-связи и (или) веб-конференции14. Указанные меры позволяют судам безотлагательно рассматривать все дела, требующие срочного разрешения, к которым относятся и дела о судебном контроле за соблюдением права на свободу и личную неприкосновенность, минимизируя угрозу жизни и здоровью участников процесса.

Сроки рассмотрения дел о принудительной госпитализации лиц, больных COVID-19, должны быть максимально короткими. Такие дела, по нашему мнению, следует рассматривать незамедлительно, чтобы

12См.: Веб-конференция в Верховном Суде Российской Федерации. URL: https://www.vsrf.ru/press_center/news/28867/ (дата обращения: 21.07.2020).

13См.: Куликов В. Рассудят по звонку // РГ. 2020 19 апр. URL: https://rg.ru/2020/04/19/reg-urfo/sudam-razreshili-pro- vodit-slushaniia-onlajn.html; Тамбовский областной суд начал рассматривать дела в режиме веб-конференции. URL: http://oblsud.tmb.sudrf.ru/modules.php?name=press_de- p&op=1&did=156 (дата обращения: 21.07.2020).

14Текст Постановления см.: https://www.vsrf.ru/press_center/ news/28875/ (дата обращения: 21.07.2020).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

оперативно устранить угрозу здоровью неопределенного круга лиц, создаваемую вследствие отказа либо уклонения лица от медицинского вмешательства; так же незамедлительно следует выносить мотивированные судебные решения, обращая их к немедленному исполнению.

Кроме того, полагаем, что в целях обеспечения беспрепятственного и скорейшего доступа к правосудию стороны по делам о недобровольном медицинском вмешательстве должны освобождаться от уплаты государственной пошлины.

Круг юридически значимых обстоятельств по данной категории дел, подлежащих установлению судом, обусловлен нормами ст. 33 Закона о санитарно-эпи- демиологическом благополучии населения в совокупности с положениями ст. 20 Закона об охране здоровья, из которых следует, что суду необходимо установить:

—факт заболевания гражданина коронавирусной инфекцией, или обоснованных подозрений в наличии такого заболевания, подтвержденных медицинскими данными, или наличия контакта гражданина с лицом, больным такой инфекцией, или носительства гражданином возбудителя COVID-19 без признаков заболевания;

—наличие угрозы жизни и здоровью окружающих, обусловливающих необходимость применения мер медицинского вмешательства;

—отказ либо уклонение гражданина (его законного представителя) от медицинского вмешательства в добровольном порядке.

Необходимым (обязательным) доказательством по данным делам, на наш взгляд, должно быть мотивированное постановление главного санитарного врача либо его заместителя, содержащее обоснование необходимости медицинского вмешательства в отношении гражданина, включая соответствующие первичные медицинские и иные документы (результаты обследований, данные о контактах лица и т.д.).

При наличии у суда сомнений в необходимости госпитализации, поставленном диагнозе и т.д. он должен иметь возможность обратиться за консультацией к

специалисту, в том числе получить комиссионное заключение врачей по вопросам, требующим специальных познаний.

Обязанность доказывания обстоятельств, являющихся основанием для медицинского вмешательства, в силу положений ч. 2 ст. 278 КАС РФ возложена на лицо, обратившееся с административным исковым заявлением. Гражданин от доказывания юридически значимых обстоятельств по делу освобождается.

Следует отметить, что важным принципом, который, по нашему мнению, должен использоваться судами при рассмотрении дел о принудительном медицинском вмешательстве, является принцип наименее ограничительной альтернативы, предполагающий выбор такой меры медицинского вмешательства, которая, достигая цели вмешательства, одновременно представляет собой минимально возможное вторжение в сферу личной свободы и личной неприкосновенности человека. Данный принцип был сформулирован Комитетом министров Совета Европы в Рекомендациях № Rec (2004) 10 к государствам — членам ЕС относительно защиты прав человека и достоинства лиц с психическим расстройством15. Полагаем, он применим и в иных случаях оказания медицинской помощи в недобровольном порядке.

Представляется, что применение перечисленных процессуальных правил при рассмотрении дел о судебном контроле за недобровольным оказанием медицинской помощи будет способствовать гармонизации интересов общества и личности при применении недобровольного медицинского вмешательства и позволит суду вынести законное и справедливое решение.

Кроме того, в целях оптимизации правоприменительной практики считаем целесообразным внести изменения в материальное законодательство, регулирующее правоотношения в сфере санитар- но-эпидемиологического благополучия населения, в частности в отношении такой меры медицинского вмешательства, как изоляция, понятие которой в законе не раскрывается.

15Принята Комитетом министров Совета Европы 22.09.2004 на 896-м заседании заместителей министров // СПС «Гарант».

Термин «изоляция» в эпидемиологии определяется как противоэпидемическое мероприятие, направленное на отделение (разобщение) больных, а также лиц с подозрением на инфекционное заболевание от окружающих их людей в целях предупреждения дальнейшего распространения инфекции16. Применительно к ситуации с новой коронавирусной инфекцией изоляция, отнесенная Роспотребнадзором к числу противоэпидемических мероприятий, состоит в исключении контактов лица с членами семьи и другими лицами. При этом она может осуществляться как на дому, так и в специальных учреждениях (обсерваторах) и сопровождается медицинским наблюдением с целью выявления симптомов COVID-19 и лабораторной диагностикой17.

Сопоставляя сущность госпитализации как вида медицинской помощи и изоляции, можно заключить, что изоляция является профилактической ограничительной мерой медицинского вмешательства, которая применяется к лицам, представляющим в силу своего состояния потенциальную угрозу для здоровья окружающих, но не требующим стационарного медицинского обследования и лечения. Госпитализация же является обоснованной в тех случаях, когда лицу необходимо оказание медицинской помощи в условиях стационара.

Вместе с тем полагаем, что во избежание противоречивого толкования в судебной практике понятие «изоляция» нуждается в законодательном определении, с указанием не только ее сущности, но и конкретных оснований для применения. При этом внесение изменений в материальный закон должно отразиться в законе процессуальном: будет оправданным включить изоляцию в перечень мер медицинского вмешательства, подлежащих судебному контролю в порядке административного судопроизводства.

Кроме того, в целях оперативной защиты прав граждан на охрану здоровья представляется необходимым наделить главных санитарных врачей (их

16См.: Большая медицинская энциклопедия / под ред. Б.В. Петровского. URL: https://бмэ.орг/index.php (дата обращения: 21.07.2020).

17Методические рекомендации МР 3.1.0170-20 «Эпидемиология и профилактика COVID-19» (утв. руководителем Рос­ потребнадзора 30.03.2020) // СПС «Гарант».

заместителей) самостоятельными полномочиями по принудительной досудебной госпитализации (изоляции) граждан на срок до 48 часов, в течение которого при сохранении оснований для применения указанных медицинских мер они могут обратиться в суд с заявлением о санкционировании принудительной госпитализации (изоляции) на более длительный срок. Такой механизм позволит, во-первых, оперативно устранить опасность, создаваемую для окружающих лицом, которое отказывается от стационарного лечения, а во-вторых, обеспечить реализацию конституционного правила 48 часов, не допускающего ограничения свободы свыше указанного срока без судебного решения (ст. 22 Конституции РФ), и провести своевременную судебную проверку законности и обоснованности принудительной госпитализации (изоляции), ее необходимости и соразмерности угрозы общественно значимым интересам. В настоящее время п. 6 ч. 1 ст. 51 Закона о санитарно-эпидемио- логическом благополучии населения, определяющий полномочия главных санитарных врачей и их заместителей по вынесению постановлений о госпитализации и изоляции, допускает неоднозначное толкование и вызывает вопросы в правоприменительной практике, в том числе судебной.

Конечно, сегодня еще вряд ли можно с полной уверенностью ответить на все вопросы, возникающие при применении ограничительных мер в связи с пандемией коронавируса, в том числе при оказании медицинской помощи в недобровольном порядке. Они требуют осмысления, обсуждения и, возможно, послужат основанием для корректировки законодательства и правоприменительной практики. Вызовы этого времени, безусловно, найдут свое отражение в правовом регулировании, необходимом для случаев массового распространения опасных инфекционных заболеваний, повторение которых, к сожалению, не исключается. Тем не менее недобросовестное поведение граждан, состояние которых представляет угрозу для общества и которые отказываются либо уклоняются от обследования и лечения, требует реакции государства. Полагаем, что предусмотренный КАС РФ эффективный механизм судебного контроля за применением принудительной госпитализации получит свое дальнейшее развитие с расширением сферы судебного контроля за недобровольным осуществлением мер медицинского вмешательства в целях недопущения произвольного ограничения прав

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

личности и достижения разумного баланса частного и публичного интересов.

REFERENCES

Burashnikova, N.A. “Judicial Approval of Involuntary Medical Care for Tuberculosis Patients” [Sudebnoye sanktsionirovaniye prinuditel’nogo okazaniya meditsinskoy pomoshchi litsam, bol’nym tuberkulezom]. The Judge [Sud’ya]. 2018. No. 11. P. 39–44.

Burashnikova, N.A. “Judicial Appoval of Involuntary Medical Care in the Russian Federation” [Sudebnoye sanktsionirovaniye nedobrovol’nogo okazaniya meditsinskoy pomoshchi v Rossiyskoy Federatsii]. European Court of Human Rights Precedents

[Pretsedenty Evropeyskogo suda po pravam cheloveka]. 2018. No. 3, available at “ConsultantPlus” Legal Reference System.

Soloviev, A.A. Foreign Experience of Legal Regulation of Administrative and Judicial Procedures Related to Compulsory Medical Intervention [Zarubezhnyy opyt pravovogo regulirovaniya administrativnykh i sudebnykh protsedur, svyazannykh s prinuditel’nym meditsinskim vmeshatel’stvom]. Мoscow, 2019. 216 p.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Natalia A. Burashnikova

Deputy Chairman of the Tambov Regional Court, Chairman of the Judicial Collegium on Administrative Cases (392000, Russia, Tambov, Kommunalnaya St., 8; e-mail: buraschnickova.n@ yandex.ru).

ЕЛЕНА

АЛЕКСАНДРОВНА

ОСТАНИНА

доцент кафедры гражданского права и процесса Института права Челябинского государственного

университета, кандидат юридических наук

МОЖЕТ ЛИ ДОБРОВОЛЬНОЕ ИНФОРМИРОВАННОЕ СОГЛАСИЕ БЫТЬ ДАНО ЧЕРЕЗ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ?

В статье рассмотрен вопрос о том, допускается ли совершение через представителя такого одностороннего действия, как добровольное информированное согласие на медицинское вмешательство. Сделан вывод о том, что оно относится к числу действий, которые могут быть совершены гражданином строго лично, а полномочия на совершение таких действий, предоставленные другому лицу, противоречили бы сущности информированного согласия. Автор отстаивает мнение, что такое согласие всегда дается от собственного имени, даже если законный представитель дает согласие на лечение несовершеннолетнего. Вместе с тем автор отмечает отсутствие в российском законодательстве и судебной практике правил, которые позволили бы потенциальному пациенту заранее определить, кто, при каких условиях и в каких пределах вправе принимать медицинские решения в его интересах и получать информацию о его здоровье. Такого рода правила существуют в иностранных законодательствах, в иностранной доктрине, но в российском праве, ввиду отсутствия соответствующего института, пробел восполняется при помощи заполнения «доверенностей». В статье рассматривается юридическая природа подобной «доверенности на выражение информированного добровольного согласия».

Ключевые слова: добровольное информированное согласие, правовое регулирование вспомогательных репродуктивных технологий, происхождение детей, доверенность, представительство

Отправной точкой нашего рассуждения станет Определение Верховного Суда (ВС) РФ от 26.11.2019 № 46-КГ19-24. Сюжет рассмотренного Коллегией по гражданским делам дела столь банален, что нет сомнения: аналогичные споры возникли или могут возникнуть в разных регионах и при самых разных обстоя-

тельствах.

ELENA A. OSTANINA

Associate Professor of

the Department of Civil

Law and Procedure

at the Institute of Law

of Chelyabinsk State

University, PhD in Law

TOPIC OF THE ISSUE:

Medical Law and Bioethics

CAN INFORMED CONSENT BE GIVEN THROUGH A REPRESENTATIVE?

The article considers the question of how much unilateral actions such as voluntary consent to medical intervention are allowed through a representative. It is concluded that voluntary consent to medical intervention is one of the actions that can be performed by a citizen strictly personally, the authority to perform such actions granted to another person would contradict the essence of such consent. The author defends the view that voluntary medical intervention is always given on his own behalf: even if the legal representative agrees to the treatment of a minor. At the same time, the author notes the absence in the Russian legislation and judicial practice of an institution that would allow a potential patient to determine in advance who, under what conditions and to what extent has the right to make medical decisions and receive health information. Such an institution exists in foreign legislation and in foreign doctrine, but in Russian law, due to the absence of an appropriate institution, the gap is filled by means of “powers of attorney”. The legal nature of such a “power of attorney for informed voluntary consent” will be discussed in this article.

Keywords: informed consent, legal regulation of assisted reproductive technologies, fatherhood, power of attorney, representation

Супруга в ходе лечения узнала о том, что генетический материал мужа непригоден. И дала согласие на использование генетического материала стороннего донора, при этом подписав согласие не только от собственного имени, но и от имени мужа.

В результате муж был записан отцом ребенка, генетически не происходящего от него. Спор этот был разрешен ВС РФ в пользу супруга, оспорившего свое отцовство.

На основании ст. 55 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее — Закон № 323-ФЗ) и п. 3 и 4 Порядка использования вспомогательных репродуктивных технологий1 суд сделал вывод: «...женщина, состоящая в браке, не может воспользоваться правом на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона без письменного согласия на то супруга, которое является обязательным условием при применении данных методов». Согласие супруга суд закономерно признал отсутствующим.

Данное дело, решенное в целом вполне убедительно, заставляет задуматься о том, насколько в принципе допустима доверенность на применение вспомогательных репродуктивных технологий.

Предположим, что истец разрешил бы супруге использовать по ее выбору либо его биологический мате­ риал, либо биологический материал донора.

Мог ли он в таком случае указать на возможность выбора в своем информированном согласии и определить условия, при которых можно сделать выбор?

Форма информированного согласия на использование вспомогательных репродуктивных технологий определена приложением № 12 к приказу № 107н (далее также — стандартная форма). Основная задача ее составителей, вероятно, заключалась в том, чтобы преду­ предить пациента о наиболее типичных осложнениях.

1Утвержден приказом Минздрава России от 30.08.2012 № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» (зарегистрирован в Минюсте России 12.02.2013 № 27010) (далее — приказ № 107н).

В этой форме содержатся такие фразы, как:

—«мне (нам) известно, что преодоление бесплодия с помощью вспомогательных репродуктивных технологий само по себе не повышает, но и не снижает риск врожденных заболеваний плода»;

—«нам (мне) известно, что для лечения может потребоваться не одна попытка прежде, чем наступит беременность»;

—«нам (мне) известно, что до настоящего времени наука и медицинская практика не располагают достаточным количеством наблюдений для категоричного заключения об отсутствии каких-либо вредных последствий замораживания (размораживания) половых клеток, а также эмбрионов для здоровья будущего ребенка».

С точки зрения медицины это, возможно, очень неплохой документ, информирующий о наиболее вероятных осложнениях и типичных рисках. Но с точки зрения юриспруденции эта стандартная форма не совсем совершенна и уж никак не пригодна для того, чтобы урегулировать отношения потенциальных родителей по отношению к будущему ребенку и друг к другу.

Во-первых, в ней игнорируется тот факт, что интересы потенциальных родителей могут быть противоположными. Так, в одном из рассмотренных Европейским судом по правам человека дел пациентка была заинтересована в сохранении созданных посредством вспомогательных репродуктивных технологий эмбрионов, а потенциальный отец детей, напротив, в их уничтожении2.

Коль скоро согласие на использование вспомогательных репродуктивных технологий при благоприятном исходе повлечет родительские отношения, волеизъявление быть матерью и волеизъявление быть отцом заслуживают оформления в виде двух отдельных документов. В анализируемой же стандартной форме предполагается, что воля потенциальных родителей будет выражена совместно.

2Постановление ЕСПЧ от 10.04.2007 по делу «Эванс (Evans) против Соединенного Королевства» (жалоба № 6339/05).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Во-вторых, в данном бланке нет места для каких-либо дополнительных условий, которые могут оказаться для потенциальных родителей важными.

В частности, нет возможности для определения альтернативы: использовать генетический материал заявителя, но если выяснится, что этот генетический материал не приведет к возникновению беременности или будет установлена высокая вероятность наследственных заболеваний, то использовать материал донора.

Также нет места для установления сроков или отменительных условий. Например, учитывая, что с момента подписания согласия и до наступления беременности могут пройти годы (особенно в случае криоконсервации половых клеток или эмбриона), потенциальный отец может быть весьма заинтересован в том, чтобы дать согласие под условием: использовать его половые клетки только в том случае, если его брак с данной женщиной не будет расторгнут. Однако в стандартной форме такой возможности не предусмотрено.

Казалось бы, отсутствие тех или иных необходимых для граждан условий в стандартной форме не так уж важно: при необходимости допишут, согласуют, уведомят медицинскую организацию.

Однако обстоятельства другого спора, рассмотренного ВС РФ в 2019 г.3, показывают, насколько неохотно суды учитывают все то, что дописано сверх установленного бланка.

Сюжет этого дела весьма выразителен. Он и она, не состоящие в браке, обратились в медицинскую организацию для получения медицинской помощи в зачатии ребенка и подписали согласие на использование вспомогательных репродуктивных технологий. Согласие было сформулировано по стандартной форме, при этом мужчина написал в бланке слово «муж» и далее поставил подпись. Кроме того, в бланк согласия медицинская организация включила строку «я обязуюсь взять (не обязуюсь взять) все права и обязанности родителя в отношении будущего ребенка» (предполагалось, что нужный вариант будет подчеркнут). Однако при представлении документа в суд подчеркнутыми

3Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 02.07.2019 № 64-КГ19-6.

оказались оба варианта. Кто из сторон и когда подчеркнул тот или иной вариант — на момент спора установить было уже невозможно.

В результате использования вспомогательных репродуктивных технологий родились две девочки. Но ответчик детей содержать отказался, и тогда истица обратилась в суд с иском о взыскании алиментов. Разрешая спор, каждая из судебных инстанций старалась по мере возможности истолковать представленное в суд согласие на использование вспомогательных репродуктивных технологий. Суд первой инстанции обратил внимание на слово «муж» и увидел в нем намерение мужчины принять на себя родительские права и обязанности. Коллегия по гражданским делам ВС РФ, не соглашаясь с этим доводом, отметила, что «форма заявления, установленная Приложением № 12, не содержит указаний на необходимость обозначения правовых статусов заявителей (муж/жена), в связи с чем подписанное сторонами заявление от 29 января 2016 года установленной форме не соответствует. Из этого следует, что данное заявление не может рассматриваться как основание для возникновения прав и обязанностей для лиц, не состоящих в официальном браке».

Сложно согласиться с этим выводом. Такой чрезмерный формализм был бы уместен разве что в вексельном обязательстве по отношению к реквизитам векселя, здесь же речь идет о волеизъявлении совсем иного рода. При общей скудности доказательств выраженная ответчиком воля считать себя частью семьи, а не посторонним семье донором, должна была учитываться судом наряду с другими доказательствами.

Конечно, сложно делать вывод на основании одного только слова. Установив, что представленных доказательств недостаточно для того, чтобы определить направленность воли ответчика, коллегия, возможно, должна была вернуть дело на новое рассмотрение, указав, что при новом рассмотрении в предмет доказывания следует включить наличие или отсутствие семейных отношений между истицей и ответчиком в период выдачи обсуждаемого согласия и использования вспомогательных репродуктивных технологий.

Если фактические семейные отношения между истицей и ответчиком имелись, то неясные условия информированного согласия следует толковать в пользу

истицы и считать, что между ответчиком и детьми возникли родительские отношения. Если семейных отношений не имелось, то это — один из доводов в пользу того, чтобы считать ответчика не отцом, а донором. Между тем более развернутое выражение ответчиком своей воли предотвратило бы спор.

ВС РФ сфокусировался на том, что истица и ответчик не состояли в браке. Дискутируя с апелляционным судом, посчитавшим, что ответчик проходил процедуру ЭКО не как донор, а как партнер истицы, ВС РФ указал: «…судом апелляционной инстанции не учтено, что правовое значение для последствий проведения процедуры ЭКО имеет нахождение участников этой процедуры в браке; „партнерство“ женщины, не состоящей в браке с донором спермы, применительно к процедуре ЭКО не может служить достаточным основанием для установления отцовства в судебном порядке».

Следует ли понимать это так, что лица, не состоящие в браке, не могут воспользоваться вспомогательными репродуктивными технологиями? Очевидно, нет, такой подход противоречил бы ч. 3 ст. 55 Закона № 323ФЗ, где прямо установлено: «…мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий при наличии обоюдного информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство».

Означает ли данное указание, что признание отцовства может быть только добровольным, если ребенок рожден в результате ЭКО, а отец и мать не состоят в браке? Буквальное прочтение Определения ВС РФ могло бы повлечь утвердительный ответ на этот вопрос, если бы можно было оставить в стороне интересы ребенка. Но нельзя забывать, что установление происхождения детей от родителей служит прежде всего защите интересов несовершеннолетних детей.

Если заранее исключить возможность установления в судебном порядке отцовства в случае, когда (а) ребенок зачат в результате использования вспомогательных репродуктивных технологий и (б) биологические отец и мать не состоят между собой в браке, то под удар будут поставлены интересы очень многих детей.

Окажется невозможным установление отцовства в судебном порядке и в том случае, когда родители не состояли в браке, но проходили процедуру ЭКО именно с целью установления родительских отношений, а затем в результате конфликта отец от подачи заявления в орган ЗАГС отказался.

Пленум ВС РФ в п. 30 Постановления от 16.05.2017 № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей» (далее — Постановление № 16) правильно обращает внимание на роль согласия на применение процедур ЭКО. Согласно данному пункту в целях правильного разрешения иска об оспаривании отцовства лицом, записанным в качестве отца ребенка, рожденного в результате вспомогательных репродуктивных технологий, судам следует проверить такие юридически значимые обстоятельства, как добровольно ли и осознанно ли было дано согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий, на какой срок было дано это согласие, не было ли оно отозвано.

Развитие медицинской науки привело к тому, что рождение и смерть стали куда более подконтрольными человеку, чем ранее. Воля быть отцом или быть матерью имеет значение — по крайней мере, это следует из п. 30 Постановления № 16. Юридически значимыми обстоятельствами в подобных спорах является не только генетическое родство ребенка с ответчиком, но и добровольность и осознанность согласия на применение метода искусственного оплодотворения, срок такого согласия и факт истечения срока, отзыв согласия и т.д.

Таким образом, установив, что истица и ответчик не состояли в браке, суду необходимо было предложить истице представить доказательства соглашения между ней и ответчиком о воспитании и содержании будущих детей, а также того, что ответчик выражал намерение в случае, если вспомогательные репродуктивные технологии приведут к рождению ребенка, считать себя отцом этого ребенка.

Факт нахождения или ненахождения истицы и ответчика в браке имел бы значение только в связи с распределением обязанностей доказывания.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№7 ИЮЛЬ 2020

Вситуации рождения ребенка в браке отцовство предполагалось бы и ответчику пришлось бы доказывать, что согласие на использование вспомогательных репродуктивных технологий было дано на определенный срок, и этот срок истек; либо что согласие было отозвано, или иным образом опровергать презумпцию отцовства (п. 2 ст. 48 Семейного кодекса РФ).

Напротив, в ситуации рождения ребенка вне брака (в том числе и с использованием вспомогательных репродуктивных технологий) презумпции отцовства нет. Поэтому обязанность доказывания того, что ответчик участвовал в ЭКО с намерением установить родительские отношения, возложена на истицу. Здесь применяется общее правило ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ о том, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований или возражений.

Поскольку результат генетической экспертизы в этом споре не имеет особого значения, для того чтобы признать отцовство, потребуется доказать именно волю, направленную на установление родительских отношений.

Остается сожалеть, что рекомендованная ведомственным нормативным актом форма согласия на применение вспомогательных репродуктивных технологий уделяет так мало внимания семейно-правовой части вопроса. Потенциальным родителям, не состоящим в браке между собой, можно рекомендовать заключать соглашение об участии в воспитании ребенка, рожденного в результате применения вспомогательных репродуктивных технологий.

Такое соглашение позволит урегулировать отношения по содержанию ребенка хотя бы на определенный срок (размер содержания либо механизм определения этого размера должен быть предусмотрен договором).

При этом, конечно, такое соглашение останется очень специфическим непоименованным договором.

Итак, предусмотренная приложением № 12 к приказу № 107н стандартная форма информированного добровольного согласия не предусматривает включения подробных и хорошо продуманных условий, касаю-

щихся содержания будущего ребенка или права потенциальной матери при наступлении определенных обстоятельств заменить генетический материал мужа на донорский материал.

При недостаточности специальных правил можно ожидать использования аналогии. Возвращаясь к Определению ВС РФ № 46-КГ19-24, вспомним, что потенциальный отец, устав посещать клинику вместе с супругой, выдал ей нотариально удостоверенную доверенность. В доверенности он уполномочил ответчицу быть его представителем во всех медицинских организациях по вопросу участия в программах лечения с использованием вспомогательных медицинских технологий; подписывать, сдавать и получать разного рода документы, договоры и исполнительные соглашения к ним, акты, справки, заявления, а также подписывать информированные добровольные согласия от его имени.

Вопрос о праве подписывать договоры и акты оставим за пределами исследования; интересно другое: действительна ли доверенность на право предоставить от чужого имени информированное добровольное согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий?

При анализе дела 2019 г. мы видели, что воля стать отцом имеет ключевое значение и может быть выражена с указанием срока или под условием. Здесь же выразить эту волю предлагают другому лицу по доверенности.

Суд, к сожалению, не очень глубоко рассмотрел вопрос о действительности этой доверенности. Отменяя акты нижестоящих судов в части отказа в иске об оспаривании отцовства и направляя дело на повторное рассмотрение в суд первой инстанции, ВС РФ не указал, что необходимо отдельно исследовать действительность или недействительность уполномочивания на выдачу добровольного информированного согласия на применение вспомогательных репродуктивных технологий. Однако эта проблема настоятельно требует решения для предотвращения будущих ошибок, поскольку подобного рода доверенности, к сожалению, постепенно входят в практику медицинских организаций.

В литературе тоже встречаются эпизодические упоминания «медицинской доверенности», под ко-

торой авторы понимают и полномочие на получение информации о здоровье пациента, и полномочие на подписание информированного согласия. Так, в одном исследовании прямо предлагается наделить представителя по доверенности правом дать информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство4.

В рассматриваемом споре доверенность была выдана именно для того, чтобы дать информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство. Очень показательным выглядит эмоциональный довод истца о том, что при выдаче доверенности он имел намерение на зачатие ребенка только с использованием своих биологических материалов, а ответчики провели ЭКО с использованием биологического материала донора. Этот довод отражает всю парадоксальность обсуждаемого вопроса — действительна ли доверенность на зачатие? В самом деле, развитие медицинских технологий побуждает отвечать и на такие вопросы, но представляется, что сама по себе концепция медицинской доверенности внутренне противоречива.

Идея о том, что можно по доверенности дать согласие на медицинское вмешательство, противоречит и (1) существу представительства, и (2) существу информированного согласия на медицинское вмешательство.

1. Противоречие существу представительства состоит в том, что основная область применения доверенности — совершение сделок и иных действий имущественного характера. На основании доверенности могут быть совершены действия, сделочная природа которых небесспорна (например, голосование на общем собрании собственником помещений в многоквартирном доме), но и в этом случае имущественный характер отношений очевиден.

Даже если признать добровольное информированное медицинское согласие особой разновидностью сделок, необходимо учитывать, что и в отношении сделок п. 4 ст. 182 Гражданского кодекса (ГК) содержит ограничение. Не допускается совершение через представителя сделки, которая по своему характеру

4См.: Степкин С.П. Проблемы применения медицинской доверенности // Право и экономика. 2018. № 5. С. 22–25.

может быть совершена только лично, а равно других сделок, указанных в законе.

Так, согласно п. 3 ст. 1118 ГК завещание должно быть совершено лично. Совершение завещания через представителя не допускается. Сравним завещание и согласие на использование ЭКО. Несложно заметить, что согласие стать отцом не меньше связано с личностью, чем составление завещания. Далее, продолжая комментировать п. 4 ст. 182 ГК, можно отметить, что ни у кого не вызывает сомнения невозможность зарегистрировать брак по доверенности, и это связано с тем, что регистрация брака — особо важный юридический факт семейного права. Однако согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий — не менее важный юридический факт семейного права, который влечет целый комплекс личных неимущественных и имущественных последствий и который, конечно же, нельзя совершить через представителя.

Таким образом, из толкования норм ГК о представительстве применительно к данному случаю можно сделать вывод, что добровольное информированное согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий может быть дано потенциальным родителем только лично.

Больше того, представляется неверным закрепленное в приложении № 12 решение, что потенциальные родители совместно подписывают один бланк информированного согласия.

Следует настаивать на том, чтобы и потенциальный отец, и потенциальная мать выражали свою волю независимо друг от друга, в разных документах, и могли сопровождать свое волеизъявление установлением срока или условия.

Коль скоро развитие медицинских технологий привело к тому, что процесс зачатия превратился из биологического акта в специфическое правоотношение, где воля стать матерью или воля стать отцом имеют ключевое значение, нужно позаботиться о максимально полной и максимально точной фиксации волеизъявления.

Поскольку в практике медицинских организаций распространены типовые формы информированного согласия, можно порекомендовать организациям,

специализирующимся на применении вспомогательных репродуктивных технологий, разработать типовую анкету и предлагать ее для подписания каждому из потенциальных родителей. В эту анкету могут включаться такие пункты, как «желаете ли вы считать свое согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий отозванным в случае расторжения брака?»; «ограничиваете ли вы свое согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий сроком (и если да, то каким?)» и т.д.

2. Согласие, данное через представителя, не соответствует и общим требованиям к добровольному информированному согласию. Это несоответствие состоит в том, что институт информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство возник как продолжение идеи суверенитета над собой, над своим телом. «Над своим телом, над своей личностью каждый сам себе господин» — эта знаменитая фраза из трактата Дж.С. Милля «О свободе»5 считается началом концепции автономии пациента. Каждый имеет право принимать решения о своей судьбе, о своем здоровье. Поэтому принятие медицинских решений не может быть передано другому лицу, по крайней мере в ситуации, когда потенциальный пациент в сознании и способен выразить свою волю. Следовательно, согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий или отказ от их применения — это личное неимущественное право, осуществление которого нельзя передать другому лицу, в том числе и на основании доверенности.

Кроме того, несложно заметить, что в случае совершения информированного согласия через представителя лицо, опрометчиво выдавшее такую доверенность, рискует не получить важной для него информации, что, собственно, и произошло в данном деле.

Информированному медицинскому согласию должно предшествовать предоставление пациенту полной информации о лечении (в данном случае — о применяемых вспомогательных репродуктивных технологиях), его возможных осложнениях и предполагаемом результате оказания медицинской помощи (ст. 20 Закона № 323-ФЗ).

5Милль Дж.С. О свободе // О Свободе: Антология мировой либеральной мысли (I половины ХХ века). М., 2000. С. 288–392.

Во всех странах, где используется концепция информированного согласия, признано, что обязательной частью информированного согласия является просвещение — сообщение пациенту в доступной для него форме о целях, задачах лечения, связанном с лечением риске, предполагаемых последствиях лечения.

Так, в судебной практике Германии признано, что информация пациенту должна быть предоставлена в разумный срок до медицинского вмешательства. Например, нельзя предоставлять пациенту информацию и требовать от него подписать информированное согласие, стоя уже у двери операционной. В то же время информация не должна быть предоставлена настолько заранее, что к моменту, когда надо будет принять медицинское решение, эта информация забудется.

Так, в одном из дел, рассмотренных Верховным судом Германии6, истец, в детстве заболевший полиомиелитом после вакцинации, требовал возмещения вреда, связанного с тем, что его матери не была предоставлена полная информация о рисках, связанных с прививкой от полиомиелита.

Основные доводы сводились к тому, что разговор с матерью состоялся в приемной, когда она дожидалась своей очереди с ребенком на руках: врач провел с ней беседу, оставил буклеты с информацией и попросил подумать. Истец считал, что молодая мать, занятая ребенком, не имела достаточно времени, чтобы взвесить риски. Но суд посчитал, что вакцинация — это стандартное медицинское вмешательство, информация была изложена в неспешной беседе в приемной и сопровождалась понятно написанными буклетами. Поэтому «просвещение», предоставление информации, было признано надлежащим и в иске было отказано.

Также требуется, чтобы пациенту рассказали об альтернативных вариантах лечения (если они есть), о наиболее вероятных осложнениях и наиболее существенных рисках (менее существенные перечислять не обязательно). Все эти сведения при подписании согласия через представителя очевидно будут пропущены.

6 Решение ВС Германии от 15.02.2000 VI ZR 48/99.

Откуда же взялась идея о медицинской доверенности в отечественной литературе? Представляется, что это упрощенный и искаженный пересказ норм Германского гражданского уложения (ГГУ)7 о распоряжении пациента на случай болезни (Patientenverfügung). Аналогичные институты существуют в Австрии, Швейцарии и, с определенными особенностями, в Великобритании и США.

В§ 1901а ГГУ раскрывается понятие распоряжений пациента, в частности устанавливается, что в своем распоряжении пациент заранее может одобрить или отказаться от определенного варианта лечения. На случай, если пациент не сможет сам принимать решения в отношении своего здоровья, он вправе назначить в распоряжении попечителя (Betreuer), который будет обязан контролировать выполнение воли пациента и получать связанную с лечением информацию. В § 630d ГГУ предусмотрено, что если сам пациент по своему состоянию не может дать согласия на медицинское вмешательство, то необходимо получить согласие лица, назначенного распоряжением на случай болезни. В этом случае сведения, связанные с лечением, в том числе о характере лечения, его перспективах и рисках, должны быть доведены до пациента в соответствии с его уровнем развития и понимания.

Взаконодательстве Швейцарии имеется сходное решение. Дееспособный гражданин на случай, если он не сможет принимать решения, вправе указать в своем распоряжении, с какими медицинскими мерами он согласен или не согласен. Можно назначить того, кто будет взаимодействовать с лечащим врачом или врачами, обсуждать медицинские меры и принимать решения от имени и в интересах доверителя. В распоряжении могут содержаться инструкции для попечителя (п. 1 и 2 ст. 370 ГК Швейцарии8). Допускается в распоряжении подназначить второго попечителя, на случай, если первый не сможет представлять интересы пациента (п. 3 ст. 370 ГК Швейцарии).

Распоряжение пациента должно быть составлено в письменной форме, с указанием даты составления и подписано. Факт составления распоряжения пациента

7Bürgerliches Gesetzbuch. In der Fassung der Bekanntmachung vom 02.01.2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909, 2003 S. 738), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.03.2020. URL: https:// dejure.org/gesetze/BGB (дата обращения: 23.07.2020).

8Schweizerisches Zivilgesetzbuchvom 10.Dezember 1907 (Stand am 1. Januar 2019). URL: https://www.admin.ch/opc/de/classified- compilation/19070042/index.html (дата обращения: 23.07.2020).

и место хранения этого распоряжения пациент должен отметить в своей карточке социального страхования.

Таким образом, специфика распоряжения пациента состоит в том, что попечитель назначается именно на тот случай, когда по состоянию здоровья пациент не сможет сам получить информацию о своем лечении.

Важно отметить, что распоряжение пациента на случай болезни (Patientenverfügung) не является доверенностью.

Ключевое различие между доверенностью и распоряжением пациента состоит в том, что первое дается в отношении действий имущественного характера, второе — в отношении медицинских решений, затрагивающих в основном личные неимущественные права, в том числе право на здоровье.

Дополнительной особенностью распоряжения пациента на случай болезни является то, что полномочия, указанные в этом распоряжении, «запускаются» лишь фактом тяжелой болезни пациента. Как только пациент получает возможность принимать решения самостоятельно, полномочия, указанные в распоряжении, прекращаются. Еще одна особенность касается полномочий попечителя, назначенного распоряжением пациента на случай болезни. Действия попечителя не создают у пациента никаких новых прав и обязанностей (что отличает их от обычной ситуации представительства), но попечитель осуществляет за пациента выбор между рекомендованными врачом вариантами лечения.

Обстоятельства комментируемого Определения ВС РФ не имеют отношения к институту распоряжений пациента на случай болезни.

Институт распоряжения пациента на случай болезни отсутствует в российском законодательстве, но даже если бы такое распоряжение было удостоверено нотариусом как непоименованная сделка (не предусмотренная законом, но не противоречащая ему), ответчица не имела бы права давать добровольное информированное согласие на медицинское вмешательство от имени истца, потому что в момент выражения ответчицей согласия истец не был лишен возможности дать согласие или отказаться от лечения самостоятельно.

В заключение рассмотрим еще два момента присутствия третьих лиц в процессе лечения — (1) согласие,

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

даваемое родителями при лечении несовершеннолетних детей, и (2) предоставление информации о лечении родственникам.

1. Закон № 323-ФЗ позволяет несовершеннолетнему, достигшему возраста 15 лет, самому давать добровольное информированное согласие (ст. 54). Если ребенок не достиг этого возраста, согласие вправе дать законный представитель. Однако действует ли законный представитель от имени ребенка, давая такое согласие?

Во многих странах признается, что, принимая решения о здоровье своих несовершеннолетних детей, родители действуют от собственного имени, реализуя свои отцовские и материнские права и исполняя свои родительские обязанности. Родители в этом случае исполняют свою обязанность заботы, а если между ними нет согласия по поводу того или иного медицинского вопроса, то они вправе обратиться в суд.

Например, в немецкой доктрине понятие родительской заботы шире, чем представительство ребенка. Иначе говоря, родительская забота включает в себя представительство ребенка (§ 1629 ГГУ), но не исчерпывается им. Родители обязаны осуществлять родительскую заботу на благо ребенку, под свою ответственность и по взаимному согласию. При расхождении во мнениях они обязаны попытаться договориться. Если родители не могут прийти к согласию по отдельному вопросу либо определенному кругу вопросов, связанных с осуществлением родительской заботы и имеющих существенное значение для ребенка, суд по семейным делам по ходатайству одного из родителей может передать одному из них право на принятие решения. Передача может быть связана с ограничением или с возложением обязанностей (§ 1627, 1628 ГГУ).

Так, по одному из дел, рассмотренных Верховным судом Германии9, возник конфликт между супругами, находящимися в разводе. В 2016 г. отец и мать трехлетнего ребенка спорили по поводу прививок. Отец был за постановку всех положенных по закону и медицинским рекомендациям прививок, мать — против. Отец предъявил в суд иск на основании § 1628 ГГУ, требуя передать ему право принимать медицинские решения о вакцинации дочери. Мать же считала,

что риски, связанные с вакцинацией, выше, чем риски заболевания.

Суд подробно исследовал доводы каждого из родителей, счел доводы отца более убедительными и передал отцу право на принятие решений о вакцинации ребенка, возложив на него обязанность тщательно согласовывать план вакцинации с лечащим врачом ребенка и сообщать матери о всех предстоящих и сделанных ребенку прививках.

Как видно из этого дела, обязанность заботы включает в себя обязанность принимать решения о необходимом ребенку лечении (вакцинации, ином необходимом медицинском вмешательстве). При неисполнении родителем обязанности принимать медицинские решения медицинская организация вправе обращаться в суд, а в неотложных ситуациях — игнорировать отсутствие согласия родителя на жизненно необходимое несовершеннолетнему пациенту медицинское вмешательство.

Таким образом, давая согласие на лечение ребенка, родители действуют в его интересах, но от своего имени, осуществляя родительскую заботу.

2. Родственники и супруг, получая информацию о здоровье пациента, действуют от своего имени как в интересах пациента, так и в своих собственных интересах.

В ст. 22 Закона № 323-ФЗ закреплено право пациента на получение информации о состоянии своего здоровья и пройденном лечении.

Там же в ч. 3 сказано, что в случае неблагоприятного прогноза развития заболевания информация должна сообщаться в деликатной форме пациенту или его супругу, одному из близких родственников (детям, родителям, братьям и сестрам, внукам, дедушкам, бабушкам), если пациент не запретил сообщать им об этом. Кроме того, пациент вправе определить иное лицо, которому должна быть передана информация о состоянии здоровья и лечении.

Норма ч. 3 ст. 22 Закона иногда называется в литературе «правилом о медицинской доверенности»10, но представляется, что это не совсем верно.

Получая информацию о здоровье пациента, родственник не совершает никаких действий, которые повлекли бы для пациента те или иные правовые последствия.

Согласие пациента на сообщение сведений о его здоровье близкому другу, дальнему родственнику, невесте или иному лицу, прямо не указанному в ч. 3 ст. 22 Закона, также не следует считать доверенностью, поскольку у такого распоряжения совершенно иная неимущественная природа.

Сведения о здоровье пациента представляют собой врачебную тайну и не подлежат разглашению. Разрешая сообщить эти сведения определенному лицу, пациент тем самым делает исключение из режима врачебной тайны. Он вправе сделать такое исключение, потому что именно для защиты его нематериальных благ данный режим установлен. В результате сообщение указанному лицу не составит нарушения.

Постановление Конституционного Суда (КС) РФ от 13.01.2020 № 1-П распространило правило о получении информации не только на родственников тяжело больных пациентов, но и на родственников умерших. В этом документе КС РФ предписал медицинским организациям предоставлять близким родственникам и супругам умерших пациентов для ознакомления медицинские документы умершего пациента с возможностью снятия своими силами копий (фотокопий).

Отказ в доступе к такой информации может быть признан допустимым только в том случае, если при жизни пациент выразил запрет на раскрытие сведений о себе, составляющих врачебную тайну.

в тех случаях, когда наличие такой информации помогло бы внести ясность в обстоятельства смерти, существенно затрагивает его права — как имущественные, так и личные неимущественные.

Таким образом, для получения информации о состоянии здоровья и лечении не требуется доверенность. Требуется заранее выраженное согласие пациента либо, применительно к близким родственникам или супругу пациента, отсутствие запрета.

Подводя итоги, нужно отметить, что добровольное информированное согласие на медицинское вмешательство представляет собой действие, тесно связанное с личностью пациента, поэтому совершение его через представителя не допускается.

Воля получить лечение (отказаться от лечения) либо, как в анализируемом деле, воля стать матерью (воля стать отцом) может быть выражена строго лично.

Также необходимо сказать, что добровольное информированное согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий, как это видно из анализируемого дела, приобрело значение гражданско-правового и семейно-правового юридического факта, влекущего очень разнообразные неимущественные и имущественные правовые последствия; поэтому следует рекомендовать как потенциальным родителям, так и медицинским организациям внимательнее относиться к условиям этого согласия и заранее указывать в нем условия, при которых это согласие будет считаться отозванным.

Это разрешение, как и право пациента запретить предоставлять родственникам медицинскую документацию, является логичным продолжением правила, закрепленного в ч. 3 ст. 22 Закона № 323-ФЗ.

КС РФ верно отметил, что получение такой информации может служить как охране достоинства умершего, так и защите личных неимущественных прав самих родственников. Медицинская информация, непосредственно касающаяся не самого гражданина, а его умерших близких (супруга, родственника и др.) как связанная с памятью о дорогих ему людях, может представлять для него не меньшую важность, чем сведения о нем самом. А потому отказ в ее получении, особенно

REFERENCES

Egorov, K.V., Bulnina, A.S., Garayeva, G.Kh., Davletshin, A.R., Karyagina, E.N., Malinina, Yu.V. and Khabirov, A.I. Medical Law: A Learning Guide [Meditsinskoye pravo: Uchebnoye posobiye]. Moscow, 2019. 190 p.

Stepkin, S.P. “Problems of Application of the Medical Power of Attorney” [Problemy primeneniya meditsinskoy doverennosti]. Law and Economics [Pravo i ekonomika]. 2018. No. 5. P. 22–25.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Elena A. Ostanina

Associate Professor of the Department of Civil Law and Procedure at the Institute of Law of Chelyabinsk State University, PhD in Law (e-mail: elenaostanina@mail.ru).

МАКСИМ

ВЛАДИМИРОВИЧ

КРАТЕНКО

доцент кафедры гражданского права Сибирского федерального

университета, кандидат юридических наук

ОЛАВИ-ЮРИ ЛУЙК

присяжный адвокат адвокатской конторы LEXTAL (Эстония), преподаватель страхового права в Тартуском университете (Taллин), доктор права

ТЕМА НОМЕРА: Медицинское право и биоэтика

ВОЗМЕЩЕНИЕ ВРЕДА, ПРИЧИНЕННОГО ВСЛЕДСТВИЕ НЕНАДЛЕЖАЩЕГО МЕДИЦИНСКОГО ВМЕШАТЕЛЬСТВА: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ОПЫТА РФ И ЭСТОНИИ

Россия и Эстония — соседние государства с длительными со- циально-экономическими связями и некогда общей правовой системой. После распада СССР гражданское законодательство обоих государств претерпело значительные изменения, что отчетливо видно на примере регулирования отношений по оказанию медицинской помощи. Если в законодательстве Эстонии закреплена специальная договорная конструкция, опосредующая отношения между пациентом и исполнителем медицинской услуги, то в России споры между пациентами и лечебными учреждениями чаще всего разрешаются с помощью норм деликтного права. Несмотря на особенности правовых систем, пациенты в России и Эстонии сталкиваются со сходными препятствиями в защите нарушенных прав: отсутствием четких критериев качества медицинской помощи, затруднительностью доказывания причинной связи между дефектами лечения и ухудшением состояния здоровья, зависимостью исхода дела от экспертного мнения. Сравнительный анализ юридических приемов, при помощи которых преодолеваются обозначенные проблемы, позволил авторам критически оценить текущую судебную практику по медицинским спорам, высказать ряд предложений по совершенствованию законодательства (о перераспределении бремени доказывания в пользу пациента, о введении системы обязательного страхования пациентов по скандинавской модели и пр.).

Ключевые слова: пациент, дефекты медицинской помощи, причинная связь, страхование ответственности, медицинская ошибка

MAXIM V. KRATENKO

Associate Professor at

Department of Civil Law of

Siberian Federal University,

PhD in Law

OLAVI-JÜRI LUIK

Attorney at Law at LEXTAL

Law Firm (Estonia),

Lector of Insurance Law

at the University of Tartu

(Tallinn), PhD in Law

LIABILITY FOR MEDICAL MALPRACTICE: COMPARATIVE ANALYSIS OF THE LEGAL EXPERIENCE OF THE RUSSIAN FEDERATION AND ESTONIA

1. Введение

Медицинской деятельности имманентно присущ риск — в силу недостаточной изученности многих заболеваний, затруднительности их своевременной

диагностики, индивидуальной реакции пациента на лекарственные препараты и пр. Взаимодействие указанных факторов, при одних и тех же исходных показателях, может привести к совершенно разным результатам — полному выздоровлению пациента,

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

отсутствию какой-либо положительной динамики либо ухудшению состояния здоровья. Несмотря на стремительное развитие медицинских технологий в XXI в., медицину все еще сложно отнести к числу точных наук. Можно создать сколь угодно идеальные условия для медицинского вмешательства, но положительный результат может так и не наступить1, что приводит к неудовлетворенности пациента эффектом лечения.

Другим аспектом непредсказуемости медицинской деятельности является проблема определения условий, при наличии которых на медицинскую организацию (частнопрактикующего врача) может быть возложена ответственность за ухудшение состояния здоровья пациента. В каких случаях можно говорить о противоправном причинении вреда здоровью пациента, а в каких — о неизбежных последствиях сложной и рискованной операции, направленной на предотвращение смерти или иных серьезных осложнений? Если в обычных деликтах условием ответственности принято считать лишь прямую причинную связь, то применительно к дефектам медицинской помощи характер юридически значимой может приобрести также косвенная причинная связь, что особенно четко прослеживается в текущей судебной практике.

В юридической литературе попеременно обсуждаются как проблема взыскания вреда, причиненного ненадлежащим лечением (из-за высокого стандарта доказывания), так и риск возможной несостоятельности медицинской организации в случае предъявления к ней значительных по объему претензий. Представители юридической и медицинской науки находятся в постоянном поиске такого механизма, который бы, с одной стороны, упрощал пациенту порядок получения компенсации при неблагоприятных последствиях медицинского вмешательства, а с другой стороны, снижал финансовые риски для исполнителя медицинских услуг.

Целями данной статьи являются: сравнительный анализ законодательства России и Эстонии по вопросам возмещения вреда, причиненного вследствие оказания ненадлежащей медицинской помощи, а также практики его применения; формулирование условий

1См.: Сироткина А.А. Договор оказания медицинских услуг: особенности правового регулирования. М., 2004. С. 14.

возмещения вреда при медицинском вмешательстве; оценка перспектив введения обязательного страхования в сфере медицинской практики.

2. Возмещение вреда, причиненного пациенту, по законодательству РФ

2.1. Правовое регулирование отношений. Формализация критериев качества медицинской услуги

В главе 59 Гражданского кодекса (ГК) РФ отсутствуют специальные правила о возмещении вреда, причиненного ненадлежащем лечением (medical malpractice)2. Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее — Закон № 323-ФЗ) также не определяет каким-либо специальным образом условия возмещения вреда, причиненного пациенту при медицинском вмешательстве, фактически отсылая к нормам гражданского законодательства (ч. 3 ст. 98)3.

Распространенная в современной литературе позиция о закреплении в п. 1 ст. 1064 ГК РФ принципа генерального деликта (обязанность возместить любой вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу другого лица), казалось бы, обеспечивает пациенту

2Это характерно и для гражданского законодательства других государств. В качестве исключения можно назвать Закон КНР о деликтной ответственности 2009 г. (Tort Liability Act of China), в котором данный деликт урегулирован специально (текст Закон на англ. языке см.: https://www.wipo.int/ edocs/lexdocs/laws/en/cn/cn136en.pdf). В юридических словарях medical malpractice определяется как допущенное врачом или иным лицом, оказывающим медицинские услуги, по неосторожности отступление от принятых в медицинском сообществе стандартов диагностики и лечения, повлекшее причинение вреда здоровью пациента или смерть пациента (см.: https://legaldictionary.net/medical-malpractice) (дата обращения: 23.07.2020).

3Медицинские услуги в России могут предоставляться пациенту как на платной основе (по договору возмездного оказания услуг, договору добровольного медицинского страхования), так и бесплатно (в рамках системы обязательного медицинского страхования — ОМС). Однако вне зависимости от оснований предоставления медицинской помощи в случае причинения вреда жизни и здоровью пациента такой вред возмещается по правилам главы 59 ГК РФ о деликтной ответственности, если только договором не предусмотрен более высокий размер ответственности (ст. 1084 ГК РФ).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

учреждению о возмещении вреда по случаю потери кормильца и компенсации морального вреда. Суд апелляционной инстанции удовлетворил требования в части компенсации морального вреда, сославшись на допущенные ответчиком отступления от стандарта медицинской помощи больным ревматоидным артритом (утв. приказом МЗиСР РФ от 17.01.2007 № 41) — недостаточное обследование пациента при выявленных симптомах острого заболевания. Суд кассационной инстанции поддержал указанное решение, указав, что в случае своевременного диагностирования заболевания и назначения соответствующего лечения качество жизни пациента могло быть улучшено, облегчены страдания, продлена жизнь. В свою очередь, истец, находясь в больнице и видя, что его супруге не оказывается надлежащая медицинская помощь, не мог не испытывать нравственных страданий8.

Во избежание повторов применительно к такому условию, как наличие вреда, ограничимся замечанием о том, что неблагоприятные последствия некачественной медицинской помощи могут быть достаточно разнообразны (смерть, инфицирование вирусным заболеванием, перфорация органов и тканей и пр.)9.

Сами по себе факты нарушения медицинской организацией требований нормативных документов (порядка, стандарта, протокола и пр.) и ухудшения состояния здоровья пациента после медицинского вмешательства еще не предрешают судьбу требования о возмещении вреда здоровью. Не менее важным условием ответственности медицинской организации является причинная связь между действиями (бездействием) ее персонала и ухудшением здоровья пациента.

8См.: определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 09.01.2020 № 88-2481/2019. Аналогичный подход к оценке качества медицинской помощи встречается в судебной практике других регионов. См., напр.: определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 07.11.2019 № 88-65/2019.

9Анализ дел, где обсуждался вопрос о квалификации тех или иных последствий медицинского вмешательства в качестве вреда здоровью пациента, см.: Асташов С.В., Устинович С.Е., Кратенко М.В. Обзор практики рассмотрения судами Красноярского края споров, связанных с ненадлежащим оказанием медицинских услуг // Услуги: проблемы правового регулирования и судебной практики. М., 2007. С. 163 и след.

Если ранее суды рассматривали в качестве юридически значимой преимущественно прямую причинную связь, то в настоящее время наметилась иная тенденция. Даже те ошибки в действиях медицинских работников, влияние которых на прогрессирование заболевания или смерть пациента не установлено, могут стать основанием для удовлетворения иска потерпевшего (его родственников) о компенсации морального вреда.

Одним из первых прецедентов на эту тему стало Определение Верховного Суда (ВС) РФ от 18.02.2019 № 71-КГ18-12. Суды первой и апелляционной инстанций отказали истцу, супруга которого погибла в ходе медицинского вмешательства, в иске о компенсации морального вреда. Суды следовали традиционному подходу, согласно которому отсутствие прямой причинной связи между дефектами лечения и наступлением смерти пациента исключает возможность возмещения вреда его близким (включая компенсацию морального вреда). Отменяя определение областного суда и направляя дело на новое апелляционное рассмотрение, Судебная коллегия ВС РФ отметила, что неправильное лечение может причинять моральные страдания не только самому пациенту, но и его близким, которые наблюдают за процессом лечения. Кроме того, по мнению коллегии, суды необоснованно возложили на истца бремя доказывания обстоятельств, касающихся некачественного оказания медицинской помощи его супруге, и причинно-следственной связи между дефектами медицинской помощи и наступившей смертью, в то время как больницей не было представлено доказательств отсутствия ее вины10,11.

Высказанная ВС РФ правовая позиция о том, что ненадлежащее лечение причиняет страдания как па-

10При новом рассмотрении дела исковые требования о взыскании компенсации морального вреда были удовлетворены. Судебной коллегией областного суда сделан вывод о наличии в данном случае непрямой (косвенной) причинной связи дефектов медицинской помощи со смертью пациента. При этом уже «само по себе наличие дефектов медицинской помощи является достаточным основанием для взыскания в пользу истца компенсации морального вреда» (апелляционное определение Калининградского областного суда от 11.09.2019 № 33-1723/2019).

11В последующем данный пример был включен в Обзор практики Верховного Суда РФ № 2 (2019) (утв. Президиумом ВС РФ 17.07.2019).

циенту, так и его близким и является достаточным основанием для компенсации морального вреда, плавно перетекла в практику нижестоящих судов. Более того, в случае смерти пациента суды взыскивают наряду с компенсацией морального вреда и расходы на погребение.

Апелляционной инстанцией оставлено в силе решение о взыскании с городской больницы в пользу родственников пациента расходов на погребение и компенсации морального вреда. Судебная коллегия пришла к выводу, что материалы дела свидетельствуют о наличии опосредованной (косвенной) причинной связи между дефектами диагностики, несвоевременно выполненной операцией и смертью пациента. При этом характер связи не может служить основанием для отказа в иске12.

При рассмотрении другого дела, связанного с наступлением смерти пациента в ходе медицинского вмешательства, суд также указал на наличие признаков опосредованной причинной связи между дефектами лечения и наступлением смерти пациента. При этом и прямая, и косвенная причинно-следственная связь, по мнению коллегии, «свидетельствует о вине ответчика, различия заключаются лишь в степени вины»13.

В последнем примере можно было бы упрекнуть судей апелляционной инстанции в смешении двух самостоятельных условий ответственности — причинной связи и вины делинквента. Однако, по нашему мнению, это не просто небрежность в формулировке мотивировочной части судебного акта, а своеобразная «оговорка по Фрейду», которая демонстрирует тенденцию к снижению стандарта доказывания причинной связи по данной категории дел14.

12Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 10.02.2020 № 33-1935/2020.

13Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 16.12.2019 № 33-17381/2019.

14Об учете судами опосредованной (косвенной) причинной связи см.: определения Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 02.03.2020 № 88-2577/2020, от 06.11.2019 № 88-34/2019. Доводы в пользу учета косвенной связи при рассмотрении данной категории споров встречаются в литературе. См.: Идрисов Х.В. Юридическая ответственность медицинских организаций за вред, причиненный жизни или здоровью гражданина // Российский юридический журнал. 2019. № 4. С. 121–132.

Примечательно, что в современной доктрине обсуждается возможность перераспределения бремени доказывания — презюмирования причинной связи при совершении делинквентом умышленных действий или проявлении им грубой неосторожности, поскольку в таких случаях заметно возрастает вероятность возникновения вреда. Наличие такой опровержимой презумпции, по словам Э.А. Евстигнеева, с одной стороны, снизит стандарт доказывания причин- но-следственной связи, а с другой стороны, придаст большую практическую значимость различным формам вины15. Не умаляя научной новизны высказанного предложения, отметим лишь, что оно в существенной степени отражает современный алгоритм мышления судей. Пленум ВС РФ еще в 2016 г. озвучил идею о перераспределении бремени доказывания причинной связи в тех случаях, когда кредитор требует возмещения убытков, являющихся обычным последствием допущенного должником нарушения, — наличие причинной связи предполагается, покуда должник не докажет обратное16. Возможно, что эта рекомендация, направленная в первую очередь на разрешение споров о взыскании договорных убытков, окажется востребованной и в спорах о возмещении вреда, включая medical malpractice.

Возвращаясь к примерам из практики, следует упрекнуть судей в вынесении половинчатых решений по искам родственников погибших пациентов. Удовлетворяя их требования о компенсации морального вреда и возмещении расходов на погребение, судьи столь же уверенно отказывают в возмещении утраченного заработка (содержания). Между тем с точки зрения условий наступления ответственности эти виды вреда ничем не отличаются. Необходимо лишь, чтобы действия ответчика были причиной наступления смерти пациента (кормильца). Если такое условие имеет место, подлежат удовлетворению все требования родственников погибшего пациента, если же оно отсутствует — в возмещении расходов на погребение должно быть отказано.

15Евстигнеев Э.А. Вопросы соотношения вины и причин- но-следственной связи в деликтном праве // Вестник гражданского права. 2020. № 1. С. 55–57.

16См.: Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств».

рактерных именно для медицинской деятельности: правомерный (обоснованный) риск23, медицинская оказия (несчастный случай)24, медицинская ошибка25, нарушение пациентом предписаний врача и пр. Однако, по нашему мнению, большая часть из указанных обстоятельств является не более чем интерпретацией уже известных закону оснований освобождения от ответственности или уменьшения ее размера. При этом кажущиеся преимущества использования специальных терминов могут быть скомпрометированы разночтениями в их толковании представителями медицинской науки и юриспруденции. В качестве примера можно сослаться на врачебную ошибку, определения которой в литературе исчисляются уже несколькими десятками26.

В зарубежном законодательстве, регулирующем medical malpractice в качестве специального деликта, присутствуют дополнительные основания освобождения медицинской организации от ответственности, например: отказ пациента от сотрудничества с медицинским учреждением при проведении диагностики и лечения; выполнение медицинским учреждением диагностики и лечения в разумном объеме, доступном в условиях чрезвычайной или срочной ситуации; затруднительность диагностики и лечения в силу недостаточного уровня медицинских знаний и технологий на момент оказания медицинской помощи.

Если присутствуют одновременно и одно из названных обстоятельств, и вина медицинской организации в предоставлении некачественного лечения, размер ответственности может быть уменьшен (ст. 60 Закона КНР «О деликтной ответственности»).

23См.: Невзгодина Е.Л. Юридическая квалификация медицинской ошибки и ее правовые последствия // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2015. № 2. С. 143.

24Берилло М.С. Основания освобождения медицинской организации от ответственности за причинение вреда здоровью пациента: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2014. С. 17–22.

25Малеина М.Н. Юридическая квалификация врачебной ошибки // Советское государство и право. 1984. № 9. С. 128.

26Подробнее см.: Стеценко С.Г. Врачебная ошибка и несчастные случаи в практике работ учреждений здравоохранения: правовые аспекты // Эксперт-криминалист. 2006. № 2.

Интерес представляют прежде всего два последних основания, позволяющих медицинской организации ссылаться на несовершенство медицинских знаний или экстренный характер медицинской помощи.

Вобоих случаях речь фактически идет о доказывании отсутствия вины — через некоторые формальные признаки.

Вкачестве промежуточных результатов анализа российского опыта рассмотрения споров из категории medical malpractice следует отметить: 1) незначительный эффект принципа генерального деликта (в ряде случаев медицинское вмешательство сопряжено с повреждением органов и тканей пациента или риском подобных последствий и не считается противоправным); 2) снижение стандарта доказывания в текущей судебной практике (при установлении любых дефектов лечения суды презюмируют последствия в виде морального вреда, при этом вопрос о причинной связи должным образом не исследуется); 3) обилие половинчатых решений (при отсутствии данных в пользу прямой причинной связи суды, как правило, отказывают в требованиях о возмещении утраченного заработка или утраченного содержания); 4) попытки в литературе и судебной практике обосновать строгий характер (независимо от вины) ответственности медицинской организации за причинение вреда через положения ст. 1079 или § 3 главы 59 ГК РФ.

На наш взгляд, причинная связь должна сохранять свое значение в качестве обязательного условия ответственности медицинской организации27, что не исключает возможности ее презюмирования (перераспределения бремени доказывания) при некоторых типах нарушений28.

27Некоторые суды все еще строго следуют данному правилу. См., напр.: определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03.12.2019 № 88-880/2019 (суд кассационной инстанции, отменяя апелляционное определение, указал на непоследовательность выводов апелляции: с одной стороны, она согласилась с районным судом в том, что в отношении истца имели место дефекты медицинской помощи, с другой стороны, указала на недоказанность причинной связи между дефектами лечения и ухудшением состояния здоровья истца. При таких обстоятельствах частичное удовлетворение исковых требований не основано на законе).

28В тексте Закона КНР «О деликтной ответственности» можно обнаружить подобные презумпции. Так, при нарушении медицинским учреждением обязанности по информированию

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Для перехода к строгому режиму ответственности медицинской организации за вред пациенту, как представляется, нет достаточных предпосылок29.

За медицинской организацией должно сохраняться право представлять доказательства отсутствия своей вины, в том числе со ссылкой на обстоятельства оказания медицинской помощи (экстренный характер), имеющийся уровень медицинских знаний в той или иной области.

3. Возмещение вреда, причиненного пациенту, по законодательству Эстонии

3.1. Правовое регулирование отношений. Договорная и деликтная ответственность исполнителя медицинской услуги

В Эстонии правоотношения между пациентом и медицинской организацией (врачом, медицинским персоналом) основаны на договоре об оказании медицинских услуг, который урегулирован в главе 41 Обязательственно-правового закона от 26.09.2001 (далее — ОПЗ)30. По условиям договора исполнитель медицинской услуги (физическое или юридическое лицо, осуществляющее соответствующую деятельность на профессиональной основе) обязан оказать другому лицу (пациенту) медицинские услуги31 (ст. 758 ОПЗ).

пациента оно несет ответственность за любой наступивший вред (ст. 55). Медицинское учреждение предполагается виновным и несет ответственность за вред при наличии любого из следующих обстоятельств: нарушение закона, административного регулирования или медицинских стандартов; сокрытие или уклонение от предоставления данных из истории болезни, относящихся к спорному случаю; уничтожение или подделка сведений в истории болезни (ст. 58).

29В работах по экономическому анализу деликтного права отмечается, что режим строгой ответственности (strict liability) в отличие от режима виновной ответственности (negligence standard) стимулирует потенциального делинквента не только к соблюдению разного рода стандартов безопасности, но и к выбору оптимального масштаба своей деятельности и тем самым выполняет сдерживающую функцию. См.: Shavell S. Economic analysis of accident law. London, 1987. P. 25. Вряд ли подобная функция сдерживания приемлема в сфере медицинской деятельности.

30Текст Закона на англ. языке см.: https://www.riigiteataja.ee/ en/eli/508082018001/consolide (дата обращения: 23.07.2020). До вступления ОПЗ в силу эстонское право в подобных случаях исходило из деликтной ответственности.

31Понятие медицинской услуги закреплено в п. 1 ст. 2 Закона от 09.05.2001 «Об организации оказания медицинских

Исполнитель несет ответственность за ошибки в деятельности ассистирующих ему лиц, за неполадки в работе оборудования, используемого при оказании медицинских услуг (п. 2 ст. 770 ОПЗ). Особенностью эстонского законодательства является то, что юридическое лицо, являющееся исполнителем медицинской услуги, и его сотрудник (квалифицированный врач, медсестра, акушерка и т.д.) несут солидарную ответственность перед потерпевшим32.

По условиям договора исполнитель медицинской услуги не может гарантировать заказчику результат, а обязан лишь прилагать необходимые усилия, обеспечить надлежащий процесс лечения.

Таким образом, по эстонскому законодательству ответственность исполнителя медицинских услуг за недостатки лечения является договорной. Вместе с тем в случае причинения вреда жизни, здоровью или иным личным правам пациента при оказании медицинских услуг возможно обращение и к нормам о деликтной ответственности (п. 3 ст. 1044 ОПЗ)33. Иными словами, при подобных последствиях потерпевший имеет возможность выбора вида ответственности (конкуренция требований).

В то же время необходимо учитывать следующие особенности договорной и деликтной ответственности.

Деликтная ответственность исполнителя медицинской услуги, как правило, невозможна при наруше-

услуг»: действия медицинского работника по профилактике, диагностике и лечению заболевания, повреждения или отравления с целью предотвращения ухудшения состояния здоровья человека или облегчения его состояния. Текст Закона на англ. языке см.: https://www.riigiteataja.ee/en/ eli/529042020006/consolide (дата обращения: 23.07.2020).

32См.: п. 1 ст. 770 ОПЗ.

33Цели договорной и деликтной ответственности имеют отличия. Для договорного права важно, чтобы сторона получила за свое предоставление (товар, услуги и пр.) равноценное встречное исполнение (цену или иной эквивалент). Целью деликтного права является защита имеющихся у потерпевшего благ путем их восстановления или компенсации неблагоприятных последствий (см.: Varul P., Kull I., Kõve V., jt. Võlaõigusseadus III. Kommenteeritud väljaanne. Juura, 2009. Lk 635). Основанием деликтной ответственности является не нарушение обязательства, а причинение вреда защищаемым правам личности (собственности, жизни, здоровья) и всем иным правовым благам, для защиты которых законом установлена какая-либо поведенческая обязанность (см.: Nõmper A., Sootak J. Meditsiiniõigus. Tallinn, 2007. Lk 133).

ниях, которые не сопряжены с нанесением телесных повреждений или причинением вреда жизни и здоровью (неполучение информированного согласия пациента на лечение, нарушение обязанности хранить тайну медицинского вмешательства, нарушение порядка ведения истории болезни). И напротив, если неправильное лечение привело к смерти, утрате трудоспособности, телесным повреждениям или обезображиванию пациента, последний вправе требовать возмещения причиненного вреда. Определенные сложности в квалификации вызывает пластическая хирургия. Что делать в ситуации, когда конечный результат услуги эстетически неприемлем?

Пациентка обратилась с иском к пластическому хирургу о компенсации морального вреда, ссылаясь на некачественное выполнение операции по подтяжке груди. В возражениях на иск ответчик указал, что операция была произведена в соответствии с техническими требованиями, при этом результат не может быть гарантирован на 100%, поскольку на него влияют анатомические и физиологические особенности пациента, постоперационное восстановление тканей. Суд пришел к выводу, что в данном случае нельзя говорить о ненадлежащем исполнении договора, равно как и о нанесении телесных повреждений. Тем не менее, действия ответчика были квалифицированы как причинение уродующего вреда здоровью истицы, что в силу ч. 3 ст. 1044 ОПЗ может быть основанием для взыскания компенсации морального вреда по нормам деликтного права34.

Еще в одном случае пациент потребовал компенсации морального вреда, ссылаясь на некачественное выполнение ответчиком операции по септопластике. Операция не принесла желаемого результата — сохранилась затрудненность носового дыхания. После проведения истцу дополнительной операции в другой клинике все симптомы исчезли. Суд отказал в удовлетворении иска, отметив, что вывод о медицинской ошибке нельзя сделать только по тому обстоятельству, что потребовалось продолжение лечения и повторная операция. Временные негативные последствия для истца, связанные с операцией, также не означают

34Гражданское дело № 2-09-15036. Текст судебного решения на эст. языке см.: https://www.riigiteataja.ee/kohtulahendid/ fail.html?fid=101696690 (дата обращения: 23.07.2020).

несоответствие медицинской услуги обязательным требованиям35.

Нарушение договорного обязательства по общему правилу не является основанием для взыскания компенсации морального вреда. Применительно к договору об оказании медицинских услуг вопрос о компенсации морального вреда стал предметом дискуссий, поскольку п. 1 ст. 134 ОПЗ допускает предъявление подобных требований, если обязательство

было направлено на обеспечение неимущественного интереса и должник с учетом обстоятельств заключения договора понимал, что нарушение обязательств может причинить кредитору неимущественный вред36.

3.2. Условия возмещения вреда. Распределение бремени доказывания

Условия ответственности исполнителя медицинской услуги определены в ст. 762 ОПЗ.

Медицинская услуга должна соответствовать как минимум общему уровню медицинской науки на момент исполнения договора и оказываться с прилежанием, обычно ожидаемым от лиц, оказывающих подобные услуги. При необходимости исполнитель медицинской услуги должен направить пациента к врачу-специалисту или привлечь врача-специалиста. Общий уровень медицинской науки подразумевает такие методы лечения, которые настолько распространены, что их рассматривают при обучении или повышении квалификации врачей37 или же учитывают по иным причинам (публикация в специальной лите-

35Гражданское дело № 2-09-1960. Текст судебного решения на эст. языке см.: https://www.riigiteataja.ee/kohtulahendid/ fail.html?fid=102374005 (дата обращения: 23.07.2020).

36При рассмотрении одного дела Государственный суд Эстонии указал, что исполнитель медицинской услуги обычно понимает, что неисполнение им обязательства может причинить неимущественный вред пациенту. Поэтому если пациент докажет, что испытывал физические или психические страдания из-за неверной диагностики или лечения, он вправе требовать разумной компенсации неимущественного вреда (решение Государственного суда от 08.04.2011 № 3-2-1-171-10). Максимальный размер компенсации морального вреда, связанного с медицинской ошибкой, в практике Харьюского уездного суда составил 100 тыс. евро (письмо Харьюского уездного суда Министерству юстиции от 03.12.2018 № 10-3/18-34. См.: https://adr.rik. ee/jm/dokument/6106475 (дата обращения: 23.07.2020)).

37Varul P., Kull I., Kõve V., jt. Op. cit. Lk 300.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

ратуре)38. Лечение, не отвечающее общему уровню медицинской науки (ниже уровня), означает медицинскую ошибку39.

Иными словами, при оценке правильности лечения необходимо ответить на вопрос, действовал ли лечащий врач по крайней мере так же качественно, как образованный и опытный врач той же специальности. Термин «образованный врач» вовсе не означает, что общий уровень медицинской науки приравнивается к уровню профессора университета или ведущего специалиста в своей области.

Для определения общего уровня медицинской науки обычно используется экспертное мнение. Общий уровень медицинской науки формируют и инструкции (руководства) по лечению40.

Отклонение лечения от инструкций не свидетельствует автоматически о медицинской ошибке, однако для такого отступления должна быть веская причина, бремя доказывания которой лежит на исполнителе41. Общий уровень медицинской науки ограничивается не Эстонией, а, исходя из свободного передвижения

38Nõmper A., Sootak J. Op. cit. Lk 88.

39Медицинская ошибка — это, например, постановка неверного или неполного диагноза, применение неправильного метода лечения для конкретного заболевания (оперирование неверного места, оставление инородных тел в организме пациента), ошибки в назначении лекарств (неверное лекарство, неверное количество, в неверное время, несовместимые лекарства и т.д.).

40В руководствах по лечению даются научно обоснованные указания медицинским работникам о способах диагностики и лечения заболеваний, профилактики болезней и пр. Информация, приведенная в руководстве по лечению, помогает делать выбор между разными способами вмешательства. См.: Exter A., Sandor J. Frontiers of European Health law yearbook 2002. The Netherlands, 2003. Lk 98. Требования к медицинской услуге установлены постановлением Министерства социальных дел Эстонии от 15.12.2004 № 128 «Требования обеспечения качества медицинских услуг». Текст документа на эст. языке см.: https://www.riigiteataja. ee/akt/115012019005 (дата обращения: 23.07.2020).

41В ч. 1 ст. 763 ОПЗ предусмотрена возможность использования медицинской организацией нетрадиционных методов диагностики и лечения. Это допускается в случаях, когда традиционные методы обещают меньший успех и пациент дал информированное согласие на лечение нетрадиционными методами. Наличие данного правила можно объяснить необходимостью развития уровня медицинских знаний, в том числе за счет внедрения инновационных методов лечения.

работников сферы здравоохранения, Европейским союзом42.

Критерий общего уровня медицинской науки был применен в известном в Эстонии деле, связанном со смертью младенца во время родов. Основной вопрос заключался в том, было ли показано беременной женщине с сильной степенью ожирения и гестационным сахарным диабетом кесарево сечение. Супруги-истцы считали, что при наличии указанных заболеваний Пярнуская больница, приняв решение о ведении родов естественным путем, допустила ошибку, и просили взыскать компенсацию морального вреда. Больница в отзыве на иск указала, что персонал не был обязан контролировать беременность высокого риска, поскольку это не предусмотрено ни одной инструкцией. Таллинский окружной суд отказал в иске, согласившись с ответчиком в том, что необходимость проведения кесарева сечения в данном случае не установлена медицинскими инструкциями и не следует из общих подходов в практике (по статистике лишь в 25% подобных случаев в Эстонии родоразрешение производится путем кесарева сечения)43.

Критерий общего уровня медицинской науки вызывает вопросы и в тех ситуациях, когда для лечения пациента подходят несколько альтернативных методик, лекарственных препаратов44.

В связи с имеющимся кожным заболеванием истец проходил лечение в двух частных клиниках. Лечение в первой клинике продолжалось в течение месяца и оказалось безуспешным, лечение во второй при-

42Общий уровень медицинской науки используется в качестве критерия и при разрешении уголовных дел. К примеру, решением Тартуского окружного суда по уголовному делу № 1-15-6223 врачу было назначено наказание в виде лишения свободы условно за причинение смерти пациенту. Суд пришел к выводу, что врач, с учетом имеющейся у него профессиональной подготовки и общего уровня медицинской науки, должен был принять решение о госпитализации пациента и его дополнительном обследовании. Текст документа на эст. языке см.: https://www.riigiteataja. ee/kohtulahendid/fail.html?fid=220261480 (дата обращения: 23.07.2020).

43Решение Таллинского окружного суда от 31.05.2019 по гражданскому делу № 2-17-19443. Текст документа на эст. языке см.: https://www.riigiteataja.ee/kohtulahendid/detailid. html?id=249954349 (дата обращения: 23.07.2020).

44Nõmper A., Sootak J. Op. cit. Lk 130.

вело к выздоровлению уже через 1,5 недели. Истец предъявил к первой клинике иск о компенсации морального вреда, считая, что из-за некомпетентности ответчика он испытывал боль и страдания. Суд отказал в иске, указав на корректность обоих методик лечения, вне зависимости от их эффективности в конкретном случае45.

Существенной проблемой представляется то, что в Эстонии для подтверждения ошибки в действиях одного врача необходимо экспертное заключение другого. Эстония — небольшое государство, и зачастую на практике сложно найти специалиста, который дал бы объективную оценку случившемуся, поскольку все ведущие специалисты хорошо знакомы друг с другом. Проблему можно было бы решить путем привлечения экспертов из соседних стран (Финляндия, Латвия и т.д.), однако из-за языкового барьера для потерпевшего это может повлечь значительные затраты.

По общему правилу договорная ответственность в Эстонии является строгой (независимо от вины). Однако применительно к ответственности по договору об оказании медицинских услуг законодатель устанавливает специальное правило: исполнитель медицинской услуги несет ответственность только за виновное нарушение своих обязанностей, в первую очередь за ошибки в диагностике и лечении. Важно отметить, что обязанность профессионального прилежания исполнителя медицинской услуги означает требование повышенного внимания — если для обычного гражданина что-то может остаться незамеченным, то врачу это простительно только в том случае, если его коллеги в аналогичной ситуации также не заметили бы соответствующего обстоятельства46.

С учетом более слабого положения заказчика (пациента) в рамках договора об оказании медицинских услуг законодатель предусматривает правила о перераспределении бремени доказывания.

45Текст документа на эст. языке см.: https://www.riigiteataja. ee/kohtulahendid/fail.html?fid=101252654 (дата обращения: 23.07.2020).

46Nõmper A. Arsti vastutus I // Eesti Arst. 2002. Vol. 81 (1). Lk 48.

Так, бремя доказывания условий ответственности / их отсутствия переходит на исполнителя медицинских услуг, если он не документирует надлежащим образом оказываемую медицинскую помощь (п. 3 ст. 770 ОПЗ).

Втаких случаях исполнитель может быть освобожден от ответственности, если докажет, что, несмотря на наличие вреда, договорные обязательства не были нарушены, либо нарушение не находится в причинной связи с вредом, либо отсутствует вина исполнителя. И это может быть достаточно сложным47.

Вотношении причинной связи бремя доказывания переходит на исполнителя, если им были допущены ошибки в диагностике или лечении, повлекшие такое повреждение здоровья пациента, которого явно можно было бы избежать при использовании традиционного лечения (п. 4 ст. 770 ОПЗ). Наличие вреда, причиненного повреждением здоровья, в данном случае обязан доказать пациент.

Поскольку оказание медицинской услуги сопровождается риском возникновения осложнений (даже при надлежащем лечении), пациенту очень сложно доказать, что вред возник именно из-за недостатков лечения. На решение этой проблемы и направлены правила о переходе бремени доказывания48. Если пациент смог доказать ошибку диагностики или лечения и нарушение здоровья, которого обычно можно избежать при традиционном лечении, исполнитель для освобождения от ответственности должен доказать, что повреждение здоровья не находится в причинной связи с медицинской ошибкой. Для исполнения указанного бремени доказывания недостаточно лишь того, что одной из причин наступления вредных последствий могло быть состояние здоровья самого пациента49.

47Например, Таллинский окружной суд в гражданском деле № 2-14-9563 счел, что поскольку в зубной карте не задокументировано состояние зубов (ротовой полости) пациента, не сделан рентгеновский снимок и отсутствует план лечения, то невозможно определить, требовалось ли истцу оказанное ответчиком лечение и в каком объеме. Суд счел, что стоматолог не выполнил обязанность документирования и не доказал, в каком лечении нуждался истец и что лечение, оказанное ответчиком, было надлежащего качества. Текст документа на эст. языке см.: https://www.riigiteataja.ee/ kohtulahendid/detailid.html?id=180289607 (дата обращения: 23.07.2020).

48См.: Nõmper A., Sootak J. Op. cit. Lk 140–141.

49Varul P., Kull I., Kõve V., jt. Op. cit. Lk 312.

(с 1987 г.)59, Швеции (с 1975 г.)60, Дании (с 1992 г.)61 и Норвегии (с 1988 г.)62. Законопроект предусматривает введение обязательного страхования ответственности для всех исполнителей медицинских услуг, а также создание специального органа, в который пациент может обратиться за выплатой возмещения без противопоставления лечебному учреждению и где происходящее анализируют независимые эксперты. Исполнители медицинских услуг также должны начать регистрировать все случаи медицинских ошибок, благодаря чему будет создан национальный банк данных по безопасности пациентов — в целях анализа и предупреждения подобных инцидентов в будущем.

Согласно законопроекту страховая сумма в расчете на один случай будет составлять 100 тыс. евро (на первоначальном этапе), в части компенсации морального вреда — 30 тыс. евро. Страховой случай определен как нарушение обязанности исполнителем медицинской услуги, соответствующее следующим признакам: 1) оказание медицинской услуги обусловило телесное повреждение, причинение вреда здоровью или смерть пациента; 2) исполнитель медицинской услуги в соответствии с ОПЗ несет ответственность за данный вред; 3) вред причинен в результате события или

стадии. Как следствие, улучшилось и качество лечения. Из-за отсутствия личной ответственности медицинские работники были готовы заниматься анализом инцидентов и осложнений, чтобы предотвратить повторение ана­ логичных случаев в будущем. Помимо непосредственных участников, на проблемных случаях могли учиться и другие врачи, студенты-медики. Главным преимуществом скандинавской системы профессионального страхования является доступность для пациента. За подачу жалобы не взимается какая-либо плата, производство по жалобе проводится быстро, взыскиваемые суммы легко прогнозировать (на основании опубликованной таблицы выплат). См.: Nõmper A., Kiivet R.-A., Tammepuu K. Ettepanek: vähendada tervishoiutöötaja vastutust patsiendikindlustuse loomiseks // Juridica. 2019. Vol. 1. Lk 65.

59О действующей в Финляндии системе обязательного страхования ответственности врачей см.: https://www.pvk.fi/en/. Текст Закона о страховании пациентов см.: https://finlex.fi/fi/ laki/alkup/2019/20190948 (дата обращения: 23.07.2020).

60О действующей в Швеции системе обязательного страхования ответственности врачей см.: https://www.pff.se/extra/ information-in-english/ (дата обращения: 23.07.2020).

61О действующей в Дании системе обязательного страхования ответственности врачей см.: https://pebl.dk/ (дата обращения: 23.07.2020).

62О действующей в Норвегии системе обязательного страхования ответственности врачей см.: https://www.npe.no/ (дата обращения: 23.07.2020).

обстоятельства, предусмотренного ч. 2 ст. 7 законопроекта63. В ст. 19 законопроекта перечислен ряд ситуаций, которые исключены из страхового покрытия (в общей сложности 14 пунктов)64.

Требования пациентов о возмещении вреда здоровью или компенсации морального вреда (вне зависимости от компании, где застрахована ответственность исполнителя медицинских услуг) рассматривает Центральный фонд страхования пациентов (далее — Фонд)65, который производит страховую выплату вместо страховщика. В отношениях между Фондом и страховщиком ответственность несет только страховщик. Если пациент не согласен с решением Фонда, он вправе обратиться

кпримирительным процедурам или предъявить иск

кстраховщику в суд.

В качестве преимуществ подобного порядка урегулирования споров, связанных с причинением вреда вследствие медицинской ошибки (через Фонд), можно указать следующие: перенесение акцента с поиска виновного медицинского сотрудника на компенсацию в кратчайшие сроки пациенту причиненного вреда и его реабилитацию; максимальное упрощение для потерпевшего порядка получения компенсации; регистрация всех случаев медицинских ошибок для последующего их анализа и предупреждения; повышение в конечном счете уровня безопасности медицинских услуг.

63Это, в частности, следующие обстоятельства: 1) проведение диагностики, лечения или иного аналогичного действия при условии, что при оказании медицинской услуги на общем уровне медицинской науки с обычно ожидаемым прилежанием вред, очевидно, был бы исключен; 2) инфекция, полученная в ходе диагностики, лечения или иного аналогичного действия при условии, что при оказании медицинской услуги на общем уровне медицинской науки с обычно ожидаемым прилежанием вред, очевидно, был бы исключен; 3) причиненная пациенту во время транспортировки травма или повреждение и пр.

64К исключениям отнесены, в частности, ущерб, предполагаемый размер которого составляет менее 200 евро; расходы исполнителя медицинской услуги на юридическую помощь; неустойки, вытекающие из договора об оказании медицинской услуги или иного договора; расходы, связанные с исправлением ненадлежащего исполнения договора об оказании медицинской услуги; случаи, когда оказание медицинской услуги связано с клиническими испытаниями лекарств, и пр.

65Членство в Фонде будет обязательным условием для страховщиков, предлагающих услуги по данному виду обязательного страхования.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№7 ИЮЛЬ 2020

5.Заключение

Несмотря на имеющиеся различия в регулировании отношений по оказанию медицинских услуг в России и Эстонии, граждане обоих государств сталкиваются со сходными правовыми проблемами: затруднительностью оценки правильности действий исполнителя медицинской услуги (качества диагностики и лечения), относительно высоким стандартом доказывания по делам о возмещении вреда, причиненного ненадлежащим лечением, зависимостью исхода дела от экспертного мнения.

В отличие от российского законодательства, в ОПЗ Эстонии предусмотрены некоторые случаи перераспределения бремени доказывания — при невыполнении медицинской организацией (врачом) обязанности по документированию процесса лечения, а также при совершении ошибок в диагностике и лечении, в отсутствие которых обычно удается избежать осложнений (п. 3, 4 ст. 770). Сходные нормы присутствуют в Законе КНР «О деликтной ответственности» и, как представляется, направлены на выравнивание информационного дисбаланса между пациентом и исполнителем медицинской услуги — на случай возможного спора. Авторы не видят каких-либо серьезных препятствий для дополнения подобными нормами и российского законодательства66.

Наметившийся в российской судебной практике формальный подход к оценке недостатков диагностики и лечения (взыскание компенсации морального вреда во всех подобных случаях) представляется недальновидным: суды фактически уклоняются от исследования причинной связи и тем самым от рассмотрения по существу основных требований потерпевших — о возмещении утраченного заработка (содержания по случаю потери кормильца), дополнительных расходов на лечение. Такая практика может быть скорректирована как раз посредством норм о перераспределении бремени доказывания.

66Это может быть реализовано путем внесения изменений в ст. 98 Закона № 323-ФЗ либо путем дополнения соответствующими нормами главы 59 ГК РФ (при возможном реформировании деликтного права). Во втором случае можно предложить de lege ferenda некоторые специальные основания для смягчения ответственности исполнителя медицинских услуг, например оказание экстренной медицинской помощи (в условиях угрозы жизни), использование с согласия пациента экспериментального лечения или нетрадиционных методов лечения.

Говоря о перспективах разрешения споров из категории medical malpractice, следует еще раз подчеркнуть преимущества системы обязательного страхования пациента, распространенной в Скандинавских странах и обсуждаемой на уровне законопроекта в Эстонии. Это не только альтернативный и более доступный вариант компенсации вреда пациентам, пострадавшим от медицинских ошибок, но также инструмент для аккумулирования сведений о всех подобных инцидентах, их более широкого обсуждения независимыми специалистами и в конечном счете развития медицинской науки в безопасном русле.

REFERENCES

Astashov, S.V., Ustinovich, S.E. and Kratenko, M.V. “Review of the Practice of the Krasnoyarsk Krai Courts in Reviewing Disputes Related to Improper Provision of Medical Services” [Obzor praktiki rassmotreniya sudami Krasnoyarskogo kraya sporov, svyazannykh s nenadlezhashchim okazaniyem meditsinskikh uslug], in: Services: Problems of Legal Regulation and Court Practice [Uslugi: problemy pravovogo regulirovaniya i sudebnoy praktiki]. Moscow, 2007. 160 p.

Berillo, M.S. Grounds for the Exemption of a Medical Organisation from Liability for Causing Harm to the Patient’s Health: A Summary of a PhD Thesis in Law [Osnovaniya osvobozhdeniya meditsinskoy organizatsii ot otvetstvennosti za prichineniye vreda zdorov’yu patsiyenta: avtoref. dis. na soiskanie uchenoy stepeni. kand. yurid. nauk]. Tomsk, 2014. 23 p.

Erdelevskiy, A.M. Compensation for Moral Damages [Kompensatsiya moral’nogo vreda], available at “ConsultantPlus” Legal Reference System.

Evstigneev, E.A. “General Tort Principle: Modern Position and Prospects of Application” [Printsip general’nogo delikta: sovremennoye sostoyaniye i perspektivy primeneniya]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 5. P. 55–84.

Evstigneev, E.A. “Problems of Relation between Fault and Causation in Tort Law” [Voprosy sootnosheniya viny i prichinnosledstvennoy svyazi v deliktnom prave]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2020. No. 1. P. 33–59.

Exter, A. and Sandor, J. Frontiers of European Health Law, Yearbook 2002. Rotterdam, 2003. 219 p.

Idrisov, Kh.V. “Legal Liability of Medical Organizations for Harm Caused to the Life or Health of a Citizen” [Yuridicheskaya otvetstvennost’ meditsinskikh organizatsiy za vred, prichinennyy zhizni ili zdorov’yu grazhdanina]. Russian Juridical Journal [Rossiyskiy yuridicheskiy zhurnal]. 2019. No. 4. P. 121–132.

Kusherbayev, S.K. “Insurance of Professional Responsibilitof Medical Workers in the Russian Federation” [Strakhovaniye professional’noy otvetstvennosti meditsinskikh rabotnikov v Rossiyskoy Federatsii]. Medical Law [Meditsinskoye pravo]. 2009. No. 3. P. 40–44.

Maleina, M.N. “Legal Qualification of a Medical Error” [Yuridicheskaya kvalifikatsiya vrachebnoy oshibki]. Soviet State and Law [Sovetskoe gosudarstvo i pravo]. 1984. No. 9. P. 127–130.

Nevzgodina, E.L. “Legal Qualification of Medical Error and Legal Implications” [Yuridicheskaya kvalifikatsiya meditsinskoy oshibki i eye pravovyye posledstviya]. Herald of Omsk University. Series “Law” [Vestnik Omskogo universiteta. Seriya “Pravo”]. 2015. No. 2. P. 137–144.

Nõmper, A. “Arsti vastutus I”. Eesti Arst. 2002. Vol. 81 (1). P. 43–48.

Nõmper, A. and Sootak, J. Meditsiiniõigus. Tallinn, 2007. 232 p.

Nõmper, A., Kiivet, R.-A. and Tammepuu, K. “Ettepanek: vähendada tervishoiutöötaja vastutust patsiendikindlustuse loomiseks”. Juridica. 2019. Vol. 1. P. 56–68.

Shavell, S. Economic Analysis of Accident Law. London, 1987. 321 p.

Sirotkina, A.A. Medical Services Contract: Specifics of Legal Regulation [Dogovor okazaniya meditsinskikh uslug: osobennosti pravovogo regulirovaniya]. Moscow, 2004. P. 56–68.

Stetsenko, S.G. “Medical Error and Accidents in the Practice of Health Care Institutions: Legal Aspects” [Vrachebnaya oshibka i neschastnyye sluchai v praktike rabot uchrezhdeniy zdravookhraneniya: pravovyye aspekty]. Expert-Criminalist [Ekspert-kriminalist]. 2006. No. 2. P. 28–32.

Varul, P., Kull, I. and Kõve, V., jt. Võlaõigusseadus III. Kommenteeritud väljaanne. Juura, 2009. 739 p.

INFORMATION ABOUT THE AUTHORS

Maxim V. Kratenko

Associate Professor at Department of Civil Law of Siberian Federal University, PhD in Law (e-mail: maxkrat@yandex.ru).

Olavi-Jüri Luik

Attorney at Law at LEXTAL Law Firm (Estonia), Lector of Insurance Law at the University of Tartu (Tallinn), PhD in Law (e-mail: olavi@ lextal.ee).

АНАСТАСИЯ

АНАТОЛЬЕВНА

МЫРСИНА

младший эксперт Центра исследований нормативной среды фармацевтики и биотехнологий факультета права НИУ ВШЭ, младший юрист

ООО «АстраЗенека Фармасьютикалз»

ТЕМА НОМЕРА: Медицинское право и биоэтика

КРИТЕРИИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ОБЪЕКТОВ В КАЧЕСТВЕ МЕДИЦИНСКИХ ИЗДЕЛИЙ

EX ANTE И EX POST

Автором предпринимается попытка критически осмыслить существующие критерии установления правового режима медицинского изделия ex ante и ex post с учетом практики правоприменения. С одной стороны, производитель ex ante (до выхода товара на рынок) самостоятельно решает вопрос о предназначении изделия и его регистрации, а с другой стороны, Росздравнадзор ex post (после выхода товара на рынок) может изменить статус изделия, признав его медицинским. Такой двоякий подход и отсутствие единой дефиниции медицинского изделия порождают неопределенность и влекут для производителей определенные риски. Сложность, в частности, состоит в самой природе медицинских изделий как изначально дуалистичного объекта, который в ряде случаев может выполнять и иные функции, не связанные с оказанием медицинской помощи.

Ключевые слова: медицинское изделие, индустрия здравоохранения, Росздравнадзор

Тематика, связанная с регулированием лекарственных средств, вызывает большой отклик среди исследователей life sciences law1, тогда как медицинские изделия всегда оставались вне фокуса внимания, хотя они являются значи-

мой частью данной области.

1В России не закрепилось какого-либо однозначного перевода понятия, которое бы полностью соответствовало по смысловому наполнению термину life sciences law.

ANASTASIA A. MYRSINA

Junior Expert at HSE Law

Faculty Pharmaceutics

and Biotechnology Legal

Studies Centre, Junior

Lawyer at AstraZeneca

Pharmaceuticals LLC

CRITERIA FOR DETERMINING OBJECTS AS MEDICAL DEVICES

EX ANTE AND EX POST

Сфера применения медицинских изделий расширяется в том числе и благодаря новым сквозным технологиям, которые в ближайшем будущем могут изменить привычную систему здравоохранения и повысить спрос на медицинские изделия. Более того, многие лекарства имеют сопутствующие им изделия, которые обеспечивают производителям медицинских изделий и лекарственных средств новые линии продукта. Уже

появились медицинские изделия, которые сопровождают человека всю жизнь, например электрокардио­ стимуляторы, позволяющие стимулировать сердце2, слуховые аппараты и т.д. Однако вопрос о том, какой

2См., напр.: Кардиостимулятор: сердце в правильном ритме. URL: https://rostec.ru/news/kardiostimulyator-serdtse-v- pravilnom-ritme/ (дата обращения: 20.07.2020).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

конкретно объект является медицинским изделием, до сих пор остается не до конца решенным, что говорит о непроработанности критериев выделения и разграничения данного объекта. Правовой режим медицинского изделия предполагает ряд последствий в самых разных областях правового регулирования, вплоть до применения санкций к производителям, которые не зарегистрировали объект надлежащим образом.

Пристальное внимание регулирующего органа к медицинским изделиям объясняется важностью функциональных характеристик таких объектов: при регистрации медицинского изделия следует определить, насколько оно эффективно и безопасно. Соответственно, если Росздравнадзор выявляет в обороте незарегистрированное изделие, которое он считает медицинским, это означает, что данный объект не прошел все необходимые процедуры перед выходом на рынок, т.е. может быть небезопасен для потребителя. Это, в свою очередь, угрожает производителю административной (ст. 6.33 Кодекса об административных правонарушениях), а в случае оборота на сумму более 100 тыс. руб. — уголовной (ст. 238.1 Уголовного кодекса) ответственностью.

1. Текстуальный анализ определения медицинского изделия

Большинство определений не являются определениями в строгом смысле этого слова, поскольку они остаются открытыми и не указывают на конкретную категорию. Например, по мнению Ю.А. Тихомирова3, существуют особые требования, которым определения должны соответствовать: они должны быть конвенциональными, т.е. базирующимися на научном признании; адекватными, т.е. отражающими сущность определяемого явления; дискурсивными, т.е. находящимися во взаимосвязи с уже существующим действующим законодательством.

Сейчас определение медицинского изделия в Российской Федерации закреплено в Законе об основах охраны здоровья4, но до его принятия использовался

3Тихомиров Ю.А. Законодательная техника: научно-практи- ческое пособие. М., 2000. С. 81.

4Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».

термин «изделия медицинского назначения» вместо «медицинское изделие». Некоторые авторы и СМИ до сих пор используют этот термин, несмотря на то что было введено другое обозначение.

Исходя из действующего определения5 медицинского изделия, можно выделить три нормативно определенных признака, которые будут детально разобраны ниже. Признаки сформулированы достаточно спорно, что на практике вызывает вопросы.

1. Применение в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой. Этот критерий является довольно дискуссионным с точки зрения формулировки. Закон об основах охраны здоровья, как

идействующее законодательство в целом, не раскрывает, что подразумевается под медицинскими целями (к слову о дискурсивности определений), зато содержит определение медицинской помощи

имедицинских услуг. Использование терминов, которые не имеют законодательного закрепления, чревато слишком широким толкованием на практике, поскольку регулятор в таком случае получает возможность усмотреть медицинскую цель там, где он посчитает это нужным.

Представляется, что данную формулировку законодатель позаимствовал из зарубежных источников, поскольку и определение ВОЗ6, и определение Европейского союза7, и законодательство США8 содержат словосочетание medical purpose(s), которое дословно переводится как «медицинская цель/цели».

2. (А) Предназначение производителем (б) для профилактики, диагностики, лечения и медицинской

5Статья 38 Закона об основах охраны здоровья.

6Medical Device — Full Definition. URL: http://www.who. int/medical_devices/full_deffinition/en/ (дата обращения: 20.07.2020).

7Regulation (EU) 2017/745 of the European Parliament and of the Council of 5 April 2017 on medical devices, amending Directive 2001/83/EC, Regulation (EC) № 178/2002 and Regulation (EC) № 1223/2009 and repealing Council Directives 90/385/EEC and 93/42/EEC devices. URL: https://eur-lex. europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32017R0745 (дата обращения: 20.07.2020).

8Per Section 201 (h) Federal Food, Drug, and Cosmetic Act (FD&C Act). URL: https://www.fda.gov/regulatory-information/ laws-enforced-fda/federal-food-drug-and-cosmetic-act-fdc-act (дата обращения: 20.07.2020).

реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности.

Второй признак медицинского изделия, закрепленный в определении, прежде всего напрямую связан с волеизъявлением производителя, которое он фиксирует в технической (эксплуатационной) документации. В качестве примера можно привести пограничные медицинские изделия, которые по усмотрению производителя, в зависимости от его целей, могут выступать и как медицинские изделия, и как продукция общего назначения / бытовая продукция / мебель. Например, компания ОАО «Опти­ мех»9 является производителем как металлических медицинских шкафов, на которые имеет регистрационное удостоверение10, так и шкафов металлических бухгалтерских, для одежды и т.д., которые, по сути, зачастую являются теми же шкафами, что и шкафы для медицинских целей (только если речь не идет о каком-либо специализированном хранении других медицинских изделий, лекарственных средств, требующих определенных условий, и т.д.).

Также второй признак снова обращает нас к тому, что законодатель не дает определение медицинской цели, но раскрывает значение терминов «медицинская помощь» и «медицинские услуги».

В соответствии с действующим законодательством медицинская помощь включает в себя медицинские услуги11, под которыми понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику

илечение заболеваний, медицинскую реабилитацию

иимеющих самостоятельное законченное значение12. Данное определение фактически идентично закрепленному законодателем определению медицинского изделия.

9См. официальный сайт ОАО «Оптимех»: http://www.optimeh. ru/ (дата обращения: 20.07.2020).

10Шкафы медицинские (номер регистрационного удостоверения РЗН 2014/2288). URL: https://www.roszdravnadzor.ru/ services/misearch (дата обращения: 20.07.2020).

11Пункт 3 ст. 2 Закона об основах охраны здоровья.

12Пункт 4 ст. 2 Закона об основах охраны здоровья.

Сначала законодатель использовал формулировку «медицинские цели», а затем, формулируя часть определения термина «медицинские изделия», воспользовался определением понятия «медицинские услуги». Сама по себе медицинская цель в таком случае выступает понятием более широким, чем медицинская услуга. Как уже было отмечено, использование не до конца понятных и четких терминов может привести к чересчур широкому и непредсказуемому толкованию на практике.

3. Функциональное назначение не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

Данный критерий действует по принципу «всё, кроме». Однако стоит отметить, что законодательство не определяет, что понимается под исключаемыми видами воздействия на организм человека, и приходится руководствоваться общими положениями из биологии, фармацевтики и т.д.

Что касается общего функционального назначения, то, например, глазные капли могут выступать и как лекарственное средство, и как медицинское изделие. Производитель, в зависимости от того, что представляет из себя объект и каково его функциональное назначение, присваивает ему определенный статус. Так, если глазные капли оказывают какой-либо эффект, например являются противоглаукомным средством13, то их квалифицируют как лекарственное средство, если нет — то как медицинское изделие, поскольку в таком случае они всего лишь образуют механическую защиту на поверхности роговицы14. Аналогично дело обстоит и с пластырем, который содержит в себе лекарственное средство. Если он необходим для того, чтобы обеспечить доставку лекарства в организм человека, т.е. выступает в качестве лекарственной формы, он является лекарственным средством15. Если же

13См., напр.: капли глазные (номер регистрационного удостоверения ЛП-006169). URL: https://grls.rosminzdrav.ru/ Grls_View_v2.aspx?routingGuid=e865c0bd-fc28-4418-97e2- a7d8f257f363&t= (дата обращения: 20.07.2020).

14См., напр.: капли глазные увлажняющие (номер регистрационного удостоверения ФСЗ 2010/07840). URL: https:// www.roszdravnadzor.ru/services/misearch (дата обращения: 20.07.2020).­

15См., напр.: пластырь с диклофенаком (номер регистрацион­ ного­ удостоверения ЛП-004517). URL: https://grls.rosminzdrav.ru/

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

его основное назначение реализуется в создании защитного барьера, то он является медицинским изделием16.

Таким образом, в зависимости от функционального назначения объект может быть либо лекарственным средством, либо медицинским изделием. Данное разграничение влияет на условия в части регистрации и обращения, которые к такому объекту предъявляются.

2. Критерии определения медицинских изделий ex аnte и ex post

После анализа легального определения медицинских изделий представляется важным сфокусироваться на самих подходах к формированию данного определения. В целом можно выделить два критерия, на которые предположительно опирался законодатель, когда решал, что будет определяться в качестве медицинского изделия, а что нет.

Первый критерий условно можно назвать субъективным: приоритет отдается воле самого производителя, который и определяет назначение объекта. В определении медицинского изделия в России это сформулировано как «предназначение производителем (курсив наш. — А.М.) для профилактики, диагностики, лечения

имедицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма…»17. О субъективности можно также говорить в случае, когда производитель целенаправленно не только предназначил изделие, но

исобрал документы для его регистрации в Росздравнадзоре. По факту этот критерий работает ex ante, поскольку он проявляется до момента вывода товара в оборот.

Второй критерий можно назвать объективным: приоритет отдается функциональному, действительному назначению объекта в ущерб воле производителя. Это означает, что при наличии каких-либо объективных причин использования изделия именно в меди-

Grls_View_v2.aspx?routingGuid=71c4cee8-755c-4643-8639-d4b e5aa1c7ed&t= (дата обращения: 20.07.2020).

16См., напр.: лейкопластырь бактерицидный (номер регистрационного удостоверения РЗН 2017/6439). URL: https:// www.roszdravnadzor.ru/services/misearch (дата обращения: 20.07.2020).

17Статья 38 Закона об основах охраны здоровья.

цинских целях оно является медицинским. Данный критерий возникает ex post, уже после вывода товара в оборот.

Из действующего регулирования невозможно понять, какой из критериев является приоритетным, так как нормативно закрепленное в федеральном законодательстве определение совместило в себе оба.

Получается, что, с одной стороны, производитель может не предназначать свой товар для медицинских целей, а с другой стороны, регулирующий орган, Росздравнадзор, при проведении проверки может посчитать товар относящимся к медицинским изделиям (в связи с, например, наличием аналогичных объектов, уже зарегистрированных в качестве медицинских изделий).

2.1. Критерий ex ante (субъективный критерий)

Как уже было отмечено, критерий ex ante базируется на том, что производитель может принять субъективное решение о квалификации изделия в качестве медицинского (или, наоборот, немедицинского) до выхода товара на рынок.

Необходимо разграничивать медицинские изделия, которые предназначены для медицинских целей per se, и изделия, в отношении которых производитель может выбирать медицинское предназначение, поскольку они являются пограничными и могут использоваться

вразных целях. В любой ситуации производитель должен закрепить свое волеизъявление (обозначив

втехнической документации соответствующую цель, подать документы на получение регистрационного удостоверения, если он посчитает производимый товар медицинским изделием), но только во втором случае в полной мере проявляет себя воля производителя или субъективный критерий.

С точки зрения данного критерия дискуссионным является вопрос о том, в какой форме должна быть выражена воля. Другими словами, достаточно ли для нивелирования рисков, например, неуказания в технической документации медицинских целей; наличия письма о том, что данный товар не предназначен для

медицинских целей, или условий в договоре с дистрибьютором о том, что данный товар должен реализоваться в определенных целях, но не медицинских?

Если оставить решение вопроса о квалификации товара полностью на усмотрение производителя, на рынке в принципе может исчезнуть часть медицинских изделий, поскольку регистрация и обращение товара требуют значительных затрат (в том числе временны´х), которые бизнес не всегда захочет нести. Возможно, с рынка уйдут только те, кто регистрировался для перестраховки и чьи изделия находятся в «серой зоне». Тем не менее такой подход может подтолкнуть производителя не обращаться к процедуре регистрации и не указывать в своих документах медицинские цели.

Однако недооценивать решение и волю производителя тоже нельзя, поскольку объективно часть изделий может быть пригодна как для медицинских, так и для иных, не связанных с медицинскими целей, и конечное решение, по идее, должно оставаться за тем, кто этот товар произвел.

2.2. Критерий ex post (объективный критерий)

Объективный критерий в первую очередь ориентирован на функциональное назначение объекта. В случае фактического использования в медицинских целях изделие является медицинским. Как было отмечено, это определяется Росздравнадзором уже ex post, после вывода товара в оборот, в случае наличия у регулирующего органа каких-либо сомнений относительно статуса изделия.

Возникает вполне резонный вопрос: что считать с точки зрения данного критерия достаточным для определения объекта в качестве медицинского изделия?

Важную роль играет действующая Номенклатурная классификация медицинских изделий18, в которой все медицинские изделия представлены, во-первых, по видам, а во-вторых, по классам в зависимости от по-

18Утверждена приказом Минздрава России от 06.06.2012 № 4н «Об утверждении номенклатурной классификации медицинских изделий».

тенциального риска их применения. Соответственно, производитель чаще всего ориентируется на данный нормативный документ и, если производимый объект напрямую в нем поименован, как правило, подает комплект документов на государственную регистрацию. Наличие подобной классификации свидетельствует в пользу приоритета объективного критерия, поскольку позволяет заранее узнать о потенциальных рисках обращения товара, прямо названного в числе видов медицинского изделия, без соответствующей регистрации. Такую же роль играет и публичный реестр зарегистрированных медицинских изделий, размещенный на официальном сайте Росздравнадзора.

Производитель не обязан проверять, зарегистрирован ли похожий объект или нет. Однако профессиональный участник рынка должен предусмотреть все возможные риски и проверить, не обладает ли его товар какими-либо особыми свойствами. Номенклатурная классификация и реестр медицинских изделий — институты довольно прозрачные, позволяющие если не принять окончательное решение, то хотя бы выявить риск привлечения к ответственности за обращение незарегистрированного медицинского изделия.

Еще одним инструментом, который позволяет решить вопрос о природе объекта, может стать институт экспертизы. Суд, разрешая спор о том, является ли объект медицинским изделием или нет (чаще всего это спор, в котором сторонами выступают Росздравнадзор и производитель потенциального медицинского изделия), в большинстве случаев назначает экспертизу. Однако она проводится ФГБУ «ВНИИМТ», подведомственным Росздравнадзору. В итоге попытки другой стороны оспорить данное заключение в большинстве случаев являются неудачными19, суд не обращает внимания на субъективный критерий и приоритизирует объективный. Также не в полной степени реализовывается право надлежащего процесса, поскольку исчезает возможность обратиться к альтернативному экспертному мнению, а суд, по сути, лишается возможности вынести свое собственное.

19См.: решения АС г. Москвы от 23.10.2019 по делу № А40187615/2019, от 31.10.2016 по делу № А40-110101/16-93- 942; постановления Девятого ААС от 06.02.2017, АС Московского округа от 05.05.2017 по делу № А40-110101/2016; Определение ВС РФ от 03.08.2018 № 310-КГ18-8636 по делу № А14-9514/2017 // СПС «Гарант».

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Исходя из существующей практики, Росздравнадзору для признания объекта медицинским изделием достаточно территориального признака, т.е. обращение товара на территории лечебно-профилактического учреждения уже делает его «уязвимым». Однако производитель не всегда отвечает за данный фактор, поскольку, например, он может не присутствовать на рынке, а вести торговлю через дистрибьютора, который направляет по своему усмотрению товары в разные точки.

Довольно показательной является ситуация с индивидуальным предпринимателем П.М. Долговым, в отношении которого Росздравнадзор выпустил письма об обращении незарегистрированных медицинских изделий20, а также составил протокол об административном правонарушении. Как следует из писем проверяющего органа, предприниматель производил многофункциональные кровати, специальные кровати, каталки, банкетки, диваны, письменные столы, шкафы для белья и т.д. В 2016 г. Арбитражный суд Ростовской области рассмотрел21 требование ответчика о взыскании с предпринимателя задолженности в связи с тем, что поставленные медицинские изделия не получили соответствующей сертификации, а также не были зарегистрированы в качестве медицинских изделий. Как было отмечено судом, «само указание на наличие в составе медицинских изделий кроватей не свидетельствует о том, что всякая кровать, используемая в лечебном учреждении, является медицинской кроватью». Более того, суд сослался на позицию Верховного Суда РФ22, согласно которой для признания устройства медицинским изделием необходимо установить факт возможности использования данного устройства в соответствующих лечебных процедурах. Иначе говоря, для того чтобы признать изделие медицинским, недостаточно обратиться к различным актам и указать в исковых заявлениях на то, что объект поименован в Номенклатурной класси-

20 См., напр.: письма Росздравнадзора от 23.10.2017 № 01И2629/17, от 18.08.2017 № 02И-2027/17; от 27.01.2016 № 01И-111/16. URL: https://www.roszdravnadzor.ru/services/ unre (дата обращения: 20.07.2020).

21Решение АС Ростовской области от 10.08.2016 по делу № А53-16167/16.

22Определение ВС РФ от 22.06.2015 № 310-КГ15-7241 по делу № А14-6984/2014 // СПС «Гарант».

фикации медицинских изделий / порядках оказания медицинской помощи и т.д. Как уже было отмечено, письма о незарегистрированных медицинских изделиях Росздравнадзор все-таки потом выпустил, хотя суд отклонил исковое заявление. Как видим, суд Ростовской области разрешил вопрос о том, как может оцениваться объективный критерий, указав на то, что важен именно факт использования в медицинских целях, а факт наличия вида изделия в реестре не позволяет что-либо презюмировать.

П.М. Долгов производил товар, который можно использовать в разных целях — и в медицинских, и в бытовых. Он воспользовался субъективным критерием и ex ante выразил свою волю на их непризнание в качестве медицинских изделий. Однако, поставляя товар в лечебные учреждения, санатории, дома престарелых, он мог осознавать, что к нему и его товарам будут предъявляться повышенные требования. Разумеется, необходимо более детально разбираться в каждом конкретном случае — использовался ли этот условный шкаф для хранения медицинских изделий / лекарственных средств, очевидно требующих другого функционального назначения от предмета мебели в связи с повышенными требованиями по хранению, или в нем хранились бумаги (т.е. он использовался в бытовых целях). Однако в рассматриваемом деле решение, принятое исходя из критерия ex post, представляется верным.

Еще один интересный пример касается классификации фотоэпиляторов в качестве медицинского изделия23. В публичном реестре медицинских изделий упоминаются эпиляторы, однако эти объекты являются профессиональными установками, которые действительно оказывают воздействие на организм человека. Эпиляторы с излучением работают по разным технологиям, и производители выпускают на рынок товары с разными мощностями излучения (например, IPL и т.д.), т.е. уравнивать между собой все выходящие на рынок эпиляторы нельзя. В противном случае этот принцип позволит ставить вопрос об отнесении к медицинским изделиям мобильных телефонов / приборов бытовой техники. Они тоже оказывают воз-

23См.: Росздравнадзор предупреждает: фотоэпиляторы относятся к медизделиям и подлежат обязательной регистрации. URL: http://www.roszdravnadzor.ru/news/19319 (дата обращения: 20.07.2020).

действие на организм человека, однако это не делает их медицинскими изделиями, т.е. в данном случае ex ante решение производителя представляется более логичным.

3. Заключение

Медицинское изделие — объект, требующий детального регулирования. Само определение медицинского изделия в Российской Федерации не сильно отличается от определения, принятого, например, в Европейском союзе. Однако важна не формулировка и не текстуальный анализ этого определения, а то, какие критерии положены в его основу и к каким практическим последствиям это приводит.

Для анализа было предложено два подхода — ex post (объективный) и ex ante (субъективный). Ex ante критерий базируется на воле производителя, который должен определить назначение объекта самостоятельно, зафиксировав свою волю в технической документации либо просто отправив данное изделие на регистрацию. Ex post критерий фокусируется на функциональном назначении объекта: если изделие по факту используется в медицинских целях, оно является медицинским. Одновременное сосуществование этих подходов затруднительно, для стабильно действующего рынка необходимо придерживаться единообразия. Приоритет предлагается отдать ex post

критерию, поскольку он более понятен с точки зрения его применения на практике. Установить факт ис-

пользования в медицинских целях проще, чем выявить его истинное предназначение. Более того, на рынке все-таки действует презумпция недоверия к производителю. Однако данная презумпция, как и любая другая, должна действовать в пределах разумного.

REFERENCES

Daminov, V.D. and Tkachenko, P.V. “Exoscletes in Medicine: World Experience and Clinical Practice of the Pyrogov Center” [Ekzoskelety v meditsine: mirovoy opyt i klinicheskaya praktika Pirogovskogo Tsentra]. Bulletin of Pirogov National Medical & Surgical Center [Vestnik Natsional’nogo medikokhirurgicheskogo Tsentra im. N.I. Pirogova]. 2017. No. 4. Part 2. P. 17–22.

Tikhomirov, Yu.A. Legislative Technique: Academic and Practical Guide [Zakonodatel’naya tekhnika: nauchno-prakticheskoye posobiye]. Moscow, 2000. 272 p.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Anastasia A. Myrsina

Junior Expert at HSE Law Faculty Pharmaceutics and Biotechnology Legal Studies Centre, Junior Lawyer at AstraZeneca Pharmaceuticals LLC (e-mail: aamyrsina@gmail.com).

ДМИТРИЙ

ВЛАДИМИРОВИЧ

КАРТАШКОВ

юридический консультант компании

Chiesi Pharmaceuticals LLC

ТЕМА НОМЕРА: Медицинское право и биоэтика

СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ПАЦИЕНТА ПРИ ИЗЪЯТИИ ТКАНЕЙ ДЛЯ СОЗДАНИЯ КЛЕТОЧНЫХ ЛИНИЙ (НА ПРИМЕРЕ ДЕЛА

MOORE V. REGENTS OF

THE UNIVERSITY OF CALIFORNIA)

В статье на примере наиболее известного дела, в котором поднимался вопрос о праве человека на изъятые биоматериалы, исследуется проблема правовой природы защищаемого интереса пациента при изъятии его тканей для приготовления клеточной линии. Рассматриваются конкретные иски в рамках права России и США, дается оценка их применимости в ситуации коммерческого использования тканей человеческого тела. Автор показывает, что имущественный интерес донора в изъятом биоматериале не защищается исками из нарушения информированного согласия, и предлагает три пути предоставления должной правовой охраны имущественным интересам пациента: через применение виндикации, кондикции или совместного изобретения.

Ключевые слова: клеточная линия, информированное согласие, право на тело, виндикация, совместное изобретение

Клеточная линия в российском праве определяется как стандартизованная популяция клеток одного типа с воспроизводимым клеточным составом, полученная путем изъятия из организма человека биологического материала с последующим культивированием клеток вне организма человека1. С каждым годом происходит все бóльшая коммерциализация технологии клеточных линий. Из них изготавливают биомедицинские клеточные продукты — лекарственные средства

1См.: п. 7 ст. 2 Федерального закона от 23.06.2016 № 180-ФЗ «О биомедицинских клеточных продуктах».

DMITRY V. KARTASHKOV

Legal Advisor at Chiesi

Pharmaceuticals LLC

LEGAL REMEDIES FOR PATIENTS WHOSE TISSUES ARE REMOVED TO CREATE CELL LINES

(AS EXEMPLIFIED BY THE CASE OF MOORE V. REGENTS OF

THE UNIVERSITY OF CALIFORNIA)

Based on the example of the most famous case in which the question of the human right to seized biomaterials was raised, the article explores the nature of the patient’s lawful interest in his own tissues removed for cell line preparation. Specific lawsuits under the laws of Russia and the USA are considered and their applicability in a situation of commercial use of human body tissues is assessed. The author shows that the donor’s property interest in the seized biomaterial is not protected by suits based on violation of informed consent, and suggests ways to provide due legal protection to the patient’s property interests through the use of rei vindicatio, condictio or joint invention.

Keywords: cell line, informed consent, body property, vindication, joint invention

нового поколения. Новейшей биотехнологией, пока не получившей широкого распространения, но успешно апробированной медиками, является выращивание органов2 при помощи трехмерных клеточных куль-

2Bajaj P., Schweller R.M., Khademhosseini A. et al. 3D biofabrication strategies for tissue engineering and regenerative medicine // Annual Review of Biomedical Engineering. 2014. Vol. 16. P. 247–276.

тур — следующего этапа развития технологии клеточных линий. По оценкам Global Market Insights, размер рынка клеточных культур в мире составлял 2,2 млрд долл. в 2014 г., вырос до 3,93 млрд к 2019 г. и продолжит расти вплоть до 7,5 млрд долл. в 2024 г., т.е. на 13% в год3.

3Lynch М. Global Cell Line Market Growth // BioPharma Repor­ ter. 2019. 1 March. URL: https://www.biopharma-reporter.com/

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Для создания клеточной линии всегда применяются клетки, полученные из тканей конкретного человека, — как правило, пациента, страдающего онкологическим заболеванием. Так, при анализе Перечня клеточных линий согласно их видовому происхождению Российской коллекции клеточных культур позвоночных4, включающей в себя 96 клеточных линий, полученных от человека, видно, что 77 клеточных линий (80%) были получены у пациентов, больных онкологическими заболеваниями.

В России правовой статус клеточной линии и производных от нее биомедицинских клеточных продуктов установлен в Федеральном законе «О биомедицинских клеточных продуктах», однако в литературе отмечается, что неясным остается их правовой режим с точки зрения гражданского права, так как «ни одна из ныне существующих правовых категорий не охватывает в полной мере сущность и назначение БМКП»5. Сочетание неопределенности правового режима клеточных линий, уязвимости пациента с онкологическим заболеванием и коммерческого потенциала данной технологии остро ставит вопрос о защите прав и интересов граждан в связи с изъятием у них тканей в ходе медицинских процедур с целью коммерциализации.

Одним из первых дел в мире, где пациент заявил о своих правах на донорский материал, а следовательно, и на часть доходов от конечного продукта, является знаменитый процесс 1990 г. Moore v. Regents of the University of California6.

Именно это дело определило становление практики до сегодняшнего дня, на самых ранних этапах поставив точку в дискуссии о том, имеет ли донор имущественные права на изъятый биоматериал. Од-

Article/2019/03/01/Global-cell-line-market-expected-to-reach- 7.5bn (дата обращения: 20.07.2020).

4Генетические и биологические (зоологические и ботанические) коллекции Российской Федерации. Перечень клеточных линий согласно их видовому происхождению. URL: http://www.sevin.ru/collections/cellcolls/rcccm/lines_list.html (дата обращения: 20.07.2020).

5Шарковская Е.А. Место биомедицинских клеточных продуктов в системе объектов гражданских прав // Российская юстиция. 2019. № 7. С. 63–65.

651 Cal. 3d 120. Здесь и далее дело цит. по: https://law.justia. com/cases/california/supreme-court/3d/51/120.html (дата обращения: 20.07.2020).

нако в последние годы этот вопрос вновь становится острее в связи с непрекращающейся эволюцией биотехнологий и изменением этических подходов к человеческой телесности7. В России пока нет схожей практики, а потому важно выстраивать ее с учетом уже существующего международного опыта, не отвергая в начале ее становления теории имущественного интереса донора в собственных тканях.

Фабула рассматриваемого дела сводится к следующему: доктор Голде в ходе проведения комплекса медицинских мероприятий (в том числе удаления селезенки) Джону Муру обнаружил, что кровь пациента из-за редкой формы лейкемии является ценным источником для создания клеточной линии. Доктор, злоупотребив доверием пациента, годами рекомендовал ему сдавать кровь без медицинской необходимости. В результате он смог коммерциализировать полученную клеточную линию и заработать около 450 тыс. долл., Мур же не получил ничего за предоставленный донорский материал. Хотя рассмотрение начиналось с вопроса недобросовестности врача, судьям пришлось отвечать и на более сложные принципиальные вопросы правовой природы биоматериалов и продуктов из них, что превратило дело Мура в модельный кейс для многих последующих решений.

Анализ данного дела позволяет всесторонне рассмотреть природу интересов пациента в его собственных тканях, которые в XXI в. начинают превращаться в экономический актив, что требует сдвига механизма правовой защиты от традиционных неимущественных исков из нарушения информированного согласия в сторону имущественных способов защиты права.

1. Защита прав пациента неимущественным иском

Неимущественные права пациента при изъятии биологического материала защищаются доктриной добровольного информированного согласия и производными от нее исками. Доктрина информированного согласия предполагает обязательное наличие трех

7См., напр.: Townsley M.L. Is there any body out there? A call for a new body of law to protect individual ownership interests in tissue samples used in medical research // Washburn Law Journal. 2014–2015. Vol. 54. P. 683–724.

элементов: (1) раскрытия всей важной для принятия пациентом решения о медицинском вмешательстве информации, (2) добровольности (в том числе отсутствия манипуляции), а также (3) дееспособности пациента8. В настоящее время в США неисполнение врачом обязанности по раскрытию информации может повлечь иск из небрежности (tort of negligence), взыскивается компенсация вреда здоровью. В РФ следствием нарушения при оформлении информированного согласия может стать административная ответственность медицинского учреждения; пациент также вправе требовать возмещения вреда здоровью. Хотя подходы к защите прав пациента в данном случае и разнятся с точки зрения юридической техники, они одинаковы с точки зрения потенциального возмещения.

В России в случаях, аналогичных делу Мура, невозможно взыскать возмещение вреда здоровью. Несмотря на наличие формального состава правонарушения, никакого вреда здоровью нанесено не было. Иными словами, право нарушено, но компенсации не последует.

Обязанность врача по раскрытию информации является фидуциарной по праву Калифорнии9. В отличие от компенсации вреда здоровью при нарушении информированного согласия, «при нарушении фидуциарной обязанности целью жалобы выступает перенесение экономической выгоды нарушившей обязанность стороны в пользу пострадавшей»10. Пациенту необходимо доказать два обстоятельства:

1) что, обладай он нераскрытой информацией, он бы отказался от медицинского вмешательства. Доказывается это при помощи критерия разумного субъекта, т.е. суд должен признать, что среднестатистический рациональный человек в условиях полноты информации поступил бы именно так, как не смог поступить пациент в ситуации неполноты информации;

8Faden R.R., Beauchamp T.L. A History and Theory of Informed Consent. N.Y., 1986. P. 30.

9Установлено решением по делу Twomey v. Mitchum, Jones & Templeton, Inc. См.: 69 Cal. Rptr. 222. URL: https://casetext. com/case/twomey-v-mitchum-jones-templeton-inc?q (дата обращения: 20.07.2020).

10Burke M.J., Schmidt V.M. Old Remedies in the Biotechnology Age: Moore v. Regents // RISK: Health, Safety & Environment (1990–2002). 1992. Vol. 3. P. 228.

2) что между нераскрытием информации и получением вреда существует причинно-следственная связь.

Доказать оба этих положения в их взаимосвязи очень сложно, что делает такой способ защиты в целом малоприменимым. Более того, если врач все же раскрывает своему пациенту информацию о коммерческом потенциале его клеток, перед пациентом встает выбор: отказаться от лечения вовсе или согласиться, но все равно не иметь никаких прав на последующие коммерческие активы, полученные из его тела.

Таким образом, доктрина информированного согласия, даже в случае ее соблюдения, играет с пациентом злую шутку, в любом случае не позволяя ему распоряжаться полученным из его тела имуществом или правами на него.

Очевидным представляется тот факт, что пациент, имеющий существенный риск разрыва селезенки, пойдет на ее удаление вне зависимости от коммерческого потенциала клеток этой селезенки, поэтому можно считать, что критерий разумного субъекта соблюден и до пациента донесена вся необходимая для принятия решения информация. Коммерческая ценность тканей человека и его здоровье как неимущественное право, защищаемое доктриной информированного согласия, в данном случае не пересекаются. Как видится, иск из нарушения обязательства информировать пациента защищает лишь право пациента на здоровье и носит неимущественный характер. Вне зависимости от того, можно ли было считать клетки Мура его имуществом, пока они находились в его собственном теле, по их изъятию они стали имуществом, были предметом трансакций, претерпевали модификацию и др., что в итоге и привело стороны в суд. Так, судья Бруссард в своем особом мнении отмечал: «Если бы клеточная линия была украдена из лаборатории Калифорнийского университета, ни у кого бы не возникло сомнений о наличии имущественного иска». Аналогичная ситуация складывается и в России: биологический материал изымается у пациента на основании договора между клиникой и производителем биомедицинского клеточного продукта. Такой договор можно классифицировать как договор о создании будущей вещи (биоматериала) по модели договора подряда.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Примечательно, что донор выступает здесь скорее объектом, подписывая только добровольное информированное согласие на изъятие материала. Закон прямо говорит, что донор не является стороной сделки, которая заключается между производителем биомедицинского клеточного продукта и организацией здравоохранения11.

В американской литературе12 звучало предложение разбить информированное согласие на две части — согласие на лечение и согласие на исследования. Однако даже наличие соответствующего обязательного регламента не решит главную проблему невозможности пациента получить компенсацию.

Таким образом, иск, основанный на доктрине информированного согласия, сам по себе сложен в доказывании и при этом не защищает имущественные права пациента в ситуации коммерческого использования его тканей, охраняя лишь неимущественное право на здоровье.

2. Защита прав пациента имущественным иском

В качестве имущественного средства правовой защиты адвокатами Мура был выдвинут иск из незаконного присвоения движимого имущества (tort of conversion). Состав данного деликта сводится к «акту утверждения контроля над объектом без согласия лица с преимущественным правом (preemptive right) на данный объект»13. Исторически данный иск появился­ в условиях отсутствия виндикации в английском праве, но развился дальше римской виндикации и позволяет предъявлять требование, когда правонарушитель уже утратил владение, например если вещь погибла14. В таком случае сумма причиненного ущерба составляет либо стоимость имущества на момент неправомерного присвоения с процентами, либо сумму, достаточную для компенсации стороне

потерь, которые являются непосредственным результатом неправомерного присвоения, при условии, что надлежащая степень осмотрительности со стороны истца не позволила бы предотвратить неправомерное деяние15. Следовательно, истцу необходимо доказать свое право собственности на имущество и потери, понесенные в результате незаконного присвоения. Основной проблемой при этом является размытость правового статуса органов и тканей человека с точки зрения цивилистики.

В деле Мура суд отметил, что до этого случая не было ни одного прецедента, который бы признал право собственности на извлеченные из человека биоматериалы. Однако, как указал судья Моск в особом мнении, не было и ни одного решения, которое принципиально бы отвергало подобное. На тот момент в практике встречались дела, где рассматривались схожие вопросы вне контекста вещного права. Так, в деле Bouvia v. Superior Court речь шла о праве пациента удалить трубку медицинского питания из своего тела, что привело бы к его смерти. Суд указал: «любое взрослое дееспособное лицо имеет право определять, что должно быть сделано с его или ее телом»16. В деле Venner v. State рассматривалась следующая ситуация: полиция изъяла биологические материалы истца из больничной утки с целью использовать их в качестве улики и доказать наркотическое опьянение. Суд указал: «Небезызвестно, что лицо обладает продолжающимся правом владения (ownership), собственности (domain) или контроля (control)… на такие вещи, как экскременты, жидкие отходы, секрет, волосы, ногти на руках и ногах, кровь и органы или иные части тела»17.

Суд в деле Мура обратился к статутному праву Калифорнии. Наиболее близким по смыслу судьи нашли Кодекс о здоровье и безопасности, в котором указывалось, что все части человеческого тела должны быть надлежащим образом захоронены или утилизированы иным способом после окончания научных

исследований18. Из этого был сделан вывод, что «статут уничтожает слишком много правомочий собственника, чтобы можно было говорить о правомочности предъявления иска из присвоения движимого имущества». Стоит подчеркнуть противоречивость данной позиции, так как существует мнение, что действовавшее на тот момент регулирование права собственности на органы и ткани человека, в случае применения по аналогии, скорее поддерживало имущественные притязания Мура. Так, Универсальный акт об анатомическом дарении19 позволяет человеку распоряжаться своими органами, при условии отсутствия встречного предоставления, но только когда трансфер органа происходит в целях пересадки или лечения. Этот же документ не запрещает получать встречное предоставление за органы, когда они передаются «с целью медицинского изучения, исследования, совершенствования научного знания»20. Еще проще обстоит дело с кровью и ее компонентами. По закону Калифорнии21 переливание крови является услугой, но не может расцениваться как продажа. Однако из этого не следует, что кровь, будучи частью тела человека, не является и не может являться объектом права собственности. Выбор в пользу конструкции договора оказания услуг продиктован желанием минимизировать юридическую ответственность (особенно от потребительских исков)22, а никак не тем, что человеческие ткани принципиально не могут быть объектом права. Более того, сделки купли-про- дажи с уже сданной донором плазмой крови довольно распространены и абсолютно законны23.

В литературе в качестве альтернативы был предложен еще один имущественный иск — иск из конструктивного траста (constructive trust remedy)24. Его юридическая сущность заключается в том, что спорная вещь передается в специально создаваемый для целей иска траст, а неосновательно обогатившееся лицо признается

18California Health & Safety Code. § 7054.4. URL: https://leginfo. legislature.ca.gov/faces/codes_displaySection.xhtml?lawCode =HSC&sectionNum=7054.4 (дата обращения: 20.07.2020).

19Ibid. § 7150.

20Ibid. § 7153. Subd. (a)(1).

21Ibid. § 1606.

22US Congress, Office of Technology Assessment. New Developments in Biotechnology: Ownership of Human Tissues and Cells — Special Report, OTA-BA-337. Washington, DC, March 1987. P. 76.

23Ibid. P. 121.

24Burke M.J., Schmidt V.M. Op. cit. P. 239.

судом доверительным управляющим (трасти) в пользу лица, за счет которого было произведено неосновательное обогащение. Согласно Гражданскому кодексу (ГК) Калифорнии25 и практике26 такой способ защиты права применяется при сочетании следующих факторов: наличие вещи, право истца на нее и завладение ответчиком вещью в результате мошенничества, злоупотребления доверием или иного противоправного поведения. Хотя вещная природа клеток Джона Мура является спорной из-за частичного несоответствия ряду признаков вещи: весьма условного ограничения

впространстве, постоянного самовоспроизводства и обновления состава клеток, а также ряда других проблем — невозможности позиционирования клеток

вкачестве товара из-за государственного запрета на оборот органов и тканей, сложной этической составляющей и др., — наличие имущественного интереса

вних после их извлечения признается сторонами и судом. Однако в иске из неосновательного присвоения было отказано по причине опасений за добросовестных приобретателей. Ведь в случае удовлетворения такого иска все доноры, когда-либо сдававшие для создания клеточной линии биоматериал, смогли бы потребовать компенсаций у фармацевтических компаний, а это, в свою очередь, могло бы просто обрушить рынок биомедицинских препаратов. В случае же с конструктивным трастом добросовестный приобретатель, получивший вещь на возмездной основе, защищен от изъятия со стороны первоначального собственника27, что нивелирует основной аргумент суда против признания имущественного интереса за пациентом-доно- ром. Конструктивный траст одновременно охраняет имущественные и неимущественные интересы лица и не только дает пострадавшему пациенту защиту из нарушения фидуциарной обязанности врача информировать своего пациента, которая на практике не позволяла ему получить компенсации, но и защищает имущественный интерес, как бы передавая присвоенный объект в виде комплекса имущественных прав из рук недобросовестного лица обратно пациенту, при

25California Civil Code. § 2224. URL: https://leginfo.legislature. ca.gov/faces/codes_displaySection.xhtml?sectionNum=3336.& lawCode=CIV (дата обращения: 20.07.2020).

26Установлено решением по делу Elliott v. Elliott. См.: 231 Cal. App.2d 205. URL: https://casetext.com/case/elliott-v-elliott-13? (дата обращения: 20.07.2020).

27Установлено решением по делу Weingand v. Atlantic savings & Loan Assoc. См.: 464 P.2d 106. URL: https://casetext.com/ case/weingand-v-atlantic-sav-loan-assn (дата обращения: 20.07.2020).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

этом ограждая добросовестные третьи стороны от излишней ответственности.

Можно предположить, что российское право предоставляет пациенту в аналогичной ситуации два имущественных инструмента правовой защиты: виндикацию (ст. 301 ГК РФ), если мы признаем органы вещью, и кондикцию (ст. 1102 ГК). Однако применение их обоих сомнительно. В случае виндикации проблемой является нетождественность крови пациента полученной из нее клеточной линии, а также неопределенность правового режима этих биоматериалов, их вещно-правового статуса. Если отечественные юристы смогут прийти к консенсусу о том, можно ли назвать лимфокины плодами крови пациента, а клеточную линию — составной индивидуально-опре- деленной вещью, то виндикация будет допустимой. Признание соответствующего правового положения лимфокинов и клеточной линии может быть затруднительно ввиду традиционных подходов российской вещ- но-правовой доктрины, которая не торопится признавать вещами части тела человека, хотя впервые подобные предложения были высказаны юристами еще в XIX в.28 Что же касается кондикционного иска, то его применение возможно, если кровь пациента будет признана родовой вещью, а также если вещная природа биоматериала не установлена. Достаточно будет установить факт приобретения имущества ответчиком за счет пациента.

Таким образом, в США имущественные по своей природе интересы пациента могут быть эффективно защищены различными имущественными исками: из неосновательного присвоения или же конструктивным трастом. В РФ наиболее эффективным инструментом стоит назвать кондикцию — она проще в доказывании, а размер компенсации потенциально больше, чем при виндикации. Тем более что правовой статус органов

итканей по российскому праву не определен.

3.Защита прав пациента посредством механизмов интеллектуальной собственности

В американской литературе29 также была предложена модель совместного изобретения (joint invention) для

28Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1897. С. 157.

29Danforth M.T. Op. cit. P. 196.

урегулирования отношений между врачом и пациентом при патентовании продуктов, созданных из клеток пациента.

В деле Monsanto Company v. Kamp 1967 г. суд раскрыл понятие совместного изобретения следующим образом: «это продукт, созданный совместными творческими усилиями двух и более лиц, работавших совместно для достижения общей цели… При этом не обязательно, чтобы вся концепция изобретения пришла в голову обоим авторам или чтобы они оба физически трудились над созданием проекта… Тот факт, что каждый из изобретателей играет различную роль и что их вклад в изобретение может не быть равнозначным, не умаляет того, что изобретение является совместным, если каждый вносит свой оригинальный вклад, хотя и частичный, в финальное решение проблемы»30.

Конечно, пациент не вносит творческий вклад в изобретение, однако сложно спорить, что он вносит иной существенный вклад, который является одновременно оригинальным и необходимым. Без участия пациента создание клеточной линии априори невозможно. Хотя новизна клеток Мура и не достигнута его творческим трудом, а является следствием природной аномалии, именно это свойство и делает продукты из них патентоспособными.

Более того, доктор Голде сам не понимал причину повышенного содержания лимфокинов в крови Мура. Она стала ясна только в 1982 г., когда был открыт Т-лимфотрофический вирус второго типа. Клетки Мура производили повышенное количество лимфокинов из-за этого вируса, и, хотя доктор Голде не понимал механизма их выработки, он видел коммерческий потенциал в еще «сырых», необработанных его творческим трудом клетках своего пациента.

Основным преимуществом такого подхода является нормальное развитие отношений между врачом и пациентом по вопросу распределения прав на клеточную линию. Если все вышеперечисленные институты предлагали варианты решения уже возникшего конфликта, то совместное изобретение выстраивает модель взаимоотношений в случае неконфликтного

30268. F. Supp. URL: https://casetext.com/case/monsanto- company-v-kamp-2?q=Monsanto (дата обращения: 20.07.2020).

хода событий. Технически это может быть реализовано, например, посредством включения в форму патентной заявки на любой продукт, в состав которого входят человеческие клетки или ткани, обязательной для заполнения графы с данными донора. Этот несложный шаг подтолкнет врача к добросовестному поведению в отношении пациента, поскольку ему в любом случае придется разделить такое изобретение с каким-то третьим лицом. Если же пациент узнает, что вместо его данных подали какие-то другие, он сможет легко оспорить такой патент при помощи генетической экспертизы, которая покажет, что первоначальный биоматериал принадлежал именно ему. Аналогичный подход может быть реализован и в России.

Помимо конструкции совместного изобретения исследователями было также предложено построение отношений по модели договора лицензирования31. В данной модели исключительные права на клеточную линию презюмируются за пациентом, а врач получает ограниченные права по исключительной/ неисключительной лицензии. Предлагается не оставлять такое лицензирование на усмотрение сторон, а зафиксировать проценты от прибыли на уровне законодательного положения, чтобы избежать злоупотребления врачом своими профессиональными знаниями и уязвимым положением пациента. Эта модель проигрывает в сравнении с совместным изобретением: сам объект лицензирования на момент заключения договора сторонами еще не создан, что делает неясным процесс патентования клеточной линии. По всей видимости, в данном случае патентную заявку должен подавать пациент (раз он будет выступать лицензиаром), что представляется несправедливым по отношению к врачу, творческий труд которого играет не менее важную роль в создании конечного продукта.

зирующиеся на ней иски защищают неимущественные ценности — жизнь и здоровье. И хотя изъятие тканей и их последующая коммерциализация не наносят никакого вреда жизни или здоровью пациента, налицо несправедливое отношение к донору ткани, не получающему никакой денежной компенсации за свой весомый вклад в создание клеточной линии — коммерческого продукта, созданного из его собственного тела (к примеру, клеточную линию «Mo» из клеток Джона Мура можно и сейчас приобрести за 779 евро, но он не получает ни цента из этой суммы)32.

Анализ данного судебного дела через призму способов защиты права показывает, что интерес пациента

вего собственных тканях является имущественным по своей природе, однако не имеет на сегодняшний день эффективного механизма правовой защиты

вСША, где практика с первого же дела отрицает имущественный интерес пациента в собственных тканях. Несомненно, с развитием биотехнологий в российском правопорядке также будет поставлен вопрос о правах пациента на изъятый биоматериал и производные от него продукты, а также о защите этих прав. Представляется, что в данном случае важно учитывать опыт правопорядков, уже столк­ нувшихся с подобными делами, и делать соответствующие выводы. По нашему мнению, в российской юрисдикции адекватную правовую защиту пациент получает только при признании имущественного интереса в изъятом биоматериале. Дискуссионным остается вопрос о возможности применения виндикации (если за органами и тканями будет признан статус вещей) и кондикции, а также возможности использования института совместного изобретения при патентовании.

4. Заключение

Стоит признать, что имущественные интересы пациента при изъятии тканей для последующего коммерческого использования не защищаются доктриной информированного согласия. Данная доктрина и ба-

31 Danforth M.T. Op. cit. P. 198.

REFERENCES

Bajaj, P., Schweller, R.M., Khademhosseini, A., West, J.L. and Bashir, R. “3D Biofabrication Strategies for Tissue Engineering and Regenerative Medicine”. Annual Review of Biomedical Engineering. 2014. Vol. 16. P. 247–276.

32ATCC. Mo [Mo T] (ATCC ® CRL-8066™). URL: https://www. lgcstandards-atcc.org/products/all/CRL-8066.aspx#generalin- formation (дата обращения: 20.07.2020).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

Burke, M.J. and Schmidt, V.M. “Old Remedies in the Biotechnology Age: Moore v. Regents”. RISK: Health, Safety & Environment (1990–2002). 1992. Vol. 3. 219–242.

Burrows, A. English Private Law. Oxford University Press, 2013. 1434 p.

Danforth, M.T. “Cells, Sales, and Royalties: The Patient’s Right to a Portion of the Profits”. Yale Law & Policy Review. 1988. Vol. 6. P. 179–202.

Faden, R.R. and Beauchamp, T.L. A History and Theory of Informed Consent. New York, 1986. 392 p.

Korkunov, N.M. “Lections on General Theory of Law” [Lektsii po obschey teorii prava]. 4th ed. Saint Petersburg, 1897. 364 p.

Lynch, M. “Global Cell Line Market Growth”. BioPharma Reporter. March 1, 2019, available at: https://www.biopharma-reporter.com/

Article/2019/03/01/Global-cell-line-market-expected-to-reach-

7.5bn (accessed 20 July 2020).

Sharkovskaya, E.A. “Place of Biomedical Cell Products in the System of Civil Rights Objects” [Mesto biomeditsinskikh kletochnykh produktov v sisteme ob”yektov grazhdanskikh prav]. Russian Justitia [Rossiyskaya yustitsiya]. 2019. No. 7. P. 63–65.

Townsley, M.L. “Is There Any Body out There? A Call for a New Body of Law to Protect Individual Ownership Interests in Tissue Samples Used in Medical Research”. Washburn Law Journal. 2014–2015. Vol. 54. P. 683–724.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Dmitry V. Kartashkov

Legal Advisor at Chiesi Pharmaceuticals LLC (e-mail: kar- tush123@yandex.ru).

ИРИНА

ВАЛЕНТИНОВНА

РЕШЕТНИКОВА

председатель Арбитражного суда Уральского округа, доктор юридических наук, профессор

О ПРИМЕНЕНИИ АПК РФ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ДЕЛ

ВАРБИТРАЖНОМ СУДЕ КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ. НОВОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Встатье рассмотрены некоторые положения вновь принятого

Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции». Обращено внимание на разрешение вопроса о конкуренции кассационной и апелляционной жалоб, поданных одновременно на один и тот же судебный акт. Раскрыт критерий определения судебного состава для рассмотрения заявления о приостановлении исполнения судебного акта. При освещении полномочий кассационной инстанции в работе уделено внимание переоценке выводов суда. Раскрыта специфика соединения в одном определении суда утверждения условий мирового соглашения и прекращения в связи с этим производства по делу. Автор также останавливается на вопросе представления в кассацию доказательств.

Ключевые слова: кассационная инстанция, конкуренция жалоб, приостановление исполнения, состав суда, полномочия кассации, переоценка выводов суда, утверждение условий мирового соглашения, прекращение производства по делу, доказательства в кассации

Принятие 30 июня 2020 г. Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» (далее — Постановление) стало долгожданным событием, ибо ранее арбитражные суды применяли Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ,

IRINA V. RESHETNIKOVA

Chairman of the Ural

District Arbitrazh Court,

LLD, Professor

JUDICIAL PRACTICE.

COMMENTS

ON THE APPLICATION OF RUSSIAN APC WHEN CONSIDERING CASES IN CASSATION ARBITRAZH (COMMERCIAL) COURT. NEW PLENARY RESOLUTION OF SUPREME COURT OF THE RUSSIAN FEDERATION

The article deals with certain provisions of the newly adopted Plenary Resolution of the Supreme Court of the Russian Federation dated 30 June 2020 No. 13 “On the application of the Arbitrazh Procedure Code of the Russian Federation when considering cases in the arbitrazh court of cassation instance”. Attention is drawn to the issue of competition between cassation and appeal complaints filed simultaneously against the same judicial act. The author

(1) defines the criterion for determining the composition of the court to consider an application for suspension of the execution of a judicial act, (2) pays attention to the reevaluation of the court’s conclusions in respect to the powers of the cassation instance, and (3) discloses how approved terms of the settlement agreement and the termination of the proceedings in this regard are connected in one judicial act. The author also focuses on the issue of submitting evidence to the cassation.

Keywords: cassation instance, competition of complaints, suspension of execution, composition of the court, powers of cassation, revaluation of the court’s conclusions, approval of the terms of the settlement agreement, termination of proceedings, evidence in cassation

принятое без малого 21 год тому назад1, т.е. еще до вступления в силу ныне действующего АПК 2002 г. За

1Постановление Пленума ВАС РФ от 24.09.1999 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса

эти два десятилетия, конечно, многое изменилось. И в целом новое Постановление дает разъяснения по зна-

Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» (далее — Постановление 1999 г.).

чительно большему количеству правовых ситуаций, возникающих в арбитражном кассационном производстве2.

При разработке постановлений Пленума Верховного Суда РФ о применении АПК РФ при рассмотрении в арбитражном суде как апелляционной3, так и кассационной инстанции избрана юридическая техника, позволяющая избежать отсылочных положений к другим постановлениям. Предложено пошаговое разъяснение норм соответствующих глав АПК РФ с учетом синхронизации текста постановления с иными тематическими (относящимися обычно к общей части процессуального права) постановлениями Пленума Верховного Суда РФ и действующими в настоящее время постановлениями Высшего Арбитражного Суда РФ. Однако это неизбежно привело к повторению положений тематических постановлений в рассматриваемом нами (к примеру, понятие надлежащего судебного извещения, уважительных причин пропуска процессуального срока на подачу кассационной жалобы и пр.)4.

Логика Постановления следует за структурой АПК РФ, затрагивая все основные составляющие главы 35. Так, очень подробно раскрыты субъекты, обладающие правом подачи кассационной жалобы, объекты обжалования и пр. Указывается, какие процессуальные действия должны быть совершены в том или ином случае. К примеру, при нарушении последовательности оспаривания судебного акта лицом, имеющим право на кассационное обжалование, кассационная жалоба возвращается на основании п. 5 ч. 1 ст. 281 АПК РФ (ч. 5 п. 2 Постановления). Если после принятия кассационной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то при-

2Для сравнения: в Постановлении 1999 г. 18 пунктов, в рассматриваемом Постановлении 2020 г. — 46.

3См.: Постановление Пленума ВС РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

4См.: Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках», от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражных судах апелляционной инстанции»; от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ „О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации“».

менительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению (ч. 2 п. 3 Постановления) и т.д.

Можно сказать, что Постановление во многих случаях предлагает определенный алгоритм правоприменительных действий, что удобно на практике. Отметим его основные качественные характеристики.

Постановление основано на глубоком изучении судебно-арбитражной практики и существующих проблем, поэтому отвечает на многие сложные вопросы, устраняет имеющие место разночтения в судебно-арбитражной практике.

Арбитражные суды нередко сталкиваются с одновременным поступлением кассационной и апелляционной жалоб, кассационной жалобы и заявления о пересмотре одного и того же судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам. Постановление предлагает порядок действий при конкуренции жалоб (п. 20).

Разъясняется, какие определения подлежат обжалованию как непосредственно в кассационном порядке, так и через традиционное обжалование после апелляционной проверки, конкретизируются сроки их рассмотрения (п. 6, 7, 19, 20 Постановления).

Верховный Суд РФ помимо общего правила о самостоятельном обжаловании определений в кассационном порядке (если право на обжалование такого определения предусмотрено АПК РФ, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела) приводит перечень таких определений, разделив их на три группы:

1)определения арбитражного суда апелляционной инстанции (ч. 4 ст. 188, ст. 290 АПК РФ);

2)определения об отказе в удовлетворении ходатайства о вступлении в дело соистца, об отказе в удовлетворении ходатайства о привлечении соответчика (ч. 7 ст. 46 АПК РФ), об отказе во вступлении в дело третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора (ч. 4 ст. 50 АПК РФ), об отказе во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (ч. 3.1 ст. 51 АПК РФ), об

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

не противоречащее практике, отраженной в постановлении или обзоре Верховного Суда. Более того, когда судьи готовятся к делам, они изучают большой пласт судебной практики, которая отражена в определениях Верховного Суда по конкретным спорам, что также позволяет ухватить логику правоприменителей, понять тонкие нюансы. Но по объяснимым причинам определения по конкретным делам не включены в ч. 5 п. 28 Постановления.

Даны разъяснения проблем концептуального характера.

Одной из наиболее значимых проблем при пересмотре судебных актов в кассационном порядке является толкование переоценки доказательств во взаимосвязи с полномочиями кассационной инстанции и пределами рассмотрения дел. В Постановлении приведено определение переоценки — это иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств (ч. 2 п. 32).

Как отметил Конституционный Суд РФ, «оспариваемые заявителем ст. 286–288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо»8.

Отсутствие у кассационных судов права на пере­ оценку выводов суда — это традиционный подход, неоднократно отмечавшийся Верховным и Высшим Арбитражным судами РФ9. Например, отмечалось, что

8Определение КС РФ от 17.02.2015 № 274-О.

9См., напр.: Определение ВАС РФ от 16.02.2009 № 6284/07.

суд округа, переоценив выводы судов, «вышел за пределы полномочий, предоставленных ему статьями 28, 287 АПК РФ, его выводы направлены на переоценку доказательств, представленных в материалы дела и оцененных нижестоящими инстанциями в пределах их полномочий, что является существенным нарушением норм процессуального права»10. Полномочиями по переоценке доказательств и разрешению вопросов факта не наделена не только первая (окружные арбитражные суды), но и вторая (Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ) кассация11.

Специфика кассации в том, что эта инстанция изначально относится к суду права, а не факта (суды первой и апелляционной инстанций). Суд факта исследует доказательства по делу и устанавливает обстоятельства, входящие в предмет доказывания.

Суд права призван проверить соблюдение закона при рассмотрении дела в судах факта, соответствие выводов судов установленным фактам. Без исследования доказательств кассация не может переоценить то, что установили первая и апелляционная инстанции.

В литературе имеет место высказывание, определяющее различие судов факта и права: «Кассационный суд судит не факты и не участников спора, он „судит судебные акты“»12.

Ни в законодательстве, ни в судебной практике не было определения переоценки доказательств, что обоснованно порождало разное понимание13. Вместе с тем в судебных актах часто встречаются суждения, что доводы кассационной жалобы направлены на переоценку выводов судов первой и апелляционной инстанций, а это не входит в компетенцию суда кассационной инстанции14.

10Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20.09.2017 № 308-ЭС17-6035 по делу № А18572/2012.

11Определение ВС РФ от 03.12.2018 № 305-ЭС18-7129.

12Подвальный И.О. К вопросу о полномочиях суда кассационной инстанции в связи с использованием в судебных актах понятия «переоценка доказательств (обстоятельств)» // Арбитражные споры. 2013. № 1. С. 136.

13См. там же. С. 131–140.

14Подробнее см.: Опалев Р.О. Вопросы судопроизводства в арбитражных судах: научно-практическое пособие. М., 2013. С. 242.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2020

ства об исследовании и оценке доказательств по делу (ч. 6, 7 п. 33), что выходит за границы полномочий кассации. Постановление конкретизирует данное положение, отмечая, что основаниями для отмены и изменения решения суда первой и (или) постановления апелляционной инстанции полностью или в части являются:

—выявление несоответствия содержащихся в судебных актах выводов суда первой или апелляционной инстанции об обстоятельствах дела доказательствам, на которых основаны такие выводы;

—несогласие с мотивами, по которым суды отвергли те или иные доказательства (п. 2 ч. 4 ст. 170, п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ).

На практике стороны нередко представляют в кассационную инстанцию доказательства. В связи с этим Постановление проводит разграничение новых (дополнительных) доказательств, которые имеют отношение к установлению обстоятельств по делу

икоторые кассационная инстанция не принимает,

идоказательств, подлежащих принятию. Кассация принимает доказательства, если они были не приняты судом первой либо апелляционной инстанции и представляются в подтверждение довода о нарушении или неправильном применении судом норм процессуального права, которое привело к принятию неправильного решения, постановления. Если суд кассационной инстанции придет к выводу о наличии основания для отмены судебного акта, предусмотренного ч. 3 ст. 288 АПК РФ, указанные доказательства не могут являться основанием для принятия им судебного акта по существу спора. В этом случае дело направляется на новое рассмотрение в суд соответствующей инстанции, который и будет исследовать эти доказательства,

давать им оценку (ч. 5 п. 30 Постановления). Здесь вновь усматривается единая концепция: исследование доказательств — это полномочия суда факта, т.е. первой и апелляционной инстанций. Кассация же лишь принимает доказательства, на основании которых проводится проверка, но не может положить их в основание нового судебного решения.

Принятие рассматриваемого Постановления разрешило многие правовые вопросы, с которыми сталкиваются арбитражные суды, участники судебных процессов на практике. Но правовая действительность всегда богаче и разнообразнее как норм права, так и их разъяснений, поэтому и дальше будут возникать новые вопросы, которые предстоит решить судебной практике.

REFERENCES

Opalev, R.O. Questions of Court Proceedings in Arbitrazh (Commercial) Courts: An Academic and Practical Guide [Voprosy sudoproizvodstva v arbitrazhnykh sudakh: nauchnoprakticheskoye posobiye]. Moscow, 2013. 304 p.

Podvalny, I.O. “Powers of the Court of Cassation in Connection with the Use of the Concept of ‘Re-Evaluation of Evidence (Circumstances)’ in Judicial Acts” [K voprosu o polnomochiyakh suda kassatsionnoy instantsii v svyazi s ispol’zovaniyem v sudebnykh aktakh ponyatiya “pereotsenka dokazatel’stv (obstoyatel’stv)”]. Arbitrazh Disputes [Arbitrazhnyye spory]. 2013. No. 1. P. 131–140.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Irina V. Reshetnikova

Chairman of the Ural District Arbitrazh Court, LLD, Professor (e-mail: f09.ireshetnikova@arbitr.ru).